□唐淑臣 許林逸

[1.清華大學(xué) 北京 100084；2.北京師范大學(xué) 北京 100875]

引言

隨著網(wǎng)絡(luò)交易技術(shù)愈加成熟，支付方式已經(jīng)實現(xiàn)了從第三方支付向第四方支付的轉(zhuǎn)變。第四方支付在極大提升用戶的體驗感與支付效率的同時，也面臨著缺少支付許可牌照限制、行業(yè)準(zhǔn)入門檻較低等監(jiān)管難題，導(dǎo)致部分違法犯罪分子利用第四方支付平臺進行大肆洗錢，嚴(yán)重擾亂了金融管理秩序[1]。第四方支付洗錢行為通過借助參與人數(shù)較多的網(wǎng)絡(luò)平臺，在資金大量流轉(zhuǎn)的過程中規(guī)避反洗錢監(jiān)管和追蹤[2]，給司法機關(guān)懲治洗錢犯罪活動帶來新的挑戰(zhàn)。因此，中國人民銀行、中華人民共和國公安部、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會等11部門聯(lián)合印發(fā)《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃（2022～2024年）》，以期進一步健全洗錢違法犯罪風(fēng)險防控體系，加大依法打擊治理洗錢違法犯罪活動的力度。

第四方支付又稱聚合支付，是運用技術(shù)手段形成的移動支付方式，對多個支付渠道統(tǒng)一實施系統(tǒng)對接和技術(shù)整合，這些支付渠道采用不同交互方式和支付功能或者，對應(yīng)不同支付服務(wù)品牌，被對接和整合后為特約商戶提供支付通道、集合對賬、技術(shù)對接、差錯處理、金融服務(wù)引導(dǎo)等服務(wù)內(nèi)容，以此減少商戶接入、維護支付結(jié)算服務(wù)時面臨的成本支出，提高商戶支付結(jié)算系統(tǒng)運行效率，并相應(yīng)收取增值收益的支付服務(wù)[3]。簡言之，第四方支付是連接第三方支付和商戶的新型支付方式，通過APP、網(wǎng)站等渠道，整合多個銀行、非銀行機構(gòu)或清算組織的支付服務(wù)，其本質(zhì)是提供收單服務(wù)的“技術(shù)服務(wù)商”[4]，兩者的區(qū)別見圖1和圖2。在交易過程中，第四方支付借助第三方支付的支付通道與清結(jié)算功能，利用自身的技術(shù)與服務(wù)集成功能，將多個第三方支付整合后，為商戶提供服務(wù)。

圖1 第三方支付平臺運作模式

圖2 第四方支付平臺的運行模式

作為第三方支付的進一步拓展，第四方支付在支付方式上具有更廣泛的兼容性[5]，主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，就交易場景整體而言，第四方支付將絕大多數(shù)國內(nèi)外主流的支付渠道進行聚合，覆蓋多種支付方式，支持多商戶多場景交易；另一方面，就商戶個體而言，第四方支付還可以根據(jù)商戶具體需求進行個性化定制，提供“一碼多掃”服務(wù)，讓商戶的支付碼被多個支付方式兼容。隨著移動支付的不斷發(fā)展，不同種類第三方支付平臺布設(shè)程序繁瑣、支付工具難兼容等問題也隨之而來，而第四方支付的出現(xiàn)解決了支付市場碎片化和多元化的痛點，可避免交易過程中多種支付方式來回切換的繁瑣，優(yōu)化了交易流程，大大提高了支付的便利性。此外，根據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三條，非金融機構(gòu)需要取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)后，才可以提供支付服務(wù)，而第四方支付在設(shè)立之初不具備支付結(jié)算功能，因此無需獲得人民銀行頒發(fā)的支付牌照的前置程序即可開展業(yè)務(wù)，開展業(yè)務(wù)更為便利。

我國目前將第四方支付平臺定位為收單外包機構(gòu)[6]，且對其服務(wù)范圍進行嚴(yán)格限制[7]。《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》第二條中明確了第四方支付服務(wù)商的定位，且禁止第四方支付平臺從事資金結(jié)算等核心業(yè)務(wù)。第四方支付洗錢犯罪打破了傳統(tǒng)洗錢犯罪的研究框架，具備網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性。因此有必要正視第四方支付發(fā)展過程中存在的洗錢風(fēng)險，對第四方支付洗錢犯罪的罪名認(rèn)定進行邏輯重構(gòu)。

