吳星宇

江蘇蘇源律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000

1986年12月2日，第六屆人大常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議正式通過《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，其中第二十四條對(duì)破產(chǎn)事務(wù)的管理、執(zhí)行機(jī)構(gòu)作了規(guī)定。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)環(huán)境的變化，原有的清算組制度已經(jīng)不再適應(yīng)破產(chǎn)實(shí)踐的需要。破產(chǎn)業(yè)務(wù)變得更加復(fù)雜化、精細(xì)化。于是，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《破產(chǎn)法》）于2007年6月1日實(shí)施?！镀飘a(chǎn)法》第一次引入了管理人制度，這是我國破產(chǎn)立法與相關(guān)國外立法接軌的重大標(biāo)志［1］?！镀飘a(chǎn)法》用比較市場(chǎng)化、專業(yè)化的機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士來處理復(fù)雜、市場(chǎng)化的破產(chǎn)事務(wù)，而且《破產(chǎn)法》是以管理人為中心的?！镀飘a(chǎn)法》第十三條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人”，并將第三章設(shè)立為：管理人，專章規(guī)定管理人的指定、更換、積極和消極條件、職責(zé)以及管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)等方面。與《破產(chǎn)法》同時(shí)施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》就管理人名冊(cè)的編制、管理人的指定、管理人的更換、管理人的報(bào)酬等作了更具體的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）（三）》對(duì)管理人履職中的諸多事項(xiàng)作了更具體的規(guī)定?？傮w來看，《破產(chǎn)法》中的管理人制度設(shè)定比《破產(chǎn)法（試行）》中的清算組制度更加規(guī)范、具體，是《破產(chǎn)法》的立法進(jìn)步和創(chuàng)新之處，在我國經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化發(fā)展歷程中發(fā)揮了重要作用。

隨著我國企業(yè)市場(chǎng)化的成熟和規(guī)范，營商環(huán)境要求越來越高，法院受理破產(chǎn)案件逐步放開，現(xiàn)有的破產(chǎn)管理人制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題亟需解決。因此，筆者就管理人職業(yè)化、破產(chǎn)管理人的行政主管部門及破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會(huì)等方面提出幾點(diǎn)修改建議。

一、破產(chǎn)管理人職業(yè)化的潛在問題

（一）管理人的市場(chǎng)準(zhǔn)入

破產(chǎn)管理人的職業(yè)性質(zhì)對(duì)管理人的專業(yè)化程度提出了一定要求。破產(chǎn)業(yè)務(wù)涉及會(huì)計(jì)、法律、經(jīng)濟(jì)等多個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，牽連多方利益，一方面要不偏不倚地履行職責(zé)，完成審計(jì)、分配、清償?shù)纫幌盗袆?dòng)作，另一方面又要使債權(quán)人、債務(wù)人、股東多方滿意，避免訴累，因此，在很多國家與地區(qū)管理人資格的取得都由法律進(jìn)行明確規(guī)定。

管理人資格的認(rèn)定包括積極資格及消極資格，積極資格即滿足何種條件的人可以成為管理人，消極資格為哪些人不能成為管理人。我國的破產(chǎn)管理人制度發(fā)展時(shí)間相對(duì)較短，現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》在第二十四條對(duì)管理人資格進(jìn)行了規(guī)定。仔細(xì)研究不難發(fā)現(xiàn)，法條中的規(guī)定相對(duì)籠統(tǒng)，何種人通過何種考試方可成為管理人，立法上仍需要完善。

管理人職業(yè)資格問題的核心在于破產(chǎn)業(yè)務(wù)本身即須律師、會(huì)計(jì)師、破產(chǎn)清算師組成的管理人隊(duì)伍相互配合，這部分人本身就有各自的從業(yè)資格，是否需要參照我國現(xiàn)行的法律職業(yè)資格考試以及注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格考試，建立新的管理人資格體系，一直有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，完善破產(chǎn)管理人的市場(chǎng)準(zhǔn)入，進(jìn)行統(tǒng)一的管理人資格考試，是很有必要的。破產(chǎn)業(yè)務(wù)本身涉及方方面面，破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)務(wù)、法律問題往往互相交織，無論是律師還是會(huì)計(jì)師，了解基礎(chǔ)的法律、財(cái)務(wù)知識(shí)是開展破產(chǎn)業(yè)務(wù)的必然要求，對(duì)管理人整體業(yè)務(wù)水平的提升大有裨益。據(jù)此，可由未來的主管部門負(fù)責(zé)管理人職業(yè)資格考試的安排以及職業(yè)許可證的頒發(fā)，而后在《破產(chǎn)法》中予以明確，破產(chǎn)管理人須通過國家統(tǒng)一破產(chǎn)管理人職業(yè)考試。

