●王 鍇

我國(guó)《憲法》第33條第2款規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。2019年，黨的十九屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中指出，要“健全法律面前人人平等保障機(jī)制”。2021年出臺(tái)的《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2020—2025）》中進(jìn)一步指出，“到2035年，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)基本建成，中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系基本形成，人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障”。平等也是社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要組成部分。但現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)法院在審理平等權(quán)案件時(shí)，尤其是在判斷某個(gè)規(guī)范性文件的規(guī)定是否侵犯平等權(quán)時(shí)，說理不夠充分。比如在“吳兵、王××訴海南省公安廳錄用人民警察規(guī)定身體健康條件案”中，法院沒有進(jìn)行說理就得出結(jié)論：“人事部和公安部制定的《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察體檢項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)》 排除乙肝病毒攜帶者，其內(nèi)容并沒有與憲法和法律等上位法相抵觸”?！?〕周偉、李成、李昊等編著：《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》，山東人民出版社2011年版，第177頁。在著名的“周香華訴中國(guó)建設(shè)銀行平頂山市分行強(qiáng)制女性職員55周歲退休案”中，法院也是用一句“本院不予支持”就駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。〔2〕同上注，第267頁。近年來，我國(guó)在備案審查中加大了對(duì)涉及平等權(quán)問題的規(guī)范性文件的審查力度，比如《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2020年備案審查工作情況的報(bào)告》中披露的針對(duì)“最高人民法院司法解釋規(guī)定，人身損害賠償案件中，對(duì)城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民分別以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金和死亡賠償金”的審查，及針對(duì)“有的地方性法規(guī)將具有本地戶籍規(guī)定為在本地從事出租汽車司機(jī)職業(yè)的準(zhǔn)入條件”的審查，都涉及平等權(quán)問題。〔3〕參見梁鷹：《備案審查制度若干問題探討》，載《地方立法研究》2019年第6期，第14-15頁；梁鷹：《2020年備案審查工作情況報(bào)告述評(píng)》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第2期，第176頁。鑒于此，本文擬在分析借鑒國(guó)內(nèi)外相關(guān)研究成果的基礎(chǔ)上，提出將比例原則適用于憲法平等權(quán)分析的可行性與方案，從而增強(qiáng)憲法平等權(quán)保障的說理機(jī)制。

一、我國(guó)學(xué)者有關(guān)憲法上平等權(quán)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論

（一）憲法上平等權(quán)的內(nèi)涵

《憲法》第33條第2款位于我國(guó)《憲法》第2章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”部分，因此被稱作平等權(quán)?！爸腥A人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”是1982年《憲法》的首創(chuàng)。1949年《共同綱領(lǐng)》主要規(guī)定了民族平等、男女平等，及國(guó)與國(guó)之間的平等，并未有一般平等的表述。1954年《憲法》第85條雖然規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律上一律平等，但該條用的是“法律上一律平等”的表述，并且被1975年《憲法》、1978年《憲法》取消。那么，現(xiàn)行憲法規(guī)定的“法律面前一律平等”是何內(nèi)涵？全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編著的《中國(guó)憲法精釋》一書曾指出：“現(xiàn)行憲法的規(guī)定是從五四憲法第85條演變而來。在修改憲法的過程中，很多同志提出1954年憲法的表述，不僅包括了法律實(shí)施上的平等，同時(shí)也包括了立法上的平等，這顯然是有悖于立法原意。而使用‘在法律面前’的行文方式，則準(zhǔn)確地把平等的范圍限制在法律實(shí)施上?！薄?〕全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編著：《中國(guó)憲法精釋》，中國(guó)民主法制出版社1996年版，第150頁。對(duì)此，肖蔚云教授也指出，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，在立法上不能講平等?！?〕參見肖蔚云：《我國(guó)現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986年版，第132頁。李步云教授則將其與人民民主專政的國(guó)體相聯(lián)系。他認(rèn)為：“所謂立法上人人平等，應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是所有公民都有權(quán)參與法律的制定，二是所制定出來的法律必須反映和體現(xiàn)所有公民的根本利益和愿望。但在我國(guó)，首先，那些被剝奪了政治權(quán)利的人無權(quán)參與法律的制定；其次，社會(huì)主義的法律只能反映和體現(xiàn)無產(chǎn)階級(jí)和全體人民的根本利益和共同意志，而絕不能反映和體現(xiàn)極少數(shù)敵對(duì)分子的利益和意志。因此，人民和敵人是不可能平等的?！薄?〕李步云：《正確理解“公民在法律面前一律平等”》，載張友漁等：《憲法論文集》（續(xù)編），群眾出版社1982年版，第117頁。當(dāng)然，從公民包括人民和敵人的角度來說，公民無法在法律上一律平等，但是在人民內(nèi)部仍然是需要在法律上平等的?！胺駝t不僅會(huì)模糊人民和敵人的原則界限，在政治上也有損于工農(nóng)聯(lián)盟的鞏固，有損于民族和人民的團(tuán)結(jié)?！薄?〕同上注，第122頁。

從理論和實(shí)踐上講，（1）現(xiàn)行《憲法》第5條第3款規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。這自然包含了不能同《憲法》第33條第2款的平等權(quán)條款相抵觸。因此，立法不得侵犯平等權(quán)是憲法的必然要求。（2）法律實(shí)施平等，根本上不是合憲性問題，而是合法性問題。也就是說，如果立法本身沒有對(duì)人民進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，但執(zhí)法過程中進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，亦即選擇性執(zhí)法，這種執(zhí)法行為本身就是違法的，此時(shí)并不需要?jiǎng)佑脩椃▉砑m正。比如在“李東照、任誠(chéng)宇訴深圳市公安局龍崗分局懸掛橫幅侵犯河南人名譽(yù)權(quán)案”中，我國(guó)《刑事訴訟法》并未對(duì)追究敲詐勒索罪按照地域進(jìn)行區(qū)分，但龍崗分局下屬的龍新派出所在其轄區(qū)內(nèi)懸掛出了兩條寫有“堅(jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”和“凡舉報(bào)河南籍團(tuán)伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的，獎(jiǎng)勵(lì)500元”的橫幅，〔8〕參見周偉、李成、李昊等編著：《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》，山東人民出版社2011年版，第79頁。顯然是進(jìn)行了選擇性執(zhí)法，這種執(zhí)法行為本身就違反了《刑事訴訟法》，因此通過普通訴訟就可以解決，而不需要進(jìn)行合憲性審查。（3）憲法上的平等權(quán)作為基本權(quán)利是請(qǐng)求國(guó)家對(duì)人民進(jìn)行平等對(duì)待的權(quán)利，具體來說，就是請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人民進(jìn)行平等對(duì)待，這顯然不同于“王勇、陳青松、李紅卒訴成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店對(duì)非公務(wù)員消費(fèi)者區(qū)別收費(fèi)就餐案”“秋子訴上海昂立教育投資管理咨詢有限公司錄用員工因容貌辭退案”中請(qǐng)求私主體來平等對(duì)待其他私主體，〔9〕同上注，第13、395頁。后者屬于民法調(diào)整的范疇。這其中的區(qū)別在于，私主體具有偏好，這種偏好只要不違反公序良俗，并無法完全禁止，否則反而會(huì)限縮私主體的自由和自治。但國(guó)家機(jī)關(guān)是不允許有偏好的，故憲法上對(duì)于不平等的認(rèn)定往往比民法更嚴(yán)格。（4）現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了多起立法平等的案件，比如“周香華訴中國(guó)建設(shè)銀行平頂山市分行強(qiáng)制女性職員55周歲退休案”涉及的男女干部退休年齡不一致根源就在于國(guó)務(wù)院1978年制定的行政法規(guī)——《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2020年備案審查工作情況的報(bào)告》中披露的“將具有本地戶籍規(guī)定為在本地從事出租汽車司機(jī)職業(yè)的準(zhǔn)入條件”則涉及多個(gè)地方性法規(guī)。當(dāng)然，相比立法，現(xiàn)實(shí)中更多是非立法性的其他規(guī)范性文件所產(chǎn)生的平等問題。比如“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務(wù)員拒絕乙肝病毒攜帶者案”中將乙肝病毒攜帶者排除在公務(wù)員錄取之外的《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》是安徽省人事廳和衛(wèi)生廳共同制定的一部規(guī)范性文件?！疤颇?、周某、謝某訴廣東省佛山市人力資源和社會(huì)保障局公務(wù)員體檢檢測(cè)地中海貧血基因侵犯隱私權(quán)案”中，被質(zhì)疑的是佛山市人社局制定的《佛山市執(zhí)行〈公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）〉中有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》。