一、第四方支付洗錢行為的定罪現(xiàn)狀

第四方支付平臺在提升交易效率的同時，也為網(wǎng)絡(luò)犯罪的資金流轉(zhuǎn)提供了便利，利用第四方支付洗錢的行為已經(jīng)危害經(jīng)濟金融安全，平臺在為上游犯罪不同階段提供資金支付結(jié)算服務(wù)時會觸犯不同具體罪名。第四方支付洗錢犯罪洗錢模式復(fù)雜、參與人數(shù)較多，且常涉及共同犯罪、想象競合等問題，因此司法實踐中認(rèn)定罪名存在困難，最終認(rèn)定的罪名也參差不齊。筆者在法信平臺以“全文內(nèi)容：第四方支付、案由：刑事”為檢索條件進行檢索，共檢索到2019～2021年非法利用第四方支付犯罪案件51件，經(jīng)篩選后獲得第四方支付洗錢案件44件，在檢索到的案件中，其中有14起案件中行為人以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）定罪。28起案件中行為人被認(rèn)定為與上游犯罪構(gòu)成共同犯罪①，以開設(shè)賭場罪、詐騙罪或傳播淫穢物品牟利罪等上游犯罪的罪名定罪，具體罪名的典型案例詳見表1。此外有部分案件中行為人以掩飾、隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）②、非法經(jīng)營罪③等罪名處罰。不同罪名的法定刑相差較大，同案不同判的現(xiàn)象使罪刑法定刑法基本原則難以貫徹。

表1 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與共同犯罪的典型案例

（一）法律實踐中類案裁判相齟齬

第四方支付洗錢行為同案不同判的現(xiàn)象仍然存在，行為人利用第四方支付進行相似的犯罪行為，最終被認(rèn)定為不同罪名。例如為淫穢視頻平臺提供第四方支付結(jié)算服務(wù)，幫助平臺洗錢的行為，在實踐中可能以上游犯罪的共同犯罪進行認(rèn)定，也可能以幫信罪定罪。在米彬彬等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案④（案例一）和蔡雙喜、陳鵬幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯一審刑事案⑤（案例二）兩個案例中就出現(xiàn)類案不同判的現(xiàn)象。在案例一中，被告人李某明知上游犯罪被告人米彬彬在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)建淫穢視頻播放平臺牟利，仍提供本人的銀行卡并協(xié)助上游犯罪通過第四方支付平臺存取資金，與被告人米彬彬構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪共同犯罪。在案例二中，被告人蔡雙喜等人在明知是淫穢等非法網(wǎng)站的情況下仍為其提供支付結(jié)算幫助，最終均以幫信罪定罪。兩起案例的被告人均為傳播淫穢物品牟利罪的上游犯罪提供第四方支付洗錢幫助，且被告人均明知其上游犯罪的基本內(nèi)容，但最終認(rèn)定為不同罪名，其中幫信罪的量刑輕于傳播淫穢物品牟利罪。而在陳某、藍某等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案⑥（案例三）中，被告人朱某、戴某分別利用第四方支付平臺為“嗶咔韓某某”淫穢網(wǎng)站提供結(jié)算服務(wù)，且以收取平臺服務(wù)費獲利，由于朱某明知“嗶咔韓某某”網(wǎng)站屬于淫穢網(wǎng)站，而戴某僅知曉該網(wǎng)站屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪平臺，對平臺的具體性質(zhì)和經(jīng)營內(nèi)容并不知情，法院最終認(rèn)定朱某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，而戴某構(gòu)成幫信罪。朱某的辯護人提出朱某與淫穢網(wǎng)站建立者無共同犯罪的犯意，不應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪的共犯，應(yīng)以幫信罪定罪，而法院最終以朱某對淫穢網(wǎng)站性質(zhì)明知為由不予采納該辯護意見。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，在明知上游犯罪的性質(zhì)時，仍為其提供第四方支付結(jié)算服務(wù)，實踐中存在以共同犯罪認(rèn)定和以幫信罪認(rèn)定等不同情形，量刑之前較大的差異顯然違背了罪刑法定原則。

