周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院院長、教授）

一、四十年來我國刑法立法進(jìn)程的回顧

我國在1979年制定了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979年刑法”），其立法根據(jù)是憲法精神和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。1979年刑法的特點(diǎn)是罪名少、刑罰輕緩。在1979年刑法正式實(shí)施以后，隨著經(jīng)濟(jì)社會全面恢復(fù)正常和改革開放的不斷深化，為了迅速建構(gòu)相對靈活的法律規(guī)則，適應(yīng)懲治犯罪和維護(hù)社會秩序的現(xiàn)實(shí)需要，我國制定了單行刑法和附屬刑法。從1981年起，刑法立法進(jìn)入高度活躍期。一方面，全國人大常委會開始通過制定決定和補(bǔ)充規(guī)定的方式，對刑法作出修改和補(bǔ)充，到1995年共制定了20多個(gè)決定和補(bǔ)充規(guī)定，單行刑法由此產(chǎn)生。另一方面，在民事、行政、經(jīng)濟(jì)等107部法律中規(guī)定了犯罪行為和刑事責(zé)任條款。例如，1992年《婦女權(quán)益保障法》第51條規(guī)定，雇用、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，比照《刑法》第160條（流氓罪）的規(guī)定追究刑事責(zé)任。這種立法模式的實(shí)質(zhì)是在其他法律中設(shè)立了新罪名。據(jù)此，1979年刑法、單行刑法、附屬刑法共同組成了我國的刑法體系。但是，單行刑法、附屬刑法規(guī)范過多，過于分散，其中還存在相互矛盾之處，既使得司法適用上難度很大，也可能使法制的統(tǒng)一性受到影響。所以，1997年刑法進(jìn)行大規(guī)模修訂實(shí)乃迫不得已。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，1997年修訂刑法并非單純對1979年刑法的部分修改，而是將1979年刑法與其他大量單行刑法、附屬刑法進(jìn)行系統(tǒng)整合，作進(jìn)一步完善后編纂為統(tǒng)一的刑法典。

1997年全面修訂刑法之后，全國人大常委會根據(jù)懲罰犯罪、保護(hù)人民和維護(hù)正常社會秩序的需要，先后于1998年12月通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和11個(gè)修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在審議中，預(yù)計(jì)在不遠(yuǎn)的將來能夠通過。

對《刑法修正案（八）》（2011年）、《刑法修正案（九）》（2015年）、《刑法修正案（十一）》（2020年）略做觀察，就不難發(fā)現(xiàn)最近十多年來我國刑法立法具有以下鮮明特色：大幅度拓寬了處罰領(lǐng)域；增設(shè)大量與恐怖活動(dòng)、有組織犯罪、集團(tuán)犯罪有關(guān)的危害公共安全、破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪；在一定程度上轉(zhuǎn)變了法益觀；增加了新的處罰手段，剛?cè)嵯酀?jì)；賦予了刑法參與社會治理的新機(jī)能。

圍繞上述刑法立法，我國刑法學(xué)界近年來對于犯罪構(gòu)成、共犯論、復(fù)雜犯罪的認(rèn)定等問題進(jìn)行了廣泛討論，其中相對宏觀的研究主要集中在立法模式、刑法的再法典化等重大問題上。

二、關(guān)于刑法立法模式的研究

從世界范圍內(nèi)看，刑法立法模式主要有兩種：多元立法模式（即將刑法分為普通刑法、單行刑法、附屬刑法三類）、統(tǒng)一立法模式（即制定統(tǒng)一的刑法典）。

（一）我國對于多元立法模式的探索

從1979年刑法頒布以后到1997年之間，我國制定了很多單行刑法和附屬刑法，例如，1982年3月，全國人大常委會頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》，明確規(guī)定了走私罪、逃匯和套匯犯罪；1988年1月，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，規(guī)定了走私偽造貨幣、黃金白銀的犯罪；1995年2月，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設(shè)了上市發(fā)行股票公司企業(yè)、債券犯罪；1995年6月，全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，增設(shè)了很多新的罪名。與此同時(shí)，我國在大量行政法中規(guī)定具體犯罪及刑罰。例如，1984年《專利法》第63條規(guī)定了對假冒專利的行為追究刑事責(zé)任，1984年《森林法》第36條規(guī)定了對偽造或者倒賣林木采伐許可證的行為追究刑事責(zé)任，1984年《藥品管理法》第51條規(guī)定了對生產(chǎn)、銷售劣藥的行為追究刑事責(zé)任，1985 年《計(jì)量法規(guī)定》第 29 條規(guī)定了對制造、銷售不合格計(jì)量器具的行為追究刑事責(zé)任，1994年《勞動(dòng)法》第96條規(guī)定了對用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的行為依法追究刑事責(zé)任。