鑒于此，筆者認(rèn)為，憲法上的平等權(quán)主要是指規(guī)范性文件對(duì)人民進(jìn)行平等對(duì)待（筆者將之稱為“規(guī)范自身的平等”），它構(gòu)成了其他公法領(lǐng)域（比如行政法、訴訟法）中“規(guī)范實(shí)施的平等”的前提。也就是說，如果規(guī)范自身違反平等，那么就談不上規(guī)范實(shí)施的平等，因?yàn)閷?shí)施該規(guī)范也必然違反平等。反過來，如果規(guī)范本身是符合平等的，那么還需要執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)施該規(guī)范的過程中忠實(shí)地貫徹這種平等要求，不能選擇性執(zhí)法，否則就違反了規(guī)范實(shí)施的平等。同時(shí)，憲法作為公法，其調(diào)整的平等關(guān)系主要是國(guó)家機(jī)關(guān)如何平等對(duì)待人民，與民法上所講的私人之間的平等也不相同。

（二）我國(guó)傳統(tǒng)上關(guān)于憲法平等權(quán)的判斷方法

我國(guó)傳統(tǒng)上判斷規(guī)范性文件是否侵犯憲法上平等權(quán)主要采用“禁止不合理的差別”的分析框架。學(xué)者將憲法意義上的差別分為合理的差別與不合理的差別。合理的差別是允許的，否則將可能導(dǎo)致平均主義，混淆平等與自由的界限?！?0〕參見胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》（第4版），法律出版社2018年版，第200頁。那么，什么是不合理的差別呢？有學(xué)者認(rèn)為，不合理的差別指的是沒有合理依據(jù)的差別，其中主要包括根據(jù)民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等事由所采取的法律上的差別。〔11〕參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第340頁。另有學(xué)者指出，判斷差別正當(dāng)性的基本原則是：是否符合作為憲法核心價(jià)值的人的尊嚴(yán)原則；確定差別措施的目的是否符合公共利益；采取的手段與目的之間是否有合理的聯(lián)系等?！?2〕參見胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》（第4版），法律出版社2018年版，第200頁。這種從合理或不合理的差別入手來判斷平等的方法來源于日本。日本學(xué)者曾指出，合理的差別主要有兩種基準(zhǔn)或?qū)哟?。其一是看是否違反“個(gè)人主義、民主主義的理念”。其二是對(duì)于一定的立法目的而言是否合理。亦即，在存在事實(shí)上的差異的場(chǎng)合，被究問的是，為達(dá)成特定正當(dāng)?shù)牧⒎康?，不同的處理是否具有合理的關(guān)聯(lián)性?！?3〕參見［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典編著：《憲法》（下冊(cè)——基本人權(quán)篇），周宗憲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第117-118頁。

但是，這一分析框架存在以下兩個(gè)問題：（1）沒有絕對(duì)的、永遠(yuǎn)的不合理的差別，比如考慮民族的差別對(duì)于公民是否享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)是不合理的（《憲法》第34條），但對(duì)于公民在法庭上使用何種語言訴訟是合理的（《憲法》第139條），所以差別合不合理只能根據(jù)具體的情形來判斷。然而判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？禁止不合理的差別本身無法提供更多的內(nèi)容。（2）即使差別合理，也并不意味著公平，因?yàn)檫€有如何不同對(duì)待的問題。也就是說，差別合理并不意味著可以任意地區(qū)別對(duì)待，比如在男女退休年齡不一致問題上，即使認(rèn)為性別是合理的差別，但是女性比男性早多少年退休？是早5年還是早10年仍然是一個(gè)關(guān)乎公平的問題。故近年來，我國(guó)學(xué)者也有主張將比例原則用于憲法平等權(quán)分析的觀點(diǎn)，比如有學(xué)者指出，第一要判斷目的是否合理，第二要判斷手段是否合理，第三要判斷目的與手段之間是否存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。〔14〕參見林來梵：《憲法學(xué)講義》（第3版），清華大學(xué)出版社2018年版，第388頁。但是，也有學(xué)者反對(duì)將比例原則適用于平等權(quán)案件，認(rèn)為比例原則審查的是限制的“量”或“程度”，也就是系爭(zhēng)限制是否過于嚴(yán)苛，而平等權(quán)的核心爭(zhēng)議往往不是差別待遇的量或程度，而在于分類標(biāo)準(zhǔn)本身的合憲性（是否可分，分得是否精確）?！?5〕參見黃昭元：《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題：兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》（第37卷）第4期，第270頁。可以說，目前對(duì)于憲法上平等權(quán)的分析出現(xiàn)了“青黃不接”的現(xiàn)象，即舊的分析框架存在問題，而新的判斷標(biāo)準(zhǔn)又面臨爭(zhēng)議，故需要在理論上予以澄清。

二、作為舊公式的恣意禁止

無獨(dú)有偶，《德國(guó)基本法》第3條第1款規(guī)定，法律面前人人平等（Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich）。這與我國(guó)《憲法》 第33條第2款的表述非常類似。在德國(guó)，法律面前的平等（Gleichheit vor dem Gesetz）原本是指法適用的平等，但由于《德國(guó)基本法》第1條第3款規(guī)定，下述基本權(quán)利作為有效的法，直接約束立法、行政和司法。所以，目前認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都要遵守平等，即法律面前的平等同時(shí)包含了法適用平等和法制定平等，后者也被稱為“法律的平等（Gleichheit des Gesetzes）”，即立法機(jī)關(guān)不得有偏好或者在立法中對(duì)人進(jìn)行歧視?！?6〕Vgl. Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, 2. Aufl., Springer, Berlin, Heidelberg, 2003, S. 215.

過去我國(guó)對(duì)憲法上平等權(quán)的研究多集中于對(duì)美國(guó)法的介紹，〔17〕參見柳建龍：《論美國(guó)平等保護(hù)案件的審查方法》，載《法學(xué)家》 2020年第4期，第83-99頁；曾爾?。骸墩撁绹?guó)憲法“平等保護(hù)”條款的司法檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)》，載《比較法研究》1998年第3期，第176-181頁。也有關(guān)于德美比較的研究，參見張青波：《憲法平等原則對(duì)立法分類審查的體系性標(biāo)準(zhǔn)——以美國(guó)和德國(guó)的實(shí)踐為參照》，載《法商研究》2015年第5期，第166-174頁；王蕾：《平等規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)與立法者的裁量余地——以德美兩國(guó)為例》，載《北方法學(xué)》2007年第2期，第125-137頁；等等。反而較少涉及跟我國(guó)《憲法》第33條第2款表述接近的德國(guó)法，故以下筆者僅就德國(guó)憲法上平等權(quán)案件的分析框架作一番梳理。

德國(guó)憲法上平等權(quán)案件的分析步驟通常分為兩步，第一步分析“是否存在差別對(duì)待”，這是事實(shí)判斷，沒有太大的爭(zhēng)議。第二步分析“上述差別對(duì)待能否在憲法上予以正當(dāng)化”，這是價(jià)值判斷，存在所謂恣意禁止的舊公式與比例原則的新公式之間的選擇。