（二）法律規(guī)范與現(xiàn)實裁判相背離

第四方支付洗錢犯罪往往涉及到共同犯罪、想象競合等問題，然而實踐中的部分判決忽視了共同犯罪的認(rèn)定，即使行為人明知上游犯罪的性質(zhì)，且與上游犯罪存在意思聯(lián)絡(luò)，法院最終并未對共同犯罪進行認(rèn)定。以賴建芳等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案⑦（案例四）為例，被告人利用網(wǎng)絡(luò)第四方支付結(jié)算平臺，以通過拼多多商戶進行虛假交易的方式為網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站等非法活動提供支付結(jié)算幫助，并以結(jié)算金額2%左右的比例抽取傭金，法院最終認(rèn)定被告人構(gòu)成幫信罪。被告人明知其為開設(shè)賭場的上游犯罪仍為其提供結(jié)算幫助，與上游犯罪行為人具有意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪幫助犯。

此外實踐中存在部分判決偏重于第四方支付平臺的協(xié)助屬性，僅認(rèn)定其為幫信罪，并未對行為人同時涉嫌非法經(jīng)營罪、掩隱罪等罪數(shù)問題進行充分考慮。以非法經(jīng)營罪為例，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百五十五條第三項，以及2019年2月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，第四方支付平臺洗錢屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形，符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件。搭建第四方支付平臺，為上游犯罪提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，同時符合非法經(jīng)營罪和上游犯罪共犯或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪論處。在林某甲等八人非法經(jīng)營案⑧（案例五）中，被告人林某甲同時符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪論處，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。然而，在44起案件中，有24件案件的案情中均涉及“提供資金結(jié)算”等內(nèi)容，但并未對行為人搭建第四方支付平臺從事非法資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為本身進行判斷，而是僅認(rèn)定共同犯罪或幫信罪，缺乏對想象競合情形的論證，忽視了非法經(jīng)營罪的構(gòu)成，導(dǎo)致罪名認(rèn)定不準(zhǔn)確[8]。

二、第四方支付洗錢行為定罪混亂的成因

第四方支付洗錢犯罪因涉及主體較多，各主體之間關(guān)系復(fù)雜，因此司法機關(guān)在厘清主體之間關(guān)系等方面存在困難。對于各主體之間是否構(gòu)成共同犯罪，缺乏清晰的主觀推定標(biāo)準(zhǔn)，即難以判斷第四方支付平臺行為人主觀上是否與上游犯罪存在意思聯(lián)絡(luò)。部分司法機關(guān)為避免認(rèn)定共同犯罪的繁瑣，直接以幫信罪定罪處罰，該罪名的擴張適用傾向明顯，成為減輕司法工作人員工作壓力的新途徑。此外，由于第四方支付平臺洗錢犯罪中涉及行為較多，罪名之間的想象競合情形容易被疏忽，從而可能導(dǎo)致罪名確定失當(dāng)。

（一）行為人主觀推定存在不足

現(xiàn)階段，成立共同犯罪要具有共同的犯罪行為和犯罪故意，證明標(biāo)準(zhǔn)較高，需要從犯罪行為和犯意聯(lián)絡(luò)兩個層面證實行為人與正犯的關(guān)系，而第四方支付洗錢行為與上游犯罪是否存在犯意聯(lián)絡(luò)，往往需要判斷行為人是否明知上游犯罪的性質(zhì)，例如上游犯罪平臺是否為賭博平臺、詐騙平臺或淫穢視頻網(wǎng)站等。若行為人對上游犯罪的性質(zhì)有明確了解，且通過第四方支付平臺為上游犯罪提供資金結(jié)算等服務(wù)，并從中獲利，則可能認(rèn)定為上游犯罪的共同犯罪，例如開設(shè)賭場罪、詐騙罪或傳播淫穢物品牟利罪等。以開設(shè)賭場罪為例，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條明確將為賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)的行為進行了規(guī)定，在明知賭博網(wǎng)站性質(zhì)且提供結(jié)算服務(wù)后收取一定金額費用，可構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共同犯罪。若行為人僅明知上游犯罪屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，對于犯罪的具體內(nèi)容并不知情，則司法實踐中僅以幫信罪進行定罪處罰。然而對行為人主觀上是否明知上游犯罪的性質(zhì)，僅通過其供述與辯解難以判斷，大多數(shù)行為人一口咬定自己對上游犯罪毫不知情，僅通過第四方支付平臺賺取手續(xù)費，因此對行為人主觀的認(rèn)定往往要通過證據(jù)進行推定。

實踐中，對于幫信罪的主觀推定標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，這一罪名的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低于共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，利用第四方支付平臺進行結(jié)算時，交易價格或者方式明顯異常的、頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的，或者其他足以認(rèn)定行為人明知的情形[7]，具備其中之一即可認(rèn)為行為人明知其上游犯罪屬于利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，例如資金在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)，為他人提供的資金結(jié)算業(yè)務(wù)收取的費用明顯高于市場價格等。但對于認(rèn)定具有意思聯(lián)絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，行為人是否與上游犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，是否明知上游犯罪的性質(zhì)，仍缺乏主觀推定的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）幫信罪司法適用擴張

