張燕麗

鄭州工商學(xué)院，河南 鄭州 450000

一、意思自治原則概述

（一）意思自治原則的概念

意思自治原則［1］是指依據(jù)合同，當事人在訂立合同時或者糾紛后按照達成的法律選擇條款或協(xié)議來解決合同準據(jù)法的方法。如今，意思自治原則已經(jīng)發(fā)展成為國際社會共同接受的處理涉外合同準據(jù)法方面的首要原則。

（二）意思自治原則的具體表現(xiàn)

1.當事人協(xié)議選擇法律的時間

在涉外合同法律關(guān)系中，當事人可以在合同訂立時或者發(fā)生糾紛后、開庭審理之前就選擇法律達成協(xié)議一致，但合同訂立后，選擇變更的法律適用不得損害第三人的合法權(quán)益。

2.當事人協(xié)議選擇法律的方式

在我國現(xiàn)行適用的法律中，當事人協(xié)議選擇法律的方式主要有兩種，分別是明示和默示方式，其中明示方式主要是指通過簽訂書面合同方式或其他能夠使人感知的電子方式；默示方式是指根據(jù)涉外合同關(guān)系的具體案情由法官推定當事人的選擇。

3.當事人協(xié)議選擇法律的適用范圍

在意思自治原則下，當事人協(xié)議選擇法律的適用范圍，目前國際上絕大多數(shù)國家，包括我國立法均規(guī)定：當事人所選擇的法律適用只能是實體法，而不包括選擇沖突法。

4.意思自治的限制

在涉外合同法律關(guān)系中，當事人可以根據(jù)意思自治來選擇合同準據(jù)法，但在當今社會中，有一些大的壟斷企業(yè)利用其優(yōu)勢地位強制性在格式合同中約定法律適用條款，并明顯使弱勢一方當事人處于不利地位的現(xiàn)實情況真實存在，因此，對當事人意思自治有其限制的必要性，具體表現(xiàn)在以下四個方面：

（1）不得違背應(yīng)支配合同的法律中的強行法。比如在《1804年法國民法典》中規(guī)定，本案合同的標的物涉及位于法國的不動產(chǎn)，不得適用意思自治而受他國法律支配。同時在我國《民法典》中也規(guī)定，對于中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)活動適用專屬管轄，而不適用意思自治原則；

（2）不得選擇與合同毫無實際聯(lián)系的法律。也就是當事人所選擇的法律適用，必須有其合理的根據(jù)；

（3）當事人的選擇必須善意合法，不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗；

（4）當事人的選擇不得違背公平合理原則。

二、意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間適用的必要性和可行性分析

（一）意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間適用的必要性分析

在經(jīng)濟全球化和大發(fā)展的環(huán)境下，由于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)方面的法律滯后，而網(wǎng)絡(luò)國際私法中存在的問題卻越來越突出，同時傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則已不能適用網(wǎng)絡(luò)空間上的侵權(quán)行為。而當事人的意思自治憑借其靈活性與網(wǎng)絡(luò)的無國界性相符合，能夠在一定程度上解決相關(guān)法律問題，從而有利于國際網(wǎng)絡(luò)空間案件的處理。

1.網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性

（1）網(wǎng)絡(luò)空間具有全球性，世界各國被互聯(lián)網(wǎng)緊密地連接在一起，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，主權(quán)國家卻沒有權(quán)利將本國的法律強制適用于涉外民商事活動中［2］；

（2）網(wǎng)絡(luò)空間具有即時性，在網(wǎng)絡(luò)空間中，傳統(tǒng)意義上的地理界線也就不復(fù)存在，而像網(wǎng)絡(luò)交易的數(shù)據(jù)信息或電子信息在傳送過程中發(fā)生了故障，“物之所在地法”卻難以確定；

（3）網(wǎng)絡(luò)空間具有自治性，互聯(lián)網(wǎng)之間不存在管理與被管理的關(guān)系，也不存在本國和他國的關(guān)系，國家的主權(quán)和排他管轄權(quán)，在此空間內(nèi)失去了意義，使得網(wǎng)絡(luò)空間成為“法外之地”，沒有任何國家可以徹底地掌握互聯(lián)網(wǎng)空間；