恣意禁止的公式最早于1951年由時(shí)任聯(lián)邦憲法法院法官雷柏赫茲提出?！?8〕Vgl. Jost Pietzcker, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band V, C. F. Müller, Heidelberg, 2013, S. 904.它的內(nèi)涵是：“如果對(duì)于立法的不同或相同對(duì)待找不到一個(gè)理性的、基于事物本質(zhì)的或者無論何種實(shí)質(zhì)上合理的理由，那么就可以說該規(guī)定是恣意的，也就違反了平等?！薄?9〕BVerfGE 1, 52; 3, 135f.但問題是，所謂理性、實(shí)質(zhì)上合理、事物本質(zhì)這些概念都是高度不確定的，因此還需要提出更多的標(biāo)準(zhǔn)來使得該公式易于使用。比如平等意味著立法者應(yīng)當(dāng)采取更普遍的方式，始終朝著正義的方向，對(duì)本質(zhì)上相同的，相同對(duì)待，本質(zhì)上不同的，不同對(duì)待?！?0〕BVerfGE 4, 155; 17, 330; 38, 17; 42, 72; 50, 186; 51, 23, 37; 52, 280.但是上述標(biāo)準(zhǔn)并沒有告訴我們，什么是相同，什么是不同。尤其是加上“本質(zhì)上”的修飾語之后，使得在相同和不同之間還存在第三種情形，即不顯著的或者微不足道的相同或不同?！?1〕Vgl. Gabriel D. L. Machado, Verh?ltnism??igkeitsprinzip vs. Willkürverbot: der Streit um den allgemeinen Gleichheitssatz,Duncker & Humblot, Berlin, 2015, S. 90.就像學(xué)者阿列克西所說，沒有兩個(gè)人或者兩種情況是完全相同的。人和情況總是在某些方面相似或者不同。但是這種局部的相似（partial factual similarity）并不能告訴我們相同或者不同對(duì)待是需要的。有些局部的相似要求不同對(duì)待，有些局部的差異（partial factual difference）則要求相同對(duì)待。比如X和Y都是海員，但這不能阻止我們對(duì)X的盜竊行為進(jìn)行懲罰，而不懲罰Y。同樣，X是海員、Y是銀行職員并不能阻止我們對(duì)X和Y的盜竊行為都進(jìn)行懲罰?！?2〕See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, p. 264.因此，“相同情況相同對(duì)待，不同情況不同對(duì)待”里面的相同或者不同總是與某些特定的相似或者不同相關(guān)的。阿列克西將之稱為評(píng)價(jià)上的相似或者不同（evaluative similarity and difference）。這種評(píng)價(jià)上的相似或者不同一方面要與某個(gè)事實(shí)上的相似或者差異相聯(lián)系，另一方面要與特定的對(duì)待行為相聯(lián)系，否則就無法解釋，為什么兩個(gè)在某一個(gè)方面被相同對(duì)待的人，在其他方面卻不能被相同對(duì)待?！?3〕Ibid., p. 265.所以，關(guān)鍵是這種評(píng)價(jià)不能恣意。

那么，什么是恣意？這里的恣意不是主觀意義上的有過錯(cuò)，而是客觀意義上的。亦即并非立法者的錯(cuò)誤意愿導(dǎo)致了違憲，而是客觀上在立法的規(guī)定與它想要達(dá)成的立法目的間存在一個(gè)現(xiàn)實(shí)的、明顯的不均衡關(guān)系?！?4〕BVerfGE 2, 281.恣意不是針對(duì)決策機(jī)關(guān)的主觀意志，而在于它的決定是不合理的和不可行的。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)，恣意并不是指立法者在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)針對(duì)某一情形的多個(gè)合理的解決方案中沒有去選擇最合乎目的、最理性或者最合理的那個(gè)?！?5〕BVerfGE 4, 155.在此后的《赦免法》判決中，法院再次闡釋了，它并不去審查立法者的相關(guān)規(guī)定是否最正義，它僅僅是確定，立法者是否逾越了它的裁量范圍的最外在界限。只有當(dāng)立法者明顯沒有基于正義去思考的時(shí)候，它的規(guī)定才違反了一般平等原則。〔26〕BVerfGE 10, 246.由此可見，恣意禁止實(shí)際上是從反面來界定平等，即憲法法院審查的焦點(diǎn)不在于什么是最公平的，而在于什么是明顯不公平的。〔27〕Vgl. Stefan Huster, Gleichheit und Verh?ltnism??igkeit: Der allgemeine Gleichheitssatz als Eingriffsrecht, JZ 1994, S. 541.

三、作為新公式的比例原則

舊公式的問題除了標(biāo)準(zhǔn)模糊外，更主要的問題在于，恣意禁止的審查比較寬松，只有明顯的不公平才構(gòu)成恣意。但是，不公平往往侵犯的不僅是平等權(quán)，也會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的其他基本權(quán)利受損。比如在“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務(wù)員拒絕乙肝病毒攜帶者案”中，認(rèn)為乙肝病毒攜帶者屬于體檢不合格，不予錄用為公務(wù)員，限制的不僅是他們的平等權(quán)，還有他們的職業(yè)自由。但是國(guó)家限制自由權(quán)必須提供充足的理由，因此，如果在平等權(quán)上適用比較寬松的審查基準(zhǔn)的話，反而會(huì)不利于公民其他基本權(quán)利的保障。鑒于此，自20世紀(jì)80年代起，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院開始考慮采用新的審查公式。該公式被表述為：當(dāng)國(guó)家對(duì)一個(gè)群體進(jìn)行了不同于其他群體的對(duì)待時(shí)，如果這兩個(gè)群體間不存在特征和權(quán)重上的不同足以正當(dāng)化這種不同對(duì)待，那么，平等權(quán)即被侵犯。〔28〕BVerfGE 55, 88; 82, 86.由于該公式中存在一個(gè)不同與不同對(duì)待之間的權(quán)衡，所以被認(rèn)為是采用了比例原則。

（一）對(duì)比例原則能否適用于憲法上平等權(quán)案件的爭(zhēng)論

反對(duì)適用比例原則來分析憲法上平等權(quán)案件的理由包括，比例原則往往是在國(guó)家的利益與當(dāng)事人受保護(hù)的利益之間進(jìn)行權(quán)衡，因此它處理的是國(guó)家與公民之間的兩方關(guān)系，而平等權(quán)案件實(shí)際上涉及三方關(guān)系，即國(guó)家對(duì)于兩個(gè)群體的不同對(duì)待，既有公民與公民之間的關(guān)系，也有國(guó)家與公民之間的關(guān)系，所以無法適用比例原則。〔29〕Vgl. Stefan M?ckel, Der Gleichheitsgrundsatz-Vorschlag für eine dogmatische Weiterentwicklung, DVBL 2003, S. 490-491.學(xué)者伊普森對(duì)此持不同意見，他認(rèn)為，平等權(quán)案件雖然表面上看涉及三方關(guān)系，但其中作為參照或者對(duì)比的公民并不需要是一個(gè)真實(shí)的人，它處理的更多是相同的情況在法律上被不同的對(duì)待，從而給基本權(quán)利主體所帶來的損害。〔30〕Vgl. J?rn Ipsen, Staatsrecht II: Grundrechte, 15. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S. 231.然而伊普森也不因此就認(rèn)為平等權(quán)案件可以適用比例原則，他的反對(duì)理由是，在平等權(quán)案件中，立法者為什么要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，它往往是基于某種區(qū)分的目的而來的，此時(shí)，如果適用比例原則來審查區(qū)別對(duì)待的手段能否達(dá)成區(qū)分的目的，就會(huì)陷入一種套套邏輯，即不同對(duì)待對(duì)于不同對(duì)待的達(dá)成是妥當(dāng)?shù)?、必要的和均衡的?！?1〕a. a. O., S. 235.

當(dāng)然，也有學(xué)者支持比例原則在平等權(quán)案件中的適用，并提出了論證思路?？寺迤辗蚪淌趯⑵降葯?quán)比作自由權(quán)來進(jìn)行分析，認(rèn)為“本質(zhì)上相同的相同對(duì)待、本質(zhì)上不同的不同對(duì)待”就是平等權(quán)的保護(hù)范圍，而立法機(jī)關(guān)對(duì)于“本質(zhì)上相同的不同對(duì)待、本質(zhì)上不同的相同對(duì)待”就構(gòu)成對(duì)平等權(quán)的干預(yù)，從而恣意禁止和比例原則就是干預(yù)的正當(dāng)化條件。〔32〕Vgl. Michael Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, S. 54ff.克洛普夫的觀點(diǎn)看似有道理，但問題恰恰在于，平等權(quán)是缺乏明確的保護(hù)范圍的。〔33〕Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte, 3. Aufl., Verlag C. H. Beck, München, 2011, S. 695.什么是“本質(zhì)上相同”，什么是“本質(zhì)上不同”，無法抽象地界定，而是隨著個(gè)案而變化的。某種程度上，當(dāng)你徹底搞清楚了平等權(quán)的保護(hù)范圍——什么是平等的時(shí)候，那么平等權(quán)案件也就被解決了，也就不需要后續(xù)的干預(yù)乃至正當(dāng)化的分析推演了。所以，學(xué)者胡斯特提出了一種將比例原則適用于平等權(quán)案件的新思路。他認(rèn)為立法機(jī)關(guān)之所以進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，具有兩種目的，即內(nèi)在目的和外在目的。所謂內(nèi)在目的是指國(guó)家的不同對(duì)待是基于一個(gè)固有的區(qū)別，比如按照罪犯的罪責(zé)大小進(jìn)行不同的刑罰或者按照個(gè)人的收入能力來施行不同的稅率。此時(shí)，并不需要適用比例原則，因?yàn)樽镓?zé)和刑罰、稅率和收入之間并不存在沖突，只有一個(gè)相適應(yīng)的問題。所謂外在目的是指國(guó)家的不同對(duì)待是作為實(shí)現(xiàn)公共福祉的工具，比如國(guó)家為了促進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展，在征稅時(shí)扣除建筑成本，從而使自建房比其他房屋繳稅更少。此時(shí)國(guó)家考慮的并非納稅人自身的區(qū)別，而是為了繁榮建筑業(yè)，并將此作為對(duì)納稅人進(jìn)行區(qū)分的理由。對(duì)于外在目的，胡斯特認(rèn)為需要在稅負(fù)的不同負(fù)擔(dān)與公共福祉之間進(jìn)行權(quán)衡，因?yàn)槿绻麤]有這個(gè)目的，就不會(huì)有稅負(fù)的不同?！?4〕Vgl. Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, S. 165ff.胡斯特的方案是在普遍擁護(hù)比例原則和普遍拒絕比例原則之間找到第三條道路，他的真正主張是部分平等權(quán)案件（根據(jù)內(nèi)在目的區(qū)分）不適用比例原則，而部分平等權(quán)案件（根據(jù)外在目的區(qū)分）適用比例原則。對(duì)此，有學(xué)者提出批評(píng)，內(nèi)在目的與外在目的經(jīng)常是并存的，比如刑罰固然要考慮罪犯自身的罪責(zé)，但是也會(huì)考慮犯罪行為給社會(huì)公共利益造成的危害，那么在這種情況下，到底要不要適用比例原則呢？〔35〕Vgl. Magdalena P?schl, Gleichheit vor dem Gesetz, Springer, Wien, New York, 2008, S. 198.同時(shí)，認(rèn)為基于內(nèi)在目的的區(qū)別對(duì)待不需要適用比例原則的觀點(diǎn)，可能也無法成立。比如刑罰在考慮罪犯的罪責(zé)時(shí)，難道不需要在罪責(zé)大小與刑罰的輕重之間進(jìn)行權(quán)衡嗎？這種權(quán)衡即使不是廣義的比例原則，也屬于狹義比例原則的范疇。