（二）破產(chǎn)管理人職業(yè)報(bào)酬制度的完善

制約管理人投入時(shí)間精力的核心因素之一是管理人職業(yè)報(bào)酬相對(duì)不高。受困于國家實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，伴隨著公司注冊(cè)資本制的實(shí)行，越來越多的公司主動(dòng)或被動(dòng)走上破產(chǎn)的道路。這無疑是商法發(fā)展的必經(jīng)之路，但也對(duì)法院以及破產(chǎn)管理人提出了考驗(yàn)，絕大多數(shù)破產(chǎn)企業(yè)的負(fù)債均大于資產(chǎn)，無產(chǎn)可破的情形屢見不鮮。在這種情況下，管理人不僅面臨破產(chǎn)業(yè)務(wù)的難題，也面臨經(jīng)濟(jì)的壓力。一個(gè)破產(chǎn)項(xiàng)目的周期短則數(shù)月、長則數(shù)年，期間管理人在未確定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、制定分配方案并成功分配前，無法提前獲得相應(yīng)的報(bào)酬，甚至基本的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)也需要一省再省。若企業(yè)無產(chǎn)可破，最終獲得的報(bào)酬相當(dāng)有限，從而讓部分本可以成為管理人的資深律師、會(huì)計(jì)師對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)望而卻步，陷入惡性循環(huán)。

從我國實(shí)際出發(fā)，設(shè)立管理人基金是相對(duì)可行的辦法。設(shè)立基金的關(guān)鍵是確定基金的穩(wěn)定來源，主要辦法有交叉補(bǔ)貼、設(shè)置特殊稅種、財(cái)政撥款、社會(huì)捐助等。第一，部分地方法院采取按比例提取管理人報(bào)酬的做法，可有效在有產(chǎn)可破案件與無產(chǎn)可破案件之間維系平衡，確保管理人最大限度的同工同酬；第二，政府的財(cái)政撥款也是一種途徑，財(cái)政款項(xiàng)取之于企業(yè)、用之于企業(yè)，盡管《破產(chǎn)法》私法性質(zhì)明顯，但也有公法的部分基因，在法院的組織下開展工作獲取報(bào)酬，并無不可；第三，也可向社會(huì)發(fā)起捐款或者由利害關(guān)系人先行墊付，但此舉相對(duì)于前兩種方法，可行性與穩(wěn)定性都大大降低。

二、明確破產(chǎn)管理人主管部門

破產(chǎn)管理人的職業(yè)化是大勢(shì)所趨，既然注定職業(yè)化發(fā)展的整體方向，那么在一定框架內(nèi)形成該類職業(yè)固定的市場(chǎng)準(zhǔn)入、工作職責(zé)、權(quán)責(zé)制度等，需要一個(gè)明確的主管部門進(jìn)行監(jiān)管。因此，破產(chǎn)管理人的管理機(jī)構(gòu)亟待妥善選擇敲定。

（一）司法權(quán)和行政權(quán)在破產(chǎn)管理中的關(guān)系

要討論破產(chǎn)管理人管理機(jī)構(gòu)的確定，就必須在現(xiàn)行法院主導(dǎo)的模式下，探討司法權(quán)和行政權(quán)的比重和分工。司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，本質(zhì)上是判斷權(quán)。司法權(quán)更擅長，或者更應(yīng)該對(duì)已實(shí)踐的決定、已處理的事務(wù)做出價(jià)值判斷，而不應(yīng)具體參與破產(chǎn)事務(wù)。要想規(guī)范破產(chǎn)管理人的準(zhǔn)入和行為，設(shè)立相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，就必須有行政權(quán)的介入，在更靈活、更務(wù)實(shí)的框架內(nèi)運(yùn)行。據(jù)此，司法權(quán)是破產(chǎn)活動(dòng)的基礎(chǔ)和歸宿，法院作為破產(chǎn)業(yè)務(wù)的指導(dǎo)部門具有其不可替代的作用，但涉及決策的選擇、方針的執(zhí)行，行政力量是必不可少的。

（二）可行的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置模式

我國構(gòu)建破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)將作為“破產(chǎn)程序的看門人”，在破產(chǎn)過程中負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)政府各部門，監(jiān)督破產(chǎn)重整過程和破產(chǎn)管理人資格授予、履職等，促進(jìn)破產(chǎn)體系的完整和有效率，從而保護(hù)所有股東、債務(wù)人、債權(quán)人和公眾的合法權(quán)益［2］。在國內(nèi)破產(chǎn)機(jī)構(gòu)建設(shè)尚無頭緒的情況下，可以參照現(xiàn)行的國際慣例，結(jié)合國內(nèi)實(shí)際的法制建設(shè)情況，選擇合適的管理模式?，F(xiàn)行破產(chǎn)管理的國際慣例主要有兩種，一種以美國、英國、加拿大為代表，在司法部、財(cái)政部等部門內(nèi)設(shè)立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)；另一種如俄羅斯，設(shè)立了獨(dú)立的破產(chǎn)管理局［3］。同時(shí)，在我國還有一種模式，即現(xiàn)行的司法行政合一體制，繼續(xù)由破產(chǎn)法庭履行行政管理職能。