（4）網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性，網(wǎng)絡(luò)空間較于物理空間而言是無法真實感知的，就沒有了客觀連結(jié)點，那么管轄權(quán)就無法確定。

2.網(wǎng)絡(luò)空間侵權(quán)違約行為的現(xiàn)實存在

與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為的區(qū)別在于，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為位于虛擬空間，但它并不是虛幻的，是依賴于現(xiàn)實社會的客觀存在，網(wǎng)絡(luò)中依然存在侵權(quán)行為，比如國際經(jīng)濟上的匯付、信托都依賴互聯(lián)網(wǎng)進行交易。而且隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步，人們適用網(wǎng)絡(luò)越來越頻繁，那么網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為也會越來越頻繁。

3.一般的法律適用規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)中受到挑戰(zhàn)

以最密切聯(lián)系原則為例，其雖然也是合同準據(jù)法確立的基本原則，但相比較而言在網(wǎng)絡(luò)空間的適用上具有比意思自治原則更多的缺陷。

最密切聯(lián)系原則是指在當事人未明確選擇合同準據(jù)法時，選擇適用與涉外合同關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律作為合同準據(jù)法的原則，如合同的締結(jié)地，合同的履行地，合同標的所在地，合同當事人的國籍、住所地等。最密切聯(lián)系原則在網(wǎng)絡(luò)空間的缺陷表現(xiàn)如下：

（1）互聯(lián)網(wǎng)將物理空間相分離，使得網(wǎng)絡(luò)空間的最密切難以判斷；

（2）最密切聯(lián)系原則的適用沒有一致的標準，過于模糊和抽象，而法官在選擇時又具有主觀能動性，使得當事人雙方的合法權(quán)益不能得到平等的保護。

（二）意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間適用的可行性分析

意思自治原則的適用可以為法律的選擇提供更廣闊的適用空間，從而克服傳統(tǒng)法律適用規(guī)則的缺點，有利于規(guī)避因個人數(shù)據(jù)法律關(guān)系中連結(jié)點復(fù)雜而難以確定管轄權(quán)問題，既是雙方當事人意志的充分體現(xiàn)，也有利于高效解決國際糾紛，提高效率，節(jié)省成本。

1.意思自治原則在法律適用領(lǐng)域的可行性

（1）電子商務(wù)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治。在經(jīng)濟大發(fā)展的環(huán)境下，電子商務(wù)立法已經(jīng)不再罕見。但僅僅是電子商務(wù)方面的立法并不能完全解決網(wǎng)絡(luò)空間的糾紛問題。同時每個國家的基本國情不同，經(jīng)濟發(fā)展水平也各有參差。雖然國際上每個國家都在推動電子商務(wù)的立法，并不斷尋求國際合作，但發(fā)展不平衡、立法理念沖突的差異性使得國際上并沒有統(tǒng)一的能解決網(wǎng)絡(luò)空間糾紛的法律。而這時，基于雙方當事人合意而選擇的法律適用不失為一種較好的選擇。

（2）意思自治原則在涉外爭端中的適用。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，國際貿(mào)易越來越頻繁，也越來越便捷。在國際商事合同，特別是網(wǎng)絡(luò)空間的商事合同中，當事人可以根據(jù)雙方貿(mào)易的實際需要在合同訂立前對合同中的管轄權(quán)就進行協(xié)商，而在糾紛發(fā)生時適用事前的協(xié)議進行管轄法院的選擇；同時，除了協(xié)商約定訴訟時的法院管轄權(quán)，在日常生活中當事人協(xié)議選擇仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則也可以廣泛適用。因為隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易越發(fā)頻繁，像網(wǎng)絡(luò)合同、網(wǎng)絡(luò)簽名、網(wǎng)上購物這些平常性非國際事務(wù)也應(yīng)運而生，通過網(wǎng)絡(luò)遞交相關(guān)材料進行網(wǎng)上仲裁不僅節(jié)省了人力物力財力，而且提高了效率，縮短了交易時間，得到了大家的認可。