筆者認(rèn)為，如果能夠解決比例原則如何適用的問題，能否適用的問題也就迎刃而解。這一思路似乎不符合邏輯，但關(guān)鍵在于，我們不能固守自由權(quán)限制的思路來評(píng)估平等權(quán)案件中比例原則如何適用，及能否適用的問題，否則就只能得出“比例原則只要其審查對(duì)象與重點(diǎn)仍然是指向上述限制的量或程度，而非分類標(biāo)準(zhǔn)，恐怕依然無法適切地用以審查平等權(quán)案件”的結(jié)論?！?6〕黃昭元：《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題：兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》（第37卷）第4期，第270頁。比如黃昭元教授認(rèn)為比例原則無法用于判斷分類標(biāo)準(zhǔn)本身的合憲性（是否可分？分得是否精確？），但實(shí)際上，“是否可分”，及“分得是否精確”完全可以用分類目的的正當(dāng)性和區(qū)分的妥當(dāng)性來進(jìn)行分析。比如在“普萊西訴弗格森案”中，在乘坐公共交通工具時(shí)是否可以按照種族來區(qū)分乘坐的車廂，關(guān)鍵在于這種區(qū)分的目的是什么？如果區(qū)分的目的是種族隔離，自然不能作這樣的區(qū)分。再比如在“Kiyoshi Hirabayashi v.United States案”中，由于懷疑日裔美國(guó)人在“二戰(zhàn)”期間可能對(duì)美國(guó)不忠誠(chéng)，從而要求其遷出軍事區(qū)域，違者將受到制裁。但是并非所有的日裔美國(guó)人都是不忠誠(chéng)的，這屬于過大涵蓋；同時(shí)，非日裔美國(guó)人中也可能有人不忠誠(chéng)，比如德裔美國(guó)人和意大利裔美國(guó)人，為何沒有將他們納入遷出的范圍？這屬于過小涵蓋?！?7〕參見王鍇：《重慶高考狀元因民族加分未被大學(xué)錄取事件——優(yōu)惠性差別待遇措施與憲法上平等原則》，載胡錦光主編：《2009年中國(guó)十大憲法事例評(píng)析》，法律出版社2010年版，第44頁。過小涵蓋和過大涵蓋就是所謂的分類不精確問題。但對(duì)于分類不精確，實(shí)際上屬于區(qū)分的妥當(dāng)性問題，如果說遷出軍事區(qū)域的目的是維護(hù)軍事安全，那么，無論是將那些忠誠(chéng)的日裔美國(guó)人遷出，還是將不忠誠(chéng)的非日裔美國(guó)人不遷出，都無法實(shí)現(xiàn)遷出的目的。所以，認(rèn)為比例原則不能解決分類標(biāo)準(zhǔn)問題，恐怕是站不住腳的。

（二）比例原則的適用范圍和適用方式

在引入比例原則的初期，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院并未完全放棄恣意禁止的舊公式，而是區(qū)分了對(duì)人的不同對(duì)待（如區(qū)分已婚和離婚、區(qū)分工人和職員、按照國(guó)籍來區(qū)分等）和對(duì)事的不同對(duì)待（如法院針對(duì)不同的訴訟收取不同的訴訟費(fèi)）。比例原則主要用在審查對(duì)人的不同對(duì)待上，如果是對(duì)事的不同對(duì)待，則仍然用恣意禁止來審查。〔38〕Vgl. Geritt Manssen, Staatsrecht II: Grundrechte, 16. Aufl., C. H. Beck, München, 2019, S. 268-269.但問題是，事背后仍然有人的身影，因此這種區(qū)分有時(shí)很難進(jìn)行。比如，對(duì)養(yǎng)狗的行為征稅，但對(duì)于養(yǎng)貓的行為不征稅。表面上是區(qū)分行為，最終區(qū)分的仍然是從事不同行為的人。于是法院開始轉(zhuǎn)向，無論不同對(duì)待是針對(duì)人還是針對(duì)事，只要該不同對(duì)待影響了相關(guān)人受基本權(quán)利保護(hù)的自由的行使，就可以適用比例原則來審查，比如，對(duì)交易活動(dòng)、職業(yè)病、金融機(jī)構(gòu)的法律地位的不同對(duì)待也被視為對(duì)人的不同對(duì)待?！?9〕Vgl. Rudolf Wendt, Die Weiterentwicklung der Neuen Formel bei der Gleichheitsprüfung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Michael Sachs und Helmut Siekmann （Hrsg.）, Der grundrechtsgepr?gte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlin, 2013, S. 1562.由此，即使立法者沒有選擇將人作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)事的區(qū)分間接產(chǎn)生對(duì)人進(jìn)行不同對(duì)待的后果，也屬之?！?0〕Vgl. Marion Albers, Gleichheit und Verh?ltnism??igkeit, JuS 2008, S. 946.

雖然比例原則被引入，但對(duì)于如何適用比例原則來分析平等權(quán)案件，學(xué)者之間仍然存在分歧，有一步說、兩步說、三步說、四步說等。即使同一種學(xué)說內(nèi)部也存在些微差別。比如，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法官布里茨教授將法院的做法總結(jié)為四步：首先，審查區(qū)分是否存在正當(dāng)?shù)哪康幕蛘呤欠翊嬖谝粋€(gè)正當(dāng)?shù)膮^(qū)分理由，比如，稅法中不同課稅標(biāo)準(zhǔn)到底是為了收入調(diào)節(jié)還是為了行為引導(dǎo)。其次，審查區(qū)分對(duì)于目的的達(dá)成或者對(duì)于區(qū)分理由的實(shí)現(xiàn)是否妥當(dāng)，比如，稅法的目的如果是收入調(diào)節(jié)，那么根據(jù)不同的地域來劃分就是不妥當(dāng)?shù)?。再次，審查區(qū)分對(duì)于目的達(dá)成或者對(duì)于區(qū)分理由的實(shí)現(xiàn)是否必要，即不同對(duì)待帶來的負(fù)擔(dān)是否較小。最后，均衡性是在支持區(qū)分和反對(duì)區(qū)分的利益之間進(jìn)行權(quán)衡。〔41〕Vgl. Gabriele Britz, Der allgemeine Gleichheitssatz in der Rechtsprechung des BVerfG: Anforderungen an die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen durch Gesetz, NJW 2014, S. 350.學(xué)者溫特雖然也支持四步說： 第一步應(yīng)當(dāng)審查目的的正當(dāng)性，即立法者的區(qū)分目的不能是基于憲法明確拒絕的理由。第二步審查區(qū)分的妥當(dāng)性，即立法者所作的構(gòu)成要件的區(qū)分對(duì)于所追求的目的是否恰如其分。第三步審查區(qū)分的必要性，即為了帶來較少的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)盡可能少地進(jìn)行不同對(duì)待。第四步審查均衡性，即兩個(gè)可比較情形之間的不同是否足以證立不同對(duì)待，由此需要審查不同對(duì)待的法律后果——它的范圍和射程能否被正當(dāng)化?！?2〕Vgl. Rudolf Wendt, Der Gleichheitssatz, NVwZ 1988, S. 784-785.但仔細(xì)比較溫特的步驟與布里茨的步驟，尤其在均衡性上，兩者仍然存在不同。