在我國，管理機(jī)構(gòu)設(shè)置的主要有以下問題。第一，破產(chǎn)事務(wù)涉及律師、會(huì)計(jì)師等多方力量，不同的管理人接受同一機(jī)構(gòu)管理，需要做好一定的協(xié)調(diào)工作。第二，破產(chǎn)事務(wù)是否必須職業(yè)化。如果職業(yè)化程度不高，仍以有管理人資質(zhì)的律師兼職管理破產(chǎn)事務(wù)為主，那么破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的約束勢(shì)必相對(duì)松散，如果要求一定程度的職業(yè)化，那么管理人的門檻、考核、報(bào)酬等方面的制度要相匹配。第三，我國自上而下的行政體制本身較為龐大，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法治建設(shè)情況不一，無論是單設(shè)破產(chǎn)管理部（局），還是在某部設(shè)立內(nèi)設(shè)處，在落實(shí)到地方，特別是欠發(fā)達(dá)地區(qū)時(shí)，可能會(huì)遇到問題。筆者就三種模式各自的優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行討論，探究實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)建設(shè)的最優(yōu)解。

模式一，設(shè)立獨(dú)立的破產(chǎn)事務(wù)管理局。在現(xiàn)有行政機(jī)制架構(gòu)內(nèi)，獨(dú)立設(shè)置專門的破產(chǎn)管理事務(wù)機(jī)構(gòu)。李曙光教授就認(rèn)為，《破產(chǎn)法》需增設(shè)一條關(guān)于破產(chǎn)管理局的規(guī)定，由其來負(fù)責(zé)推動(dòng)《破產(chǎn)法》的實(shí)施，管理破產(chǎn)方面的行政事務(wù)，從而厘清政府的職責(zé)［4］。具體到地方，即在地方設(shè)立獨(dú)立的破產(chǎn)管理局，作為正局級(jí)機(jī)構(gòu)，與其他局委平級(jí)。該機(jī)構(gòu)可以根據(jù)自身工作的需要，結(jié)合地方具體的破產(chǎn)事務(wù)特點(diǎn)、破產(chǎn)案件數(shù)量等，招錄具有破產(chǎn)知識(shí)背景的公務(wù)人員，使破產(chǎn)事務(wù)的運(yùn)作更加專業(yè)、高效。這種模式的優(yōu)點(diǎn)顯而易見，可以根據(jù)所分配的編制配備干部、招錄工作人員，能夠?qū)⑹欠窬哂衅飘a(chǎn)事務(wù)的相關(guān)教育背景或者從業(yè)經(jīng)歷作為第一標(biāo)準(zhǔn)，在人員配置上最大限度地滿足破產(chǎn)管理人職位的需要，且有單獨(dú)的機(jī)構(gòu)，日常管理、監(jiān)督也更加方便，管理人聽從行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)一安排，執(zhí)行管理人在行使職務(wù)過程中出現(xiàn)問題，也方便各方問責(zé)。

這種模式也有缺點(diǎn)。如果在市一級(jí)設(shè)立破產(chǎn)管理局，那么在省一級(jí)是否要設(shè)立破產(chǎn)管理廳、在中央是否要設(shè)立破產(chǎn)管理部尚不明確。如果不設(shè)立上一級(jí)部門，破產(chǎn)管理局僅受當(dāng)?shù)卣I(lǐng)導(dǎo)，而沒有類似于法院的上下級(jí)業(yè)務(wù)指導(dǎo)，甚至檢察院上下級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系便缺少了一層業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督保障；如果自上而下設(shè)立完整的行政機(jī)構(gòu)，工程又過于龐大，且欠發(fā)達(dá)地區(qū)的破產(chǎn)事務(wù)往往支撐不起一個(gè)完整行政機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)量，可能存在資源浪費(fèi)、人浮于事的情況。