若第四方支付洗錢的行為人實際參與了上游犯罪，與上游犯罪存在意思聯(lián)絡(luò)，只是分工不同，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共同正犯。在排除共同正犯的成立后，仍需考慮行為人是否構(gòu)成狹義的共犯。若行為人實施的支付結(jié)算行為與上游犯罪并無事前通謀，其掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)上游犯罪的性質(zhì)認(rèn)定為洗錢罪或掩隱罪。然而在實踐中，由于上游犯罪的證據(jù)收集難度大，網(wǎng)絡(luò)犯罪的涉案人員人數(shù)較多，分布廣泛，洗錢行為環(huán)節(jié)復(fù)雜，對不同環(huán)節(jié)中行為人的具體分工、對上游犯罪的參與程度等往往需要區(qū)分認(rèn)定，但在對利用平臺洗錢的行為人進行處罰時，往往還不能認(rèn)定其上游犯罪的具體性質(zhì)、犯罪主體、規(guī)模、犯罪形態(tài)等信息，僅能判斷上游犯罪是利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。共同正犯成立往往需要查明正犯的相關(guān)情況、從犯的意思聯(lián)絡(luò)情況等，洗錢罪、掩隱罪的認(rèn)定也需要判斷上游犯罪的成立[9]、行為人與上游犯罪的意思聯(lián)絡(luò)內(nèi)容。幫信罪作為幫助犯的正犯化，其證明標(biāo)準(zhǔn)被相對降低，行為人只需明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪并且實施了幫助行為即可[10]，為概括性“明知”[11]，至于上游犯罪的行為人是否到案等原因并不影響該罪名的認(rèn)定，因此只能認(rèn)定第四方支付平臺的洗錢行為構(gòu)成幫信罪。在新型網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)當(dāng)下，幫信罪的適用情況也在不斷增加，其司法適用擴張趨勢明顯。立法機關(guān)設(shè)置該罪名的初衷是為了有效抑制網(wǎng)絡(luò)犯罪，避免網(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪的認(rèn)定存在模糊從而引發(fā)定罪困難的問題，擺脫對下游犯罪成罪與否及刑罰輕重的依賴[12]，但不能因為幫信罪的存在而省略共同犯罪、掩隱罪的判斷過程。無論平臺上游犯罪是否達到了構(gòu)成犯罪的程度，構(gòu)成何種罪名，平臺的參與者、管理者在實施下游犯罪時均可能涉嫌幫信罪，因此實踐中部分法院為了減少討論共同犯罪的麻煩與風(fēng)險，僅在裁判文書中載明了幫信罪的認(rèn)定，未全面對案件進行分析，這也是引發(fā)同案不同判等問題的關(guān)鍵。