關(guān)于比例原則如何適用于憲法上平等權(quán)案件的爭(zhēng)議，關(guān)鍵在于，比例原則適用于平等權(quán)案件時(shí)與適用于自由權(quán)限制案件時(shí)到底有無不同？在傳統(tǒng)的自由權(quán)限制案件中，比例原則權(quán)衡的是限制自由權(quán)的手段與限制自由權(quán)的目的之間的關(guān)系，因此在平等權(quán)案件中，很多學(xué)者也試圖塑造出一種目的—手段關(guān)系，只不過有的學(xué)者認(rèn)為是相同對(duì)待與不同對(duì)待的關(guān)系，有的認(rèn)為是不同對(duì)待與不同的關(guān)系，有的認(rèn)為是區(qū)分與區(qū)分目的的關(guān)系，上述觀點(diǎn)的共性在于，都試圖將自由權(quán)限制案件中比例原則的適用方式完全移植到平等權(quán)案件中，但這可能是根本行不通的。因?yàn)橐环矫?，平等?quán)本身會(huì)與自由權(quán)發(fā)生沖突，〔43〕參見陳征：《憲法自由權(quán)與平等權(quán)沖突的解決途徑》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第12期，第80-86頁。有時(shí)相同對(duì)待也會(huì)對(duì)自由權(quán)產(chǎn)生干預(yù)的效果。比如，立法機(jī)關(guān)如果要求企業(yè)不得歧視任何信仰宗教的員工，在提供餐食時(shí)應(yīng)當(dāng)照顧到不同宗教信仰的員工的需求，那么必然對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由乃至財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生影響。此時(shí)用比例原則來分析相同對(duì)待對(duì)自由權(quán)的限制效果是不可能的，因?yàn)橄嗤瑢?duì)待是絕對(duì)的，不存在程度的問題。另一方面，平等權(quán)案件中不僅僅有目的—手段關(guān)系（如不同對(duì)待能否達(dá)成不同對(duì)待的目的），也有手段—手段的關(guān)系，因?yàn)殡m然相同對(duì)待沒有程度的問題，但是不同對(duì)待存在程度的問題。所以，正如有學(xué)者指出的，比例原則適用于平等權(quán)案件必須要進(jìn)行不同于自由權(quán)限制案件的改造。〔44〕Vgl. Werner Heun, Art. 3, in: Horst Dreier （Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., Band I, Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, S. 483.

四、憲法上平等權(quán)分析思路的重構(gòu)

筆者認(rèn)為，比例原則可以被用于憲法平等權(quán)的分析。之所以可以適用，并非指照搬比例原則在自由權(quán)限制中的審查內(nèi)容，而是指比例原則的審查思維可以用于規(guī)范自身平等的判斷。也就是說，比例原則中的目的正當(dāng)性、妥當(dāng)性、必要性、均衡性四個(gè)步驟可以適用，但每一步的具體內(nèi)容要根據(jù)平等權(quán)案件的特點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整。憲法上平等權(quán)的分析思路可以分為能否不同對(duì)待與如何不同對(duì)待兩部分：對(duì)于前者，關(guān)鍵在于差別是否合理，如果差別合理，就可以不同對(duì)待，否則就只能相同對(duì)待。此時(shí)可以用比例原則中的目的正當(dāng)性、妥當(dāng)性來判斷是否存在“不合理的差別”。對(duì)于后者，關(guān)鍵在于對(duì)待是否合理，即不同對(duì)待到何種程度仍然存在一個(gè)合理性問題，此時(shí)可以用比例原則中的必要性、均衡性來判斷是否存在“不合理的對(duì)待”。而這兩部分之間又存在一個(gè)遞進(jìn)關(guān)系，這也符合了比例原則的階層性，即不同對(duì)待是否合理必須在差別合理的前提下才進(jìn)行。這一分析思路的核心就是把比例原則分為兩部分嵌套進(jìn)“禁止不合理的差別對(duì)待”中，正如學(xué)者博哈格所說，在平等權(quán)案件中，不僅要衡量不同與區(qū)分的目的之間的關(guān)系，也要衡量不同與區(qū)分的效果之間的關(guān)系?！?5〕Vgl. Jan D. Bonhage, Grund und Grenze: Grenzen aus der Eigentumsgew?hrleistung und dem allgemeinen Gleichheitssatz,Duncker & Humblot, Berlin, 2008, S. 268.

（一）禁止不合理的差別

1.目的正當(dāng)性——區(qū)分的目的是否正當(dāng)。不同對(duì)待的前提是進(jìn)行區(qū)分，比如，將人分為乙肝病毒攜帶者和非乙肝病毒攜帶者，前者不能錄用為公務(wù)員，后者可以錄用為公務(wù)員。而規(guī)范性文件之所以作某種區(qū)分，必然是基于某種區(qū)分目的。而這種區(qū)分目的是否正當(dāng)，需要首先被審查。立法區(qū)分的目的是否正當(dāng)取決于其是否合憲，而平等權(quán)屬于無法律保留的基本權(quán)利，只能基于憲法規(guī)定的理由才能進(jìn)行限制?！?6〕參見王鍇：《合憲性、合法性、適當(dāng)性審查的區(qū)別與聯(lián)系》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第1期，第17頁。比如，公務(wù)員錄用體檢區(qū)分體檢合格與體檢不合格，目的顯然是保證公務(wù)員的身體狀況能夠勝任該項(xiàng)工作，其直接來源就是現(xiàn)行《憲法》第27條第1款所規(guī)定的“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則，實(shí)行工作責(zé)任制……不斷提高工作質(zhì)量和工作效率”。反過來，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條之所以將死亡賠償金的數(shù)額按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，并非因?yàn)椤巴煌瑑r(jià)”，即區(qū)分目的不是基于生命的損失（生命是無價(jià)的），而是基于繼承損失，是考慮到不同受害人的繼承人未來可繼承的遺產(chǎn)損失的不同?！?7〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第330頁。但問題是，我國(guó)《憲法》第13條第2款規(guī)定“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”，而根據(jù)《民法典》第1122條第1款，遺產(chǎn)是自然人死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)。即憲法所保護(hù)的繼承權(quán)是指繼承死者死亡時(shí)已經(jīng)確定的遺產(chǎn)，而非對(duì)可得遺產(chǎn)的繼承。否則，如果被繼承人不努力工作導(dǎo)致收入減少，是否也損害了繼承人的繼承權(quán)？所以，死亡賠償金采取繼承損失說，并進(jìn)而區(qū)分不同戶籍的死者繼續(xù)存活可能獲得的收入及其繼承人可能遭受的遺產(chǎn)損失，這不符合憲法保護(hù)公民繼承權(quán)的目的。