2.意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具有優(yōu)越性

在網(wǎng)絡(luò)空間，分散式的管理模式、無國界性、虛擬性以及高度自治性是其基本特征。同時，當事人的住所、國籍、行為發(fā)生地、財產(chǎn)所在地等也喪失了物理關(guān)聯(lián)點，使得傳統(tǒng)的根據(jù)客觀連結(jié)點判斷準據(jù)法的適用難以確定，而意思自治原則是當事人雙方的協(xié)議選擇，充分體現(xiàn)了私法上的契約自由和私法自治原則。在確定合同準據(jù)法時，亦不受客觀連結(jié)點的限制，兩者相符合，能夠有效解決網(wǎng)絡(luò)空間上的各種糾紛。

三、意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間適用中存在的問題

（一）尚未建立起一套完整的立法體系

客觀上由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展和法律本身的滯后性，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為在現(xiàn)實社會中普遍存在而相關(guān)法律卻還并沒有設(shè)立。網(wǎng)絡(luò)空間的意思自治因為具有互聯(lián)網(wǎng)的諸多屬性，其與網(wǎng)絡(luò)空間有著顯著的區(qū)別。同時經(jīng)濟發(fā)展之迅速與法律本身的滯后性、網(wǎng)絡(luò)空間保護對象的虛擬性，使得網(wǎng)絡(luò)空間的意思自治原則適用并沒有形成完整的立法體系。

（二）《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋存在缺陷性

《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布，雖然在涉外侵權(quán)領(lǐng)域引入了意思自治原則［3］，但限制當事人雙方在糾紛發(fā)生前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議，具有狹義性。雖然其在電子商務(wù)方面也作出了解釋說明，但整體而言對網(wǎng)絡(luò)空間范圍的法律適用，特別是意思自治原則并沒有進行廣度和深度的研究。法律適用單一、連結(jié)點設(shè)置單一都影響著網(wǎng)絡(luò)空間糾紛的解決。

（三）外國法無法查明制約當事人意思自治的實現(xiàn)

根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，如果當事人不能在人民法院指定的合理期限內(nèi)提供其所選擇的外國法律，法院就可以直接認定該案屬于外國法律無法查明的情形。這就使得當事人的意思自治因片面的外國法無法查明而被否定。

四、完善網(wǎng)絡(luò)空間中意思自治原則的建議

（一）完善相關(guān)立法，規(guī)范意思自治原則的適用標準

1.明確規(guī)定意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)國際司法中的適用范圍

經(jīng)濟全球化的大背景下，人們對互聯(lián)網(wǎng)的依賴不斷增加，網(wǎng)絡(luò)空間的涉外民商事爭議案件日益增多，通過明確列舉式方法，明確適用范圍的方式限制了一些自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用范圍，不符合時代的發(fā)展。因此可以采取列舉式與原則式相結(jié)合的方法進行限制，即意思自治原則可以適用于網(wǎng)絡(luò)空間。

2.明確界定意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間的排除規(guī)則

（1）網(wǎng)絡(luò)空間雖然不同于物理空間，但也應(yīng)當遵守涉外合同法律關(guān)系中對當事人意思自治的限制。即不違背本應(yīng)支配合同的法律中的強行法，無論是網(wǎng)絡(luò)空間還是現(xiàn)實空間，強行法是必須尊重和適用的，這樣才能保障國家司法主權(quán)和國家安全；不得選擇與合同毫無實際聯(lián)系的法律；當事人的選擇必須善意，合法，不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗，因為如果意思自治原則的使用違反了國家的公共秩序，那么協(xié)議選擇的法律和因此作出的判決和裁決都不會被承認；當事人的選擇不得違背公平、合理原則。