（三）罪名之間想象競合情形被忽略

在共同正犯和狹義共犯的情形下，行為人通過第四方支付平臺參與上游犯罪，則因缺乏期待可能性，不能構(gòu)成掩隱罪，其通過平臺進行資金流轉(zhuǎn)、結(jié)算的行為是事后不可罰行為。在幫信罪的情形下，行為人仍可能構(gòu)成掩隱罪，成立想象競合犯，而這種情況在實踐中往往容易被忽視。大部分第四方支付平臺與上游犯罪平臺長期合作，為上游平臺提供資金結(jié)算，例如將賭博充值資金轉(zhuǎn)入個人賬戶、將詐騙所獲金額以不同比例轉(zhuǎn)移給不同賬戶等，因此其在運營第四方支付平臺時，不僅明知上游平臺利用網(wǎng)絡(luò)進行違法犯罪活動，還存在概括故意，即為上游犯罪提供資金結(jié)算、轉(zhuǎn)移等服務(wù)，因此當(dāng)上游犯罪既遂后，第四方支付平臺的結(jié)算行為仍符合轉(zhuǎn)移犯罪所得的定性。在理論層面，有學(xué)者認(rèn)為掩隱罪的成立以上游犯罪既遂為條件[13]，在實踐中，有辯護人以此觀點為依據(jù)，針對指控的掩隱罪提出反駁，認(rèn)為該罪需在犯罪所得既遂的情況下實施，而幫信罪的介入階段是正在實施中的犯罪行為，資金還沒有被實施犯罪的人控制，因此對于第四方支付洗錢的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中介入，而非事后轉(zhuǎn)移資金⑨。但這一辯護理由存在漏洞，如前所述，第四方支付平臺往往在上游犯罪開始前或進行中就已經(jīng)進行長期業(yè)務(wù)往來，上游犯罪的每一次犯罪、每一筆金額都在不斷進行，不斷既遂，這一過程中平臺也在持續(xù)參與，及時結(jié)算，因此也屬于在犯罪所得既遂的情況下進行資金轉(zhuǎn)移，可能構(gòu)成掩隱罪。而部分法院在判決的過程中，忽視了想象競合的可能性，以幫信罪對第四方支付洗錢行為定性，將轉(zhuǎn)移資金的行為認(rèn)定為幫助行為或事后不可罰行為，這一認(rèn)定僅考慮“幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪”進行洗錢，而忽略了洗錢行為的本質(zhì)。最高人民法院明確自2021年4月15日起，《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對犯罪數(shù)額的限制不再適用，人民法院審理此類案件時應(yīng)綜合考慮上游犯罪的性質(zhì)、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的情節(jié)，后果及社會危害程度等，其立法本意在于加大對洗錢犯罪的懲治力度。在這一背景下，第四方支付洗錢犯罪中涉及掩隱罪的情形更加不容忽視，司法機關(guān)不能越過這一罪名的判斷環(huán)節(jié)直接定罪。

三、第四方支付洗錢行為定罪的邏輯重構(gòu)

如上所述，第四方支付洗錢行為的定罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人身份、主觀心態(tài)、行為等因素分流程分階段判斷，從實質(zhì)上分析行為人與第四方支付平臺的關(guān)系以及行為人與上游犯罪的關(guān)系，判斷行為人是否構(gòu)成上游犯罪的共同犯罪，或是否構(gòu)成其他獨立罪名，最后再判斷搭建第四方支付平臺本身是否同時構(gòu)成其他罪名。依據(jù)不同層次分流程對利用第四方支付洗錢犯罪的行為人進行罪名判斷，可以更為清晰地針對不同參與者實現(xiàn)刑法規(guī)制，如圖3所示。

圖3 利用第四方支付洗錢罪名認(rèn)定的流程化判斷

（一）流程一：判斷行為人與平臺的關(guān)系

行為人與平臺的關(guān)系主要分為參與者與經(jīng)營管理者兩種，參與者并不清楚平臺鏈接的上游犯罪，只是由平臺雇傭進行“跑分”服務(wù)成為“跑分客”，或僅提供自己銀行賬戶信息為平臺提供資金流轉(zhuǎn)渠道；經(jīng)營管理者則往往為上游犯罪建立平臺、雇傭“跑分客”，或?qū)ζ脚_進行實質(zhì)經(jīng)營管理。

1.平臺參與者：幫信罪

非法第四方支付平臺為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形下，符合刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下構(gòu)成幫信罪。平臺參與者為第四方平臺提供資金轉(zhuǎn)移的“跑分”接單服務(wù)或提供資金流轉(zhuǎn)賬戶、銀行卡、電話卡信息等[14]，在提供服務(wù)或賬戶前往往明知其上游行為人在利用信息網(wǎng)絡(luò)進行犯罪，且資金流轉(zhuǎn)數(shù)額等明顯異常，但并未意識到其他行為人在進行何種犯罪，僅幫助對方流轉(zhuǎn)涉案資金[15]，即為了獲得傭金等非法利益鋌而走險，為平臺洗錢的資金流轉(zhuǎn)提供幫助，構(gòu)成幫信罪。平臺的參與者作為洗錢過程中的一小部分，屬于資金流轉(zhuǎn)過程中的操作者或幫助者，因利益誘惑而參與洗錢行為，與上游犯罪并無意思聯(lián)絡(luò)，也并不足以對資金來源、去向起到掩飾、隱瞞的效果[16]，因此以幫信罪定罪足以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。以案例四為例，被告人賴建芳、徐祥英為平臺的主要經(jīng)營管理者，以許諾傭金的方式雇傭徐瑞英等其他成員進行虛假交易，被雇傭的徐瑞英等人明知上游犯罪為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，為賺取傭金而提供信息幫助注冊商戶，屬于典型的平臺參與者而非管理者，應(yīng)當(dāng)以幫信罪定罪。而賴建芳、徐祥英二人對虛假商戶進行管理，屬于平臺經(jīng)營管理者，不能直接以幫信罪進行認(rèn)定。