模式二，在現(xiàn)有的行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部增設(shè)部門，設(shè)置附屬的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，具體來講，可在司法部、司法廳和司法局內(nèi)部設(shè)立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于，增設(shè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的難度、阻力較小，無需大動(dòng)干戈即可達(dá)到破產(chǎn)管理專業(yè)化的要求，也不太會(huì)出現(xiàn)模式一中可能存在的人多手雜的情況。且增設(shè)于司法部，本身對(duì)于破產(chǎn)事務(wù)的管理即為利好。司法部作為銜接司法與行政的橋梁，與司法和行政的關(guān)系都較為緊密，既方便與法院破產(chǎn)法庭進(jìn)行交流，方便破產(chǎn)管理人合法合規(guī)行使職責(zé)，也擁有行政管理的豐富經(jīng)驗(yàn)，且破產(chǎn)管理人多為有資質(zhì)的律師，管理起來可謂是得心應(yīng)手。同時(shí)，這種模式的缺點(diǎn)也很明顯。不論是在司法部還是發(fā)改委下增設(shè)低一級(jí)的機(jī)構(gòu)，始終面臨級(jí)別、職責(zé)、人員等方方面面的互相交織、吸收、兼并、妥協(xié)問題。設(shè)立破產(chǎn)管理部門的本意是規(guī)范破產(chǎn)事務(wù)的運(yùn)行，方便管理、監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，而作為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，首先必須適應(yīng)部門的工作風(fēng)格、行政文化，如果部門內(nèi)部基于專業(yè)給出的意見和領(lǐng)導(dǎo)的想法相左，最終可能不得不妥協(xié)。既然納入了行政機(jī)構(gòu)，人員的流通難以避免。即使部門建立伊始吸收一批熟悉破產(chǎn)管理事務(wù)的人員，也面臨工作調(diào)動(dòng)，甚至可能“空降”不熟悉破產(chǎn)事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)指揮部門，難以掙脫現(xiàn)有的行政機(jī)構(gòu)的瓶頸。

模式三，繼續(xù)現(xiàn)行制度，以法院破產(chǎn)法庭為領(lǐng)導(dǎo)，安排破產(chǎn)管理人的工作。此種模式的優(yōu)勢(shì)在于穩(wěn)妥，不會(huì)對(duì)現(xiàn)有的破產(chǎn)格局造成大的沖突，不會(huì)產(chǎn)生新舊模式銜接過程中破產(chǎn)案件無所適從的情況，也無需法院、管理人自身做出相應(yīng)調(diào)整。當(dāng)然，缺點(diǎn)也顯然存在，法院作為中立的審判機(jī)構(gòu)，本身不宜對(duì)破產(chǎn)事務(wù)的具體運(yùn)行過多干涉，這既加重了破產(chǎn)法庭的業(yè)務(wù)量，也存在越權(quán)的嫌疑。尤其在目前的破產(chǎn)事務(wù)中，管理人往往處處受制于法院的指導(dǎo)和安排，無法自由開展工作，這是法院主導(dǎo)模式下不可調(diào)和的矛盾。

機(jī)構(gòu)存在的價(jià)值是實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的行政職能，脫離職權(quán)內(nèi)涵的機(jī)構(gòu)是不可想象的［5］。確定破產(chǎn)管理人的管理機(jī)構(gòu)，還是應(yīng)當(dāng)從機(jī)構(gòu)根本上的職權(quán)內(nèi)涵出發(fā)。縱觀三種模式，筆者更傾向第二種，即在司法部、司法廳、局增設(shè)低一級(jí)的行政管理部門，將破產(chǎn)管理人從業(yè)資格準(zhǔn)入、名冊(cè)編制、行政監(jiān)管等職責(zé)予以明確。對(duì)破產(chǎn)管理人的行政管理一方面既符合其行政職能要求，也發(fā)揮其原有的管理律師公正的基層法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)；另一方面，使法院歸位審判職能，同時(shí)減輕法院壓力，集中精力受理、審理破產(chǎn)案件。因此，在我國現(xiàn)有管理體制下，明確司法行政部門管理破產(chǎn)管理人，既不需要大刀闊斧地改革，也降低了方案執(zhí)行的阻力，同時(shí)也能保證破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)化、市場(chǎng)化，確保在上級(jí)部門的指導(dǎo)下，破產(chǎn)管理人合規(guī)、獨(dú)立地行使職權(quán)、履行義務(wù)，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)、債權(quán)人、債務(wù)人多方負(fù)責(zé)。

三、結(jié)語

《破產(chǎn)法》的修改是一項(xiàng)具有系統(tǒng)性、前瞻性的工程，無論是法院、管理人，還是破產(chǎn)管理人行政管理機(jī)構(gòu)，都需要明確其法律定位和各自職責(zé)，這樣才能確保破產(chǎn)制度的規(guī)范、有序?qū)嵤刮覈袌?chǎng)營商環(huán)境中的破產(chǎn)法治效能發(fā)揮更加積極的作用。