1997年我國制定了統(tǒng)一的刑法典，充分表明在很多國家實(shí)行的普通刑法、單行刑法、附屬刑法并存的立法模式，在我國存在“水土不服”的突出問題。

（二）我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典的立法模式

理論上的多數(shù)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)維持統(tǒng)一刑法典。主要考慮是：一方面，分散立法的模式，由于立法思想不統(tǒng)一、立法方式不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致刑法典、單行刑法、附屬刑法之間存在不少矛盾沖突，甚至給人以雜亂無章之感，影響了刑法施行的效果。更值得關(guān)注的是，在我國，各方面對于刑事手段還有很強(qiáng)的“依賴癥”，如果允許附屬刑法存在，今后每制定一個(gè)行政法，可能就會增設(shè)多個(gè)犯罪，甚至出現(xiàn)為保護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威而進(jìn)行過度犯罪化的局面，可能嚴(yán)重?cái)U(kuò)大犯罪圈，使刑法的最后手段性被動(dòng)搖。

另一方面，從滿足司法實(shí)務(wù)需要上看。我國地域遼闊，基層司法人員業(yè)務(wù)能力參差不齊，分散立法導(dǎo)致法條關(guān)系復(fù)雜，準(zhǔn)確“找法”及理解法條競合關(guān)系等，都使得實(shí)務(wù)中運(yùn)用起來困難重重。制定統(tǒng)一刑法典，就可以使法官處理刑事案件時(shí)都從刑法典中尋找裁判依據(jù)；評價(jià)法官處理刑事案件能力的標(biāo)準(zhǔn)，就看其對于刑法典的理解和運(yùn)用的能力。

三、未來我國刑法再法典化的研究

我國現(xiàn)行刑法屬于實(shí)質(zhì)意義上的法典。但是，其是法典化立法處于探索、起步階段的產(chǎn)物，刑法學(xué)界認(rèn)為，在新時(shí)代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升級版”。編纂刑法典這一問題值得立法機(jī)關(guān)今后持續(xù)研究，相關(guān)的重大理論問題主要涉及以下幾個(gè)方面。

（一）必須進(jìn)一步落實(shí)罪刑法定原則

1997年刑法的一大功績是廢除類推，明確規(guī)定了罪刑法定原則。在未來基于法典編纂的理念全面修訂刑法典過程中，如何進(jìn)一步貫徹落實(shí)好這一原則以有效約束司法權(quán)，使得一貫地以保護(hù)公民權(quán)利的面目出現(xiàn)的“確定的”法官裁判更容易求得，這無疑是對立法者的一大考驗(yàn)。

1.在刑法分則中盡可能減少空白罪狀的立法，減少關(guān)于定罪的授權(quán)性規(guī)定，將罪刑關(guān)系明確化，以減少刑法立法在合憲性、合法性方面的疑問。

2.貫徹罪刑法定原則需要更加精準(zhǔn)把握明確性原則，防止對構(gòu)成要件設(shè)置的不確定和模糊性。尤其是在設(shè)立新罪時(shí)，對處罰行為加以明確界定，減少以彈性構(gòu)成要件的立法方法規(guī)定犯罪的基本構(gòu)成要件（情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、數(shù)額較大、后果嚴(yán)重）、加重構(gòu)成要件（情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣、數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重）和減輕構(gòu)成要件（情節(jié)較輕）。

（二）增設(shè)必要的總則性規(guī)定

基于法典編纂的理念全面修訂刑法典需要研究現(xiàn)行法的總則性規(guī)定，基于問題導(dǎo)向而創(chuàng)新，體現(xiàn)指導(dǎo)理念和刑事政策的變化。

1.規(guī)定輕罪與重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。很多國家的刑法規(guī)定，法定最高刑為1年以下有期徒刑的是輕罪，高于這個(gè)刑期的是重罪。我國刑法中沒有類似規(guī)定。但是，根據(jù)法定刑所表現(xiàn)出來的行為危害程度、罪過形式等，未來在我國刑法總則中對重罪和輕罪進(jìn)行明確區(qū)分，有助于真正落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于重罪和輕罪的規(guī)定是刑法典的有機(jī)組成部分，預(yù)備犯、累犯、前科消滅，量刑以及免除刑事責(zé)任的規(guī)定等都與此有內(nèi)在聯(lián)系。例如，按照輕、重罪的區(qū)分，理應(yīng)僅對實(shí)施嚴(yán)重犯罪、特別嚴(yán)重犯罪和異常嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為才能進(jìn)行處罰；輕罪的累犯從重處罰相對要輕；輕罪的前科可以消滅。這些蘊(yùn)含立法者價(jià)值目標(biāo)的分類規(guī)范，顯然有助于實(shí)現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防和特別預(yù)防。