關(guān)于目的正當(dāng)性還需要注意：（1）區(qū)分表面的目的和隱藏的目的。一般來說，立法機(jī)關(guān)所主張的目的都是正當(dāng)?shù)?、合憲的，但不一定是其真?shí)的目的。比如，在“費(fèi)城訴新澤西案”中，美國(guó)法院指出，州法禁止處理來自其他州的廢物，表面上看是為了保護(hù)環(huán)境，但是，法院注意到，如果是基于保護(hù)環(huán)境目的，那么就不應(yīng)當(dāng)計(jì)較該廢物來自哪里。而州法之所以限制有多少廢物在新澤西被處理，顯然目的是出于地方保護(hù)主義。所以，除非州立法機(jī)關(guān)能夠提出更好的理由，而不僅僅是廢物來自于州外這一理由，才能對(duì)廢物進(jìn)行不同的區(qū)分?！?8〕See Vicki C. Jackson, Proportionality and Equality, in: Proportionality: New Frontiers, New Challenges, edited by Vicki C.Jackson and Mark Tushnet, Cambridge University Press, 2017, p. 176.由此可見，如果合憲性審查機(jī)關(guān)對(duì)立法目的的真實(shí)性有所懷疑，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)來承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己的目的的正當(dāng)性。比如，我國(guó)有的地方性法規(guī)將具有本地戶籍規(guī)定為在本地從事出租車司機(jī)職業(yè)的準(zhǔn)入條件，表面上看是為了給乘客提供更方便、更快捷的運(yùn)輸服務(wù)，因?yàn)楸镜厮緳C(jī)比外地司機(jī)更熟悉本地的路況，可以少走彎路。但是在今天駕駛汽車已經(jīng)普遍采用衛(wèi)星導(dǎo)航系統(tǒng)的情況下，司機(jī)個(gè)人對(duì)道路的熟悉情況已經(jīng)不再成為影響出租運(yùn)輸服務(wù)質(zhì)量的因素，此時(shí)如果還將區(qū)分戶籍作為從事出租車司機(jī)職業(yè)的準(zhǔn)入條件，難免給人留下保護(hù)本地人就業(yè)機(jī)會(huì)的印象，不利于營(yíng)造公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。（2）目的正當(dāng)性并非一成不變，而是會(huì)受到社會(huì)事實(shí)的影響。立法者設(shè)定區(qū)分的目的往往是基于某種社會(huì)事實(shí)，比如針對(duì)男女干部退休年齡的差別，國(guó)務(wù)院1978年制定的《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》在序言中指出，“妥善安置這些干部，使他們各得其所，是黨對(duì)他們的關(guān)懷和愛護(hù)，是我黨干部政策的一個(gè)重要方面，也是我國(guó)社會(huì)主義制度優(yōu)越性的具體體現(xiàn)?！眲趧?dòng)和社會(huì)保障部也在解釋我國(guó)男女公務(wù)員退休年齡不一致時(shí)指出，“這是以我國(guó)男女不同的生理特點(diǎn)為科學(xué)依據(jù)，從保護(hù)婦女權(quán)益的角度出發(fā)研究制定的，有利于保護(hù)在基層工作的女性的身體健康。”〔49〕張步峰：《男女退休不同齡案——平等權(quán)的憲法保護(hù)》，載胡錦光主編：《中國(guó)十大憲政事例研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第14頁。有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)，1978年進(jìn)行退休年齡立法時(shí)，“文化大革命”剛剛結(jié)束，新中國(guó)成立之初所存在的女性受教育程度普遍較低、能夠勝任的工作崗位有限的局面并沒有得到根本改變。尤其當(dāng)時(shí)我國(guó)還沒有實(shí)行計(jì)劃生育，許多女性要花費(fèi)更多的時(shí)間在照顧子女和家庭上面，因此規(guī)定女性較早的退休年齡，比較符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)?！?0〕同上注，第4、14-15頁。然而今天，女性的健康狀況已經(jīng)大大改善，平均壽命已經(jīng)超過男性?！?1〕2015年，我國(guó)人口平均預(yù)期壽命為76.34歲，男性平均預(yù)期壽命為73.64歲，女性平均預(yù)期壽命為79.43歲。參見《女性為何普遍比男性更長(zhǎng)壽？》，載中國(guó)婦女網(wǎng)，http://www.cnwomen.com.cn/2022/03/29/99247577.html，2022年12月8日訪問。而且女性的受教育程度也大大提高，2020年，高等教育在校生中女研究生人數(shù)為159.9萬人，占全部研究生的比重達(dá)到50.9%；普通本?？?、成人本專科在校生中女生分別為1674.2萬人和450.6萬人，占比分別為51.0%和58.0%?！?2〕參見《〈中國(guó)婦女發(fā)展綱要（2011—2020年）〉終期統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)報(bào)告》，載國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202112/t20211221_1825526.html，2022年12月8日訪問?？梢姡越邮芨叩冉逃谋戎匾渤^了男性。由于女性受教育程度的提高，同時(shí)隨著家用電器的廣泛推廣，女性的家庭負(fù)擔(dān)大大降低，隨之而來的就是職業(yè)女性越來越多，2020年，女性就業(yè)人員占全社會(huì)就業(yè)人員的比重為43.5%?！?3〕參見《〈中國(guó)婦女發(fā)展綱要（2011—2020年）〉終期統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)報(bào)告》，載國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202112/t20211221_1825526.html，2022年12月8日訪問。那么，在這些新的立法事實(shí)下，還能否認(rèn)為女性退休年齡早是對(duì)女性身體健康的特殊保護(hù)？這種目的正當(dāng)性的情勢(shì)變更與合憲性的情勢(shì)變更類似，〔54〕關(guān)于合憲性的變化，參見王鍇：《論備案審查結(jié)果的溯及力——以合憲性審查為例》，載《當(dāng)代法學(xué)》 2020年第6期，第33頁。反映了事實(shí)性對(duì)規(guī)范性的影響。

2.妥當(dāng)性——區(qū)分能否實(shí)現(xiàn)區(qū)分目的。如果區(qū)分目的是正當(dāng)?shù)?，那么，接下來就需要審查區(qū)分能否實(shí)現(xiàn)區(qū)分目的，即妥當(dāng)性。學(xué)者伊普森曾經(jīng)認(rèn)為，由于區(qū)分都是根據(jù)區(qū)分目的來進(jìn)行的，所以，審查區(qū)分能否實(shí)現(xiàn)區(qū)分目的無異于一種套套邏輯。但是該觀點(diǎn)忽略了立法機(jī)關(guān)犯認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可能性，也就是說，某些區(qū)分可能無法實(shí)現(xiàn)區(qū)分目的，而立法機(jī)關(guān)誤以為能夠?qū)崿F(xiàn)，所以作了該種區(qū)分。比如，在“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務(wù)員拒絕乙肝病毒攜帶者案”中，《安徽省國(guó)家公務(wù)員錄用體檢實(shí)施細(xì)則（試行）》在體檢標(biāo)準(zhǔn)上具體規(guī)定了7種乙肝兩對(duì)半的情況為體檢不合格，即認(rèn)為乙肝病毒攜帶者的身體狀況不能勝任公務(wù)員工作，不能實(shí)現(xiàn)“確保正常履行職責(zé)”的立法目的。〔55〕該立法目的可見人力資源和社會(huì)保障部2016年修訂的《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第21條，該條規(guī)定，未納入體檢標(biāo)準(zhǔn)，影響正常履行職責(zé)的其他嚴(yán)重疾病，不合格。但是，根據(jù)醫(yī)學(xué)研究，乙肝病毒攜帶者的機(jī)體病毒復(fù)制相對(duì)靜止，病毒含量相對(duì)較低。同時(shí)只能通過血液、病源性、性激素和母嬰之間傳播，一般的接觸，例如，會(huì)談、握手、同事間共事、辦公甚至用餐，感染乙肝病毒而成為乙肝患者的機(jī)會(huì)并不多?！?6〕參見周偉、李成、李昊等編著：《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》，山東人民出版社2011年版，第105頁。也就是說，乙肝病毒攜帶者的身體狀況能夠勝任公務(wù)員工作，作乙肝病毒攜帶者與非乙肝病毒攜帶者的區(qū)分并不能實(shí)現(xiàn)上述立法目的。

不具備妥當(dāng)性的區(qū)分類似于美國(guó)法上的禁止分類?！?7〕參見王鍇：《重慶高考狀元因民族加分未被大學(xué)錄取事件——優(yōu)惠性差別待遇措施與憲法上平等原則》，載胡錦光主編：《2009年中國(guó)十大憲法事例評(píng)析》，法律出版社2010年版，第40-41頁。最典型的就是我國(guó)《憲法》第34條，該條規(guī)定，中華人民共和國(guó)年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。該條中的“不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”，可以理解為，在考量公民是否享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)時(shí)，不允許進(jìn)行“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限”的區(qū)分。那么，這是為什么呢？同時(shí)，我們也看到，該條又在公民是否享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)上作了年齡的區(qū)分。那么，為何可以區(qū)分年齡？這就不能不從何種區(qū)分才能實(shí)現(xiàn)區(qū)分目的上著手。由于選舉權(quán)和被選舉權(quán)是公民參與國(guó)家管理、擔(dān)任國(guó)家公職的權(quán)利，這種權(quán)利的享有必須要考慮公民是否具備挑選合格的人選，及擔(dān)任國(guó)家公職的基本能力。因此，在享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)上進(jìn)行區(qū)分的唯一目的就是確保民主參政的能力。而在這一問題上，“從自然和社會(huì)的角度看，年滿十八周歲，公民的生理和心理發(fā)育趨于成熟，具有完全的行為能力，能夠就是非、善惡、美丑、好壞作出正確的判斷”?！?8〕全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編著：《中國(guó)憲法精釋》，中國(guó)民主法制出版社1996年版，第152頁。但是，公民在民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限上的差別并不影響他挑選合格人選，及擔(dān)任國(guó)家公職的能力，沒有證據(jù)表明，民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限的因素會(huì)影響上述能力的具備，因此，作上述因素的區(qū)分也就不能實(shí)現(xiàn)區(qū)分的目的。