2.平臺經(jīng)營管理者：進入流程二

對于第四方支付平臺經(jīng)營管理者，其與上游犯罪的關(guān)系不同，可能在客觀行為和主觀心態(tài)上存在差異，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別討論，區(qū)別對應(yīng)不同罪名。若平臺成立的主要目的是為上游違法犯罪活動提供洗錢渠道，并非從事收單外包服務(wù)時，平臺建立者往往與上游犯罪具有意思聯(lián)絡(luò)，成立共同犯罪。部分洗錢行為是在犯罪過程中或犯罪既遂后為涉案資金的流轉(zhuǎn)提供支付結(jié)算服務(wù)。若非法第四方支付平臺在上游犯罪既遂后才開始進行轉(zhuǎn)移、套現(xiàn)等服務(wù)，則不成立共同犯罪，應(yīng)獨立承擔(dān)刑事責(zé)任。對于不成立共同犯罪的平臺建立者，仍需對其行為進行更深層次的判斷。此外，平臺建立過程中，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪或侵犯公民個人信息罪等信息類犯罪，對于平臺建立過程中可能觸及的罪名將在最后的流程進行討論。

（二）流程二：判斷行為人是否與上游犯罪成立共同犯罪

1.與上游犯罪成立共同犯罪：以上游犯罪的罪名定罪

行為人與上游犯罪是否具有意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人與平臺的關(guān)系、平臺與上游犯罪的業(yè)務(wù)往來進行綜合判斷，若行為人作為平臺的管理者、創(chuàng)建者或核心運營者，與上游犯罪的資金結(jié)算工作來往密切，從中賺取手續(xù)費等，且服務(wù)費、手續(xù)費等金額明顯過高或過低，則可以推定其明知上游犯罪的性質(zhì)。第四方支付平臺在為上游商戶提供結(jié)算服務(wù)時雖無需進行實質(zhì)審查，但仍可以通過基本的形式審查對上游商戶從事的經(jīng)營內(nèi)容等有基本了解，因此通過平臺與上游犯罪的聯(lián)絡(luò)過程與業(yè)務(wù)往來，也可推定其與上游犯罪是否構(gòu)成共同犯罪。

部分非法第四方支付平臺明知上游從事網(wǎng)絡(luò)賭博、詐騙等違法犯罪活動，為了牟取利益仍為上游犯罪提供支付結(jié)算服務(wù)，其行為已經(jīng)超越了中立幫助行為的界限，應(yīng)以上游犯罪的共犯處理。例如羅德平等開設(shè)賭場罪案中，被告人范天翔以營利為目的，利用第四方支付結(jié)算平臺為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)并收取服務(wù)費，構(gòu)成開設(shè)賭場罪共同犯罪，其辯護人提出被告人僅憑借于平臺簡單機械地幫助賭博平臺接收賭博人員的充值，并未參與賭博人員輸贏結(jié)算，應(yīng)以幫信罪定罪，這一辯護理由不能成立⑩。而在案例四中，被告人賴建芳、徐祥英作為平臺管理者明知上游犯罪為賭博網(wǎng)站，仍為其提供結(jié)算服務(wù)，并招募管理其他人員加入其中，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪共犯對其進行評價更為妥當(dāng)，更能實現(xiàn)平臺管理者與平臺參與者的區(qū)分，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本案裁判結(jié)果中對平臺管理者和參與者均以幫信罪定罪，僅在量刑上稍做區(qū)分，未充分考慮平臺管理者與上游犯罪的共同犯罪，這一判決結(jié)果有待商榷。

此外，還存在第四方支付平臺的管理者或建立者在平臺設(shè)立之初，就為了給其他犯罪提供便利的情形，本質(zhì)上是與上游犯罪行為人合作，建立第四方支付平臺進行犯罪后的資金結(jié)算，為賭博網(wǎng)站、詐騙網(wǎng)站或淫穢視頻網(wǎng)站等提供支付通道，與網(wǎng)站進行交易對接、資金流轉(zhuǎn)等長期業(yè)務(wù)合作和資金往來，已經(jīng)形成支付結(jié)算的產(chǎn)業(yè)鏈，共同獲取非法利益，構(gòu)成共同犯罪。例如劉立、陳長龍開設(shè)賭場案?中，被告人劉立通過使用虛假公司信息，利用第三方支付平臺開設(shè)虛假商戶，搭建非法第四方支付平臺為“101在線”賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，其平臺設(shè)立的目的就是為上游犯罪提供幫助，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共同犯罪。