（2）網(wǎng)絡(luò)空間意思自治原則，當事人協(xié)議選擇法律的時間當然可以是合同訂立時或發(fā)生糾紛后開庭審理前；對于當事人選擇法律的范圍問題，網(wǎng)絡(luò)空間的意思自治原則也應(yīng)當僅限于實體法選擇。但當事人選擇法律的方式應(yīng)當包括明示方式和適當?shù)哪痉绞健?/p>

3.明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)空間，除意思自治原則以外的其他補充原則

在涉外合同法律關(guān)系中，意思自治原則為首要原則，最密切聯(lián)系原則為補充原則。網(wǎng)絡(luò)空間目前立法嚴重不足，立法空白頗多，意思自治原則作為首要原則，可以有效避免法律空白所引起的糾紛。但是最密切聯(lián)系原則作為主觀連結(jié)中的另一重大原則其功能和作用是不容忽視的，當適用意思自治原則遇到困難時，適當采用最密切聯(lián)系原則，可以起到補充作用。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)國際私法立法的司法解釋

目前我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然對電子商務(wù)進行了規(guī)定，但進入21世紀以來，經(jīng)濟全球化和信息技術(shù)的高速發(fā)展，各種民商事的法律關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)空間也頻繁地發(fā)生著。司法程序在網(wǎng)絡(luò)空間的不足也越發(fā)的清晰，對《涉外民事關(guān)系法律適用法》進行新的司法解釋已經(jīng)迫在眉睫，增加涉外網(wǎng)絡(luò)民商事法律關(guān)系的內(nèi)容，擴大意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用范圍在一定程度上有利于緩解目前網(wǎng)絡(luò)空間存在的國際糾紛問題。比如可以引入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地或網(wǎng)址作為網(wǎng)絡(luò)空間的新連結(jié)點［4］。因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器作為互聯(lián)網(wǎng)的核心，相對于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性，它是客觀存在的，能與現(xiàn)實的物理空間相聯(lián)系起來，網(wǎng)絡(luò)上的意思自治原則若選擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的所在地作為連結(jié)點，即使發(fā)生糾紛后當事人更換了地址，但一旦打開互聯(lián)網(wǎng)就會產(chǎn)生實時的新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，相應(yīng)的當事人的所在地也就確定了；而將網(wǎng)址作為新的連結(jié)點是因為網(wǎng)址在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)揮著巨大的作用，無論是網(wǎng)頁瀏覽還是開展網(wǎng)絡(luò)活動，進行網(wǎng)上貿(mào)易，我們都需要打開進入對應(yīng)的網(wǎng)址，而網(wǎng)址又作為一個相對固定的存在，在信息技術(shù)發(fā)達的今天是很容易被找到其相對應(yīng)的物理位置的。但因為網(wǎng)址具有虛擬性和多樣性，所以它不能單獨作為一個連結(jié)點，而可以與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、侵權(quán)行為地相結(jié)合適用。

五、結(jié)論

意思自治原則存在一定的優(yōu)勢，當事人雙方自由選擇活動對象，自由協(xié)商處理辦法，借助互聯(lián)網(wǎng)的共通性和極速性，彼此達成合意，能快速解決糾紛問題，并充分體現(xiàn)當事人意志。但因為法律本身的滯后性，我國針對網(wǎng)絡(luò)空間的立法還并不完善。加上這是一個國際性問題，各個國家的立法理念都各有不同，若將網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)確定為某一特定國家，那么必定會導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突。通過當事人意思自治，自主選擇管轄權(quán)法院，排除其他法院的管轄權(quán)就會避免這個沖突的發(fā)生。我國法律雖然還沒有對意思自治原則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用進行肯定，但在審判實踐中為了公平有效解決國際糾紛問題，法院允許了在不違背強行法和公共秩序的前提下充分尊重當事人的意思自治，根據(jù)當事人的協(xié)議選擇準據(jù)法。在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)空間涉及的民商事法律案件不斷增加的時代，完善互聯(lián)網(wǎng)的立法體系是不容忽視的，而意思自治原則不乏是一個較好的選擇。