黃太云（天津大學(xué)法學(xué)院教授）

近年來，刑事立法將一般違法行為犯罪化的趨向愈加明顯。這涉及對(duì)我國(guó)現(xiàn)有犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、罪刑體系、立法傳統(tǒng)的重大改變，有必要將其置于建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系、貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下從制度實(shí)踐的角度對(duì)刑事立法的新傾向可能產(chǎn)生的問題和社會(huì)效果進(jìn)行深入探討、慎重決策。

第一，有違刑法謙抑原則，也與我國(guó)的立法傳統(tǒng)和習(xí)慣不符。由于刑事制裁的嚴(yán)厲性、刑罰手段的終極性、刑罰適用的公權(quán)性和刑事處罰具有不可修復(fù)性，堅(jiān)持刑法的謙抑是世界各國(guó)公認(rèn)的原則，即只有在其他部門法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系或者不足以抑制某種危害行為時(shí)，刑法介入才具有正當(dāng)性與合法性。這也是刑法的謙抑性原則的基本要義。

我國(guó)對(duì)違法行為的制裁體系長(zhǎng)久以來根據(jù)行為危害后果的不同分別給予不同的制裁。這個(gè)立法傳統(tǒng)可以追溯到1908年清政府頒布的《大清違警律》，它明確規(guī)定將一般違法行為交由警察機(jī)構(gòu)處理，開啟了違警罰與刑罰并行的二元模式。北洋政府、南京國(guó)民政府雖先后三次頒布《違警罰法》，但沿襲《大清違警律》基本框架始終未改。無論是新民主主義革命時(shí)期制定的《陜甘寧邊區(qū)違警罰暫行條例》《晉冀魯豫邊區(qū)違警處罰暫行辦法》，還是新中國(guó)成立初期制定的《治安管理處罰條例》，到現(xiàn)行的《治安管理處罰法》《刑法》，也基本維持了自清末以來確立的行政處罰一般違法行為、司法制裁犯罪的二元模式。它既兼顧了治理違法犯罪的效率和司法公正的需要，又與我國(guó)的傳統(tǒng)法文化觀念、立法傳統(tǒng)和我國(guó)法律體系特征契合，在客觀上也起到縮小刑法打擊面的作用，同時(shí)深刻影響了國(guó)家行政機(jī)關(guān)在社會(huì)治理中的職能分工及其權(quán)力的行使方式。

實(shí)際上，盡管世界上許多國(guó)家對(duì)犯罪行為并無情節(jié)、后果的限制，但通過刑事司法程序的眾多過濾犯罪和出罪機(jī)制限制了刑罰范圍。警察的出罪制度包括警方撤銷案件制度、警察告誡制度、罰款通知程序、緩予宣告制度等。國(guó)外檢察官對(duì)犯罪案件還普遍具有決定不起訴、暫緩起訴、選擇性起訴或者辯訴交易（包括罪名交易、罪數(shù)交易和刑罰交易）的自由裁量權(quán)。不難看出，世界各國(guó)無論對(duì)不法行為制裁采取一元還是二元模式，在堅(jiān)持刑法的謙抑性、避免刑法過多干預(yù)社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)是一樣的。

我國(guó)刑法如將一般違法行為犯罪化，將面臨一些無法回避的棘手問題，若不建立多元化過濾犯罪和出罪機(jī)制，刑事案件量劇增將使法院、檢察院不堪重負(fù)；如果賦予公檢法機(jī)關(guān)過多的出罪權(quán)力，又會(huì)面臨是否與罪刑法定原則相背離；如何保證自由裁量權(quán)不被濫用、如何使司法公信力不會(huì)降低等。中國(guó)的法治是與中國(guó)的國(guó)情、立法傳統(tǒng)、公眾的法文化觀念、社會(huì)管理模式密切相關(guān)的，在這些條件并無大的改變的背景下，摒棄目前區(qū)分違法與犯罪的二元模式，倉促移植西方刑事法制的“對(duì)違法行為無論情節(jié)輕重均認(rèn)定構(gòu)成犯罪”的一元模式，會(huì)產(chǎn)生“水土不服”的問題。

第二，不利于提高社會(huì)治理能力和水平。有觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)在已進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的社會(huì)，將違法行為犯罪化有助于防小惡以成大害，能提高社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)防控水平，提高社會(huì)治理的能力與水平。實(shí)際上，嚴(yán)重社會(huì)問題的產(chǎn)生除了有行政管理不到位的問題，主要是由復(fù)雜的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、倫理道德等多方面原因引起，而這些都在刑法的管轄之外。試圖以入罪動(dòng)刑來解決復(fù)雜的社會(huì)問題，并未觸及問題背后的深層次原因，難以取得理想效果。例如，惡意欠薪入罪已超過十年，但欠薪現(xiàn)象在一些地方仍較普遍存在。