2.與上游犯罪不成立共同犯罪：進入流程三

對于與上游犯罪不具有意思聯(lián)絡(luò)的行為人，其幫助行為在主觀上獨立于實行行為人，每個環(huán)節(jié)不同群體的人員甚至互不相識[17]，無法成立共同犯罪。當(dāng)平臺的管理者與上游犯罪不成立共犯時，往往會出現(xiàn)以幫信罪一概而論的局面，由于幫信罪擴張適用傾向嚴(yán)重，因此需要經(jīng)過共犯的判斷流程后，再進行幫信罪的判斷，實現(xiàn)對幫信罪的合理限制，避免幫信罪的過度擴張以及忽略共犯的構(gòu)成和涉嫌其他罪名的可能，最終導(dǎo)致重罪輕刑化。

（三）流程三：分別判斷掩隱罪與幫信罪

在司法實踐中，掩隱罪主觀明知的認(rèn)定較為寬泛，往往需要進一步推定。掩隱罪與幫信罪分別會侵犯不同的法益，幫信罪發(fā)生在上游犯罪的過程中，系網(wǎng)絡(luò)信息犯罪的輔助手段，保護信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序，而掩隱罪發(fā)生在上游犯罪既遂后，屬于事后幫助行為，掩隱罪在綜合說視角下，保護國家的追繳權(quán)和被害人的追求權(quán)[18]。若非法第四方支付平臺不僅擾亂網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序，而且妨害正常司法活動，僅認(rèn)定幫信罪不能完全評價行為人的犯罪行為，因此應(yīng)對兩個罪名的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)分別判斷，并考慮是否構(gòu)成數(shù)罪并罰、想象競合等情形。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第五款規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，成立掩隱罪。因此明知是網(wǎng)絡(luò)違法犯罪所得資金，通過第四方支付平臺予以轉(zhuǎn)移、掩飾，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成掩隱罪。特殊情況下，如果上游犯罪類型屬于洗錢罪規(guī)定的上游犯罪，且行為人明知具體上游犯罪[19]，則利用第四方支付洗錢行為可能構(gòu)成洗錢罪。若行為人明知犯罪對象是毒品或者毒贓而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞，則構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。洗錢罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪作為特殊罪名往往較難被認(rèn)定，通過非法第四方支付平臺為他人轉(zhuǎn)移來源不明款項的行為一般可以通過掩隱罪予以規(guī)則。

幫信罪增設(shè)本身就已考慮到了信息網(wǎng)絡(luò)社會網(wǎng)絡(luò)幫助行為的法益侵害性，是為了對當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)社會的一些新型網(wǎng)絡(luò)犯罪問題作出回應(yīng)[20]。第四方支付洗錢行為本身符合“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助”的構(gòu)成要件，在情節(jié)嚴(yán)重時成立幫信罪，因此對于不成立共同犯罪的平臺管理者，最終仍應(yīng)該以幫信罪定罪處罰。

（四）流程四：判斷第四方支付平臺的成立是否同時構(gòu)成其他犯罪

第四方支付平臺的設(shè)立本身可能涉嫌非法經(jīng)營罪或侵犯公民個人信息罪等，在對平臺洗錢過程中的復(fù)雜情形判斷完畢后，再對設(shè)立平臺的行為本身是否構(gòu)成犯罪進行判斷，若構(gòu)成犯罪，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)平臺管理者具體行為實施數(shù)罪并罰或依照想象競合犯、牽連犯等處理。

1.判斷是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

第四方支付平臺的建立不必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)審查兜底條款的適用是否具有真實性、必要性與價值性[21]，區(qū)分涉案平臺是否為提供資金支付結(jié)算服務(wù)的非法經(jīng)營，避免“誤傷”正常流轉(zhuǎn)資金的支付通道，從而陷入將第四方支付與非法經(jīng)營罪相等同的“一刀切”誤區(qū)。應(yīng)區(qū)分行為人與平臺是“創(chuàng)設(shè)”還是“管理”的關(guān)系，創(chuàng)設(shè)搭建第四方支付平臺的行為人涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而利用已經(jīng)存在的第四方支付平臺進行虛假交易，僅對平臺進行管理，以實現(xiàn)為上游犯罪提供資金結(jié)算幫助的行為，并不屬于非法經(jīng)營罪。例如前述賴建芳等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案（案例四）中，被告人利用他人搭建的第四方支付平臺提供支付結(jié)算幫助，并未設(shè)立平臺，對平臺中的虛假商戶進行管理，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在前述林某甲等八人非法經(jīng)營案（案例五）中，被告人在沒有支付結(jié)算業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，虛構(gòu)商戶自建第四方支付平臺，非法為賭博資金提供支付結(jié)算服務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