（二）禁止不合理的對(duì)待

如果區(qū)分的目的不正當(dāng)或者區(qū)分不能實(shí)現(xiàn)區(qū)分的目的，那么就屬于不合理的差別。此時(shí)就可以認(rèn)定為違反平等，不能不同對(duì)待，只能相同對(duì)待。反之，如果區(qū)分的目的正當(dāng)并且區(qū)分能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)分的目的，也就意味著該差別是合理的。既然差別合理，就需要進(jìn)行不同對(duì)待。那么接下來就要考慮如何不同對(duì)待的問題。雖然相同對(duì)待沒有程度的差別，但不同對(duì)待卻存在程度之分，而如何保證不同對(duì)待在一個(gè)合適的度的范圍內(nèi)，仍然需要通過比例原則來確定。而這恰恰是傳統(tǒng)的憲法平等權(quán)分析思路，及恣意禁止的舊公式所忽略的地方。

1.必要性——哪種不同對(duì)待造成的損害最小。過去對(duì)比例原則能否適用于憲法平等權(quán)分析，最大的爭(zhēng)議其實(shí)是在必要性上。因?yàn)楸匾允窃诙鄠€(gè)同等有效的手段中選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)利損害最小的手段。而在平等權(quán)案件中，多個(gè)同等有效的手段在哪里？正如學(xué)者所說，相同對(duì)待與不同對(duì)待之間不存在同等有效的問題?！?9〕Vgl. Lothar Michael, Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verh?ltnism??igkeit-Zur Dogmatik des über- und Unterma?verbotes und der Gleichheitss?tze, JuS 2001, S. 153-154.同時(shí)，相同對(duì)待只有一種情況，也不存在選擇的問題。因此，同等有效的手段只能是指多個(gè)不同對(duì)待的手段，這些手段都具備了妥當(dāng)性，即能夠?qū)崿F(xiàn)區(qū)分的目的，而具有了同等有效性。要注意的是，不同對(duì)待造成的損害是指給誰帶來的損害？筆者認(rèn)為，這要看不同對(duì)待給區(qū)分中的哪一方帶來了相對(duì)于另一方更為不利的后果，比如在“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務(wù)員拒絕乙肝病毒攜帶者案”中，對(duì)乙肝病毒攜帶者不予錄用就比對(duì)非乙肝病毒攜帶者予以錄用更為不利，在“周香華訴中國(guó)建設(shè)銀行平頂山市分行強(qiáng)制女性職員55周歲退休案”中，女性干部比男性干部早五年退休就更為不利。當(dāng)然，有人可能提出質(zhì)疑，如果說不同對(duì)待給一方帶來了比另一方更為不利的后果，那么要將損害降到最小就只能是跟對(duì)方相同對(duì)待。但問題是，這一觀點(diǎn)只有在能夠跟對(duì)方相同對(duì)待的情況下才成立。而在分析“禁止不合理的對(duì)待”時(shí)實(shí)際上已經(jīng)排除了相同對(duì)待的可能，因?yàn)榇藭r(shí)差別已經(jīng)是合理的了，根據(jù)“相同情況相同對(duì)待、不同情況不同對(duì)待”的原理，只能進(jìn)行不同對(duì)待了。還有人可能再質(zhì)疑，不同對(duì)待有的時(shí)候沒有程度的差別，比如，對(duì)于乙肝病毒攜帶者不予錄用，不予錄用是絕對(duì)的，難道還有通融的余地？對(duì)此，筆者認(rèn)為，不予錄用不一定就是絕對(duì)的，不予錄用也可以分為無條件的不予錄用和有條件的不予錄用。比如，根據(jù)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第1條，先天性心臟病等器質(zhì)性心臟病，不合格。先天性心臟病不需手術(shù)者或經(jīng)手術(shù)治愈者，合格。也就是說，對(duì)于先天性心臟病，可以有兩種不同對(duì)待，即直接不予錄用和“給予手術(shù)、經(jīng)手術(shù)無法治愈后不予錄用”，后者顯然比前者對(duì)于先天性心臟病人報(bào)考公務(wù)員的權(quán)益損害更小。至于男女退休年齡不一致案件中，假設(shè)認(rèn)為性別在退休年齡上是一個(gè)合理的差別，那么女性干部到底比男性干部早多少年退休，更是存在一個(gè)程度的問題（比如早5年，還是早2年）。此時(shí)就要考慮不同的女性干部早退休給女性干部帶來的權(quán)益損害的大小。根據(jù)學(xué)者的研究，早退休會(huì)導(dǎo)致女性退休后收入減少、晉升機(jī)會(huì)相對(duì)減少、對(duì)女性人力資源的閑置以及接近退休年齡的女性再就業(yè)難等損害?！?0〕參見張步峰：《男女退休不同齡案——平等權(quán)的憲法保護(hù)》，載胡錦光主編：《中國(guó)十大憲政事例研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第16頁。這些都是在設(shè)定女性干部早退休年齡時(shí)不能不斟酌的。

必要性審查在優(yōu)惠性差別待遇案件中更能發(fā)揮作用。所謂優(yōu)惠性差別待遇是指為了彌補(bǔ)一些群體的不利處境而給予一些群體相對(duì)于其他群體的優(yōu)待?！?1〕參見陳盈雪：《高等教育領(lǐng)域之階級(jí)優(yōu)惠性差別待遇——以大學(xué)入學(xué)為中心》，元照出版有限公司2014年版，第6頁。此時(shí)，不同對(duì)待是以優(yōu)待的方式出現(xiàn)，然而優(yōu)待到什么程度，理論上是無限的。要注意的是，如果對(duì)一方的優(yōu)待過大，反而會(huì)給另一方帶來不利，產(chǎn)生反向歧視的效果。因此需要對(duì)一方的優(yōu)待進(jìn)行必要性審查，從而把握好優(yōu)待的尺度。對(duì)優(yōu)惠性差別待遇的必要性審查主要就是審查優(yōu)待行為給另一方造成的損害大小，當(dāng)然損害較小不是指要取消優(yōu)待，而是指要選擇損害較小的優(yōu)待。比如在“Regents of University of California v. Bakke案”中，加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院采取對(duì)弱勢(shì)少數(shù)族裔（包括黑人、墨西哥裔人、亞裔人及印第安人等）提供優(yōu)惠的入學(xué)措施，保留100個(gè)入學(xué)名額中的16個(gè)給符合要件的弱勢(shì)少數(shù)族裔，對(duì)于弱勢(shì)少數(shù)族裔的入學(xué)申請(qǐng)，也采取與其他人群不同的單獨(dú)審查通道。原告為一名白人男性，申請(qǐng)入學(xué)加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院遭拒，其認(rèn)為在入學(xué)審查委員會(huì)所受的評(píng)價(jià)，遠(yuǎn)優(yōu)于其他弱勢(shì)少數(shù)族裔的申請(qǐng)者所受的評(píng)價(jià)，卻未能獲得入學(xué)許可，故以系爭(zhēng)措施違反《美國(guó)憲法》第14修正案的平等保護(hù)條款為由提起訴訟。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審查中認(rèn)為，追求醫(yī)學(xué)學(xué)生背景的多元化符合醫(yī)院服務(wù)于不同背景居民的宗旨，也就是說，種族的差別在入學(xué)問題上是一個(gè)合理的差別，但是對(duì)少數(shù)族裔采取何種優(yōu)待措施值得探討。加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院所采取的配額制會(huì)變相減少其他非少數(shù)族裔學(xué)生的入學(xué)機(jī)會(huì)。種族或者族裔背景固然可以作為給予申請(qǐng)者加分的因素之一，但不應(yīng)該僅僅以申請(qǐng)者的種族或族裔身份為依據(jù)，將其入學(xué)許可申請(qǐng)獨(dú)立出來，與其他申請(qǐng)者分軌處理。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，少數(shù)族裔申請(qǐng)者與其他族裔申請(qǐng)者在其他因素（比如學(xué)習(xí)成績(jī)、特別工作經(jīng)歷、領(lǐng)導(dǎo)潛能、成熟度、同情心等）都相同的情況下，再來考慮其少數(shù)族裔身份，這才符合公平。最終，法院認(rèn)為加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院給予少數(shù)族裔申請(qǐng)者的配額制違憲無效。〔62〕參見涂予尹：《論多元文化主義下種族優(yōu)惠性差別待遇的法正當(dāng)性基礎(chǔ)——以臺(tái)灣原住民學(xué)生高等教育升學(xué)優(yōu)待措施為中心》，元照出版有限公司2015年版，第80-84頁。在“Grutter v. Bollinger案”中，法院更是指出，優(yōu)惠性差別待遇不能不當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生課予其他不具有被優(yōu)待種族或族裔群體身份的個(gè)人負(fù)擔(dān)的效果?！?3〕同上注，第97頁。也就是說，給予某個(gè)群體的優(yōu)待不能給其他群體造成過重的負(fù)擔(dān)。