刑法在社會(huì)治理中的參與程度與部門法規(guī)范對(duì)社會(huì)問題治理的有效性程度、社會(huì)治理水平成反比。如果部門法得到有效執(zhí)行，社會(huì)矛盾和沖突得到很好化解，則社會(huì)治理體現(xiàn)出較高水平，刑法作為保障法參與社會(huì)治理的程度就很有限；如果部門法規(guī)范不能很好地維護(hù)社會(huì)規(guī)則或解決社會(huì)問題，社會(huì)矛盾尖銳，則表明社會(huì)治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法參與社會(huì)治理的重要性就會(huì)凸顯。如果倫理道德和民事、經(jīng)濟(jì)、行政等方面法律手段還沒有充分使用，就過早把刑事制裁手段挺在前面，必然會(huì)使其他手段退居幕后。這樣的結(jié)果，必然會(huì)導(dǎo)致刑法適用的過度和其他部門法的弱化。提升社會(huì)治理水平應(yīng)當(dāng)在推進(jìn)社會(huì)治理體系能力建設(shè)、防范化解重點(diǎn)領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)、提升維護(hù)公共安全效能、推進(jìn)社會(huì)綜合治理等方面下大氣力。倚重刑法的威懾來管控風(fēng)險(xiǎn)、治理社會(huì)，不僅成本過高還會(huì)將提升風(fēng)險(xiǎn)防控能力、提高社會(huì)治理水平的審慎探索帶入誤區(qū)。

第三，不利于行政機(jī)關(guān)提高依法行政水平。將一般違法行為入罪已有十多年歷程，立法機(jī)關(guān)也處于一個(gè)進(jìn)退兩難的窘境。面對(duì)部分行政機(jī)關(guān)將嚴(yán)重社會(huì)問題歸結(jié)為由于刑法沒有規(guī)定為犯罪或者刑罰太輕所致，“增罪加刑”成為近年來刑事立法的重點(diǎn)，而在實(shí)際執(zhí)法中卻有另一番景象：一方面是部分行政主管部門要求一般違法行為入罪，另一方面是立法入罪后，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中卻對(duì)一些明顯構(gòu)成犯罪的案件并不愿移送司法機(jī)關(guān)。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，自不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪入罪后的十年中，行政執(zhí)法部門移送司法機(jī)關(guān)，并最后進(jìn)入法院的一審案件的全國(guó)每年平均不到4件。實(shí)踐證明，若行政機(jī)關(guān)的管理責(zé)任嚴(yán)重缺失，把問題產(chǎn)生的責(zé)任歸于刑事立法滯后、司法懲治不力，將導(dǎo)致不僅立法無法達(dá)到預(yù)期目的，而且造成立法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。將一般違法行為入罪以后的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，與未入罪之前相比所造成的危害更大。

第四，可能導(dǎo)致罪犯數(shù)量激增，加大刑罰執(zhí)行和社會(huì)治理的成本及風(fēng)險(xiǎn)。將一般違法行為升格為犯罪，最直接、最可預(yù)見的一個(gè)后果就是罪犯人數(shù)的數(shù)倍甚至十倍的增加。近年來，全國(guó)公安機(jī)關(guān)每年查處治安案件約一千萬件，如果將其中一半升格入輕微罪，那就意味著每年至少增加約五百萬件刑事案件、五百多萬名罪犯。如果再將金融、證券、保險(xiǎn)、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、食藥品、工商、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等眾多其他行政、經(jīng)濟(jì)和民商事領(lǐng)域的違法行為也計(jì)算在內(nèi)，刑事案件數(shù)量每年將至少再增加五百萬件。

一方面，行為人因犯輕微罪受到的刑事處罰雖然并不重，但被定罪之后附隨的“行政罰”在事實(shí)上遠(yuǎn)重于刑罰本身。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，即便一個(gè)人因醉駕被定罪受到拘役一個(gè)月處罰，在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，還需要承擔(dān)一系列犯罪附隨后果，如特定執(zhí)業(yè)資格被吊銷，被用人單位解除勞動(dòng)合同，公職人員被開除黨籍、公職，退休公務(wù)員的退休金會(huì)被取消，只保留一定生活費(fèi)，還面臨被附加剝奪其他福利待遇以及住房補(bǔ)貼等經(jīng)濟(jì)性利益的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，犯罪人的標(biāo)簽會(huì)伴隨其一生，對(duì)其刑滿后求職、學(xué)業(yè)乃至家庭生活都會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。受過刑事處罰的人還會(huì)累及子女。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，凡受過刑罰的人，他們的子女在報(bào)考公務(wù)員、警校、軍?；蛟诎才抨P(guān)鍵、重要工作崗位時(shí)，政治審核也不會(huì)通過。