2.判斷是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪等

第四方支付平臺在非法獲取、出售或提供公民個人信息成立商戶或申請第三方支付平臺的過程中，可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪等犯罪。此外，由于信息種類和客觀行為的因素[22]，非法第四方支付平臺的建立還可能涉及不同罪名的適用。例如《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》中要求不得采集、留存特約商戶和消費者的敏感信息。對于違反相關(guān)規(guī)定的平臺，非法獲取個人賬戶等公民個人信息，可依據(jù)侵犯公民個人信息罪進行定罪處罰。此外如果第四方支付平臺非法獲取的信息屬于信用卡信息，這些信用卡信息足以偽造可進行交易的信用卡，或足以使第四方支付平臺以信用卡持卡人名義進行交易，那么也可能涉嫌竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。如果行為人以非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)為目的，侵犯公民個人信息或信用卡，或在從事非法結(jié)算的同時侵犯了公民信息，則還需考慮牽連犯或想象競合犯等適用。

四、結(jié)語

非法第四方支付平臺的存在，極大地便利了犯罪資金的洗錢行為，引發(fā)了洗錢犯罪的風(fēng)險，滋生了網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，嚴(yán)重破壞金融管理秩序。現(xiàn)階段司法實踐中對第四方支付平臺洗錢的規(guī)則并不完善，同案不同判、背離刑法規(guī)范裁判等現(xiàn)象違背了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，嚴(yán)重阻礙了洗錢犯罪的打擊。行為人與上游犯罪是否存在意思聯(lián)絡(luò)缺乏主觀推定標(biāo)準(zhǔn)，幫信罪在實踐中被擴大化適用以及想象競合等情形被忽略等原因，造成了第四方支付平臺洗錢行為的罪名認(rèn)定存在困難，因此應(yīng)當(dāng)理清行為人與平臺的關(guān)系，針對行為人參與洗錢的具體階段，以及在洗錢過程中的具體行為分流程判斷具體罪名，充分考慮共同犯罪、想象競合與數(shù)罪并罰的情形，實現(xiàn)利用第四方支付洗錢的有效刑法規(guī)制。

注釋：

① 筆者采用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于幫助行為正犯化的觀點。針對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)認(rèn)定，以張明楷教授為代表的認(rèn)為該罪的新增屬于量刑規(guī)則上對幫助行為的確認(rèn)，并非幫助犯正犯化處理，詳見張明楷《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2期；以劉艷紅教授為代表的則認(rèn)為該罪屬于刑法明示的正犯化規(guī)定，詳見劉艷紅《網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判》，載《法商研究》2016年第3期。筆者在此處采取后一種觀點。

② 以（2020）滬0115刑初4767號為例，被告人胡某等人違規(guī)自行安裝第四方非法支付插件從事非法公轉(zhuǎn)私銀行賬戶代付業(yè)務(wù)，并將違規(guī)設(shè)立的第四方支付平臺提供給他人轉(zhuǎn)移來源不明的款項。胡某等人通過平臺將贓款從對公賬戶分多筆轉(zhuǎn)至個人賬戶后套現(xiàn)，其行為以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

③ 以（2019）湘01刑終1255號為例，被告人朱偉偉搭建第四方支付平臺從事非法結(jié)算，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與非法經(jīng)營罪想象競合，最終以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

④ 浙江省天臺縣人民法院（2020）浙1023刑初346號刑事判決書。

⑤ 江西省鄱陽縣人民法院（2020）贛1128刑初435號刑事判決書。

⑥ 甘肅省酒泉市中級人民法院（2021）甘09刑終73號刑事判決書。

⑦ 福建省南平市建陽區(qū)人民法院（2021）閩0703刑初11號刑事判決書。

⑧ 浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01刑終406號刑事判決書。

⑨ 黑龍江省綏化市北林區(qū)人民法院（2020）黑1202刑初198號刑事判決書。

⑩ 福建省仙游縣人民法院（2020）閩0322刑初460號。

? 河南省魯山縣人民法院（2019）豫0423刑初366號。