2.均衡性——不同對(duì)待的程度與不同的程度之間是否合乎比例。在自由權(quán)限制案件中，均衡性是審查公權(quán)力機(jī)關(guān)的限制措施所要達(dá)到的目標(biāo)的重要性是否與被限制的自由權(quán)的重要性相匹配，也就是說，被限制的權(quán)利越重要，那么相應(yīng)地，限制的理由也要越重要。均衡性審查本質(zhì)上是一個(gè)價(jià)值判斷，即使一個(gè)事實(shí)上能夠達(dá)成目標(biāo)的，并且造成的損害也是最小的手段，也可能因?yàn)槿狈r(jià)值上的更重要性而不值得被采用。那么，在平等權(quán)案件中，均衡性到底是審查什么呢？艾平教授認(rèn)為，均衡性是在不同的性質(zhì)與權(quán)重和不同對(duì)待的程度之間的比較，〔64〕Vgl. Volker Epping, Grundrechte, 5. Aufl., Springer, Heidelberg, 2012, S. 367.即不同越大，不同對(duì)待的需求越大。這一觀點(diǎn)得到了多數(shù)學(xué)者的支持，比如貝奧坎普、勒希特、米歇爾、布洪寧、溫特、博哈格等。這一觀點(diǎn)也反映了比例原則在平等權(quán)案件中與在傳統(tǒng)的自由權(quán)限制案件中的不同。在平等權(quán)案件中，如果要像自由權(quán)限制案件那樣權(quán)衡區(qū)別對(duì)待所限制的自由權(quán)的重要性與區(qū)分的目的的重要性，比如，對(duì)乙肝病毒攜帶者不予錄用限制了這些患者的職業(yè)自由，區(qū)分的目的是保證公務(wù)員的正常履職，無論何者更重要，這仍然是在解決能否進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的問題，而不是在解決選擇哪一種區(qū)別對(duì)待的問題。能否進(jìn)行區(qū)別對(duì)待取決于差別的合理性，并不取決于是否限制了某個(gè)自由權(quán)，否則所有的區(qū)別對(duì)待都無法進(jìn)行，因?yàn)閰^(qū)別對(duì)待必然是對(duì)一方有利而對(duì)另一方不利。所以，不能因?yàn)橄拗屏俗杂蓹?quán)就不允許區(qū)別對(duì)待，對(duì)自由權(quán)的限制只會(huì)影響選擇哪一種程度的區(qū)別對(duì)待（必要性審查），而不影響能否進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

必要性審查是在多個(gè)不同對(duì)待中進(jìn)行選擇，而均衡性審查是對(duì)已經(jīng)通過必要性審查的不同對(duì)待方式再進(jìn)行最后的評(píng)估，評(píng)估其與不同之間的關(guān)系，即不同對(duì)待的幅度必須與不同的幅度相匹配：不同越大，不同對(duì)待越大；反之，不同越小，不同對(duì)待就越小。比如在“Gratz v. Bollinger案”中，密西根大學(xué)從1998年開始對(duì)申請(qǐng)入學(xué)者設(shè)計(jì)了一套評(píng)鑒制度，該評(píng)鑒的滿分是150分，當(dāng)申請(qǐng)者的分?jǐn)?shù)超過100分時(shí)就會(huì)被自動(dòng)錄取。為了實(shí)行這一制度，評(píng)鑒委員會(huì)制定了很多計(jì)分標(biāo)準(zhǔn)，比如申請(qǐng)者是本州居民，可以得到10分；校友的后代，得到4分；一篇杰出論文，得到3分；如果個(gè)人成就、領(lǐng)導(dǎo)能力，及社區(qū)服務(wù)貢獻(xiàn)杰出，可以得到5分；但如果申請(qǐng)者是少數(shù)族裔，可以得到20分。原告主張密西根大學(xué)的這種對(duì)少數(shù)族裔的優(yōu)待違反平等，聯(lián)邦最高法院最終認(rèn)為，這種給少數(shù)族裔申請(qǐng)者自動(dòng)加分的方式缺乏與其他非少數(shù)族裔申請(qǐng)者之間的綜合比較，關(guān)鍵是即使在特定領(lǐng)域表現(xiàn)居于全國(guó)高中生頂尖地位的申請(qǐng)者，在密西根大學(xué)的入學(xué)評(píng)鑒政策下，頂多獲得5分的加分，相較于具有特定種族身份者可以立即獲得20分的優(yōu)待，實(shí)在是不成比例?！?5〕參見涂予尹：《論多元文化主義下種族優(yōu)惠性差別待遇的法正當(dāng)性基礎(chǔ)——以臺(tái)灣原住民學(xué)生高等教育升學(xué)優(yōu)待措施為中心》，元照出版有限公司2015年版，第105頁。該判決中蘊(yùn)含的標(biāo)準(zhǔn)是，在入學(xué)問題上，類似于少數(shù)族裔的先天差別并不如類似于學(xué)業(yè)表現(xiàn)的后天差別大，因此，對(duì)于先天差別的不同對(duì)待的幅度不能大于對(duì)于后天差別的不同對(duì)待的幅度。

這種在區(qū)別對(duì)待中考慮均衡性的思維在我國(guó)也有被采用。比如2022年8月，國(guó)家民委政策法規(guī)司司長(zhǎng)張謀在回答記者“全國(guó)范圍內(nèi)少數(shù)民族高考加分政策都作了哪些調(diào)整”的問題時(shí)，就指出，“有的教育資源已經(jīng)相對(duì)均衡的省份取消了少數(shù)民族高考加分政策；有的省份按照區(qū)域加分，區(qū)域內(nèi)符合一定條件的，無論是漢族考生還是少數(shù)民族考生都有加分。另外，即便還保留有加分政策的地區(qū)，加分分值也大幅減少了。”〔66〕《國(guó)家民委回應(yīng)少數(shù)民族高考加分調(diào)整：更精準(zhǔn)惠及需幫扶的學(xué)生》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/577528966_161795?tc_tab=s_news&block=s_news&index=s_10&t=1660717927208，2022年12月8日訪問。

由此，可以將憲法上平等權(quán)的分析思路總結(jié)如圖1所示。

圖1

五、結(jié)論

平等權(quán)經(jīng)常與自由權(quán)發(fā)生競(jìng)合，因此用比例原則來分析憲法上的平等權(quán)，能夠發(fā)揮不低于自由權(quán)保障程度的作用。同時(shí)也不能忽視平等權(quán)與自由權(quán)之間的沖突，所以將比例原則用于憲法平等權(quán)分析時(shí)，必須進(jìn)行不同于傳統(tǒng)自由權(quán)限制案件的內(nèi)容改造，以此來適應(yīng)平等權(quán)案件的需要。由于我國(guó)傳統(tǒng)的分析憲法上平等權(quán)的思路——禁止不合理的差別，存在標(biāo)準(zhǔn)不確定，及“只解決差別、不解決對(duì)待”的問題，故本文在梳理借鑒德國(guó)平等權(quán)案件分析思路的基礎(chǔ)上，提出將比例原則作為“禁止不合理的差別對(duì)待”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。具體來說，用比例原則中的目的正當(dāng)性、妥當(dāng)性來分析是否存在不合理的差別，如果規(guī)范分類的目的不符合憲法的要求或者雖然區(qū)分的目的正當(dāng)，但現(xiàn)有的區(qū)分無法實(shí)現(xiàn)區(qū)分的目的，就可以認(rèn)為該差別不合理，從而不能進(jìn)行不同對(duì)待。如果差別合理，即規(guī)范分類通過了目的正當(dāng)性和妥當(dāng)性的審查，再來分析進(jìn)行何種不同對(duì)待。此時(shí)可以用比例原則中的必要性和均衡性來分析，即在多個(gè)不同對(duì)待中，應(yīng)當(dāng)選擇造成損害最小的不同對(duì)待；同時(shí)，不同對(duì)待的幅度應(yīng)當(dāng)與不同的幅度保持均衡，從而最終確定合理的不同對(duì)待方式。上述分析思路有助于加強(qiáng)憲法上平等權(quán)案件的說理，切實(shí)維護(hù)人民之間的平等，落實(shí)平等的社會(huì)主義核心價(jià)值觀要求。