若每年無必要地將幾百萬違法行為人定為罪犯，不僅其個(gè)人、家庭付出沉重代價(jià)，而且政府對(duì)罪犯的刑罰執(zhí)行、教育改造、刑滿后的重新安置和回歸社會(huì)后風(fēng)險(xiǎn)防控所付出的經(jīng)濟(jì)成本、社會(huì)成本更加巨大，政治成本更是無法用金錢來衡量。同時(shí)，一個(gè)人因違法行為入罪而被定罪，其家人、親戚、朋友至少會(huì)有五人至十人對(duì)社會(huì)不滿，有可能成為潛在的不安定因素，引發(fā)隱性社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。罪犯越多，社會(huì)治理難度越大，國(guó)家為此付出的成本也越大。每年額外增加數(shù)百萬名罪犯給社會(huì)治理帶來的難度和對(duì)社會(huì)管控帶來的風(fēng)險(xiǎn)很顯然要比將違法行為入罪取得的收益要大得多。

第五，浪費(fèi)國(guó)家寶貴而有限的司法資源。近年來，全國(guó)法院每年審理的刑事案件總數(shù)大約在130萬件左右，而僅危險(xiǎn)駕駛罪案件就占到全國(guó)法院審理的刑事案件總數(shù)的1/4，僅此一罪就導(dǎo)致了刑事案件的大量增加與對(duì)有限司法資源的過度占用和消耗。如果考慮將違反治安管理和違反其他行政法的行為入罪以構(gòu)建我國(guó)的輕微罪體系，每年至少再增加幾百萬件刑事案件。這對(duì)于當(dāng)前因“案多人少”陷入困境的全國(guó)法院、檢察院來說，無疑將成為一個(gè)不可承受之重。我國(guó)刑法的打擊重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是危害國(guó)家安全、公共安全等嚴(yán)重犯罪，而不應(yīng)當(dāng)是由一般違法行為升格而來的輕微罪。

第六，不利于增強(qiáng)公民規(guī)則意識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將一般違法行為納入輕微罪，將有助于強(qiáng)化人們的規(guī)范意識(shí)，增強(qiáng)守法意識(shí)，有利于法治社會(huì)的建立。法律的一個(gè)最主要特點(diǎn)就是作為準(zhǔn)繩對(duì)行為的規(guī)范作用。行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法等法律規(guī)范對(duì)公民和法人規(guī)則意識(shí)的增強(qiáng)、合法行為模式的養(yǎng)成具有直接的規(guī)范、指導(dǎo)、衡量和引導(dǎo)作用。刑法作為秩序的保障法，由于其局限性，對(duì)公民規(guī)則意識(shí)增強(qiáng)、合法行為模式養(yǎng)成的促進(jìn)作用主要是通過對(duì)罪犯進(jìn)行懲罰以間接和補(bǔ)充的方式表現(xiàn)出來。二者相比，刑法以外的其他法律對(duì)公民的規(guī)則意識(shí)與合法行為模式具有更廣泛、更直接的塑造作用。

研究表明，人們之所以遵守法律，主要是源于以對(duì)法律規(guī)范的合法性和正義感高度認(rèn)同為基礎(chǔ)的發(fā)自內(nèi)心對(duì)法律的尊崇，而不是主要基于對(duì)違反法律和規(guī)則后果的考量。將一般違法行為入罪，如果人們稍有不慎就觸犯刑法，會(huì)被貼上罪犯標(biāo)簽的話，將不可避免地引起社會(huì)公眾對(duì)法律的正當(dāng)性與合法性的質(zhì)疑。塑造公民行為規(guī)范、增強(qiáng)公民規(guī)則意識(shí)的方式有多種，而通過刑法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)是代價(jià)最為“昂貴”的一種。

概言之，筆者并不反對(duì)根據(jù)犯罪形勢(shì)出現(xiàn)的新情況增加新罪（包括輕罪），但是不贊同采取將一般違法行為犯罪化的方式構(gòu)建我國(guó)的輕罪治理體系。因?yàn)檫@涉及刑法犯罪概念的重大改變，不僅與我國(guó)的立法傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣與法治文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，而且涉及我國(guó)對(duì)一般違法行為的法治化處理方式的選擇、刑事立法的謙抑性原則是否堅(jiān)持、刑法參與社會(huì)治理的介入程度、國(guó)家行政機(jī)關(guān)職能與權(quán)力的分配和運(yùn)作方式、對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管控的影響及司法資源的合理配置等重大問題。高水平的社會(huì)治理應(yīng)當(dāng)摒棄“刑法萬能”的陳舊觀念，采取平和、發(fā)展可持續(xù)、高效且低社會(huì)成本的社會(huì)治理方式，并有效避免社會(huì)治理對(duì)刑法的過度依賴。

我國(guó)刑法罪刑體系的完善，應(yīng)注重根據(jù)中外法治建設(shè)和社會(huì)治理國(guó)情的不同，從頂層制度設(shè)計(jì)的高度，對(duì)一般違法行為犯罪化將給社會(huì)治理帶來的重大變化和出現(xiàn)的問題進(jìn)行認(rèn)真分析利弊、權(quán)衡得失、慎重決策。在這些重大問題沒有作出科學(xué)決策以前，將一般違法行為犯罪化還是慎重些為好。