2.增設(shè)不作為犯的規(guī)定。對不純正不作為犯，我國刑法總則本身并無規(guī)定，理論上由此總是會爭議處罰不純正不作為犯是否違反罪刑法定原則，如果在刑法總則中對不作為犯作出明確規(guī)定，就可以消除相關(guān)質(zhì)疑。

3.對違法性認(rèn)識作出規(guī)定。對于犯罪嫌疑人因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的，不應(yīng)作為犯罪處理。

（三）考慮刑法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)

其中，比較重要的問題大致有：（1）刑法與其他刑事法的關(guān)系協(xié)調(diào)。要處理好刑法典與刑事訴訟法的關(guān)系，尤其是刑罰制度的設(shè)計(jì)要有助于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的推進(jìn)，增加必要的輕刑制度，利于罪犯改造和順利回歸社會。（2）認(rèn)真研究治安管理處罰法與刑法典的關(guān)系，對于哪些行為需要納入刑法典，哪些需要保留在治安管理處罰法中，應(yīng)予認(rèn)真思考。（3）適應(yīng)打擊恐怖組織犯罪、間諜犯罪、黑惡勢力犯罪的需要，與反恐怖主義法、反間諜法以及反有組織犯罪法相協(xié)調(diào)，系統(tǒng)考慮增設(shè)部分輕罪的問題。（4）加強(qiáng)刑法與民法典、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、環(huán)境法等其他部門法的銜接，通過將有的違法行為上升為犯罪行為，增設(shè)部分輕罪（尤其是涉及網(wǎng)絡(luò)安全、生物安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境資源保護(hù)等方面的犯罪）來確保其他部門法具有權(quán)威性，不斷增強(qiáng)中國特色社會主義法律體系的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性。（5）就刑罰執(zhí)行問題，與社區(qū)矯正法、政務(wù)處分法的關(guān)系需要協(xié)調(diào)得更好。（6）吸納立法解釋、司法解釋的合理內(nèi)容。

（四）增設(shè)必要的輕罪

在近年來的多個(gè)刑法修正案中，增設(shè)輕罪的趨勢都比較明顯。不過，有些輕罪的增設(shè)，在理論上也會引起一些爭議。但是，如果不規(guī)定輕罪，起訴到法院的案件，在沒有對應(yīng)輕罪（如高空拋物罪）時(shí)，法院極有可能類推適用重罪（如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）。從目前立法看，每一個(gè)輕罪的設(shè)立，都對應(yīng)著類型化的危害行為及法益侵害或者危險(xiǎn)，都有其必要性。

我國現(xiàn)行刑法以及隨后的修正案規(guī)定的具體犯罪看似很多，但由于大多缺乏類型性，從而產(chǎn)生了許多處罰漏洞。缺乏類型性的一個(gè)突出表現(xiàn)是，對許多犯罪缺乏基本法條的規(guī)制，導(dǎo)致原本只需要一個(gè)法條就可以描述的犯罪行為，刑法典卻用了十幾個(gè)法條甚至更多的法條，但仍然存在漏洞。例如，我國刑法中有近20個(gè)條文規(guī)定了背任罪的諸多特別情形，但沒有關(guān)于背任罪的一般法條，導(dǎo)致對某些危害很嚴(yán)重的行為無法處理。類似問題在強(qiáng)制類犯罪中也存在。

此外，在自然犯領(lǐng)域，刑法還應(yīng)當(dāng)增設(shè)一些常見犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪、偽造私文書罪及使用偽造、變造的文書罪等，以維護(hù)刑法的穩(wěn)定性與正義。

在法定犯領(lǐng)域，關(guān)于交通安全、食品安全、藥品管理、環(huán)境保護(hù)、克隆技術(shù)、基因編輯以及金融等領(lǐng)域，也還需要增設(shè)大量的行政犯予以規(guī)制。

（五）刑罰及配套處罰制度的合理化、體系化

1.消除對重刑化的誤解。刑法立法最近不斷創(chuàng)設(shè)新的處罰規(guī)定，或者提高現(xiàn)有犯罪的法定刑，進(jìn)入了刑事立法的活躍化時(shí)代；實(shí)踐中，對行為人科處超出其責(zé)任的刑罰的危險(xiǎn)隨時(shí)存在，但實(shí)際效果上并不能實(shí)現(xiàn)最合適的預(yù)防。因此，從目的和理性的視角不能將重刑主義予以正當(dāng)化。立法對刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)盡可能輕緩化。政策對個(gè)人權(quán)益的限制，唯其在合乎防止犯罪目的所需的最小限度內(nèi)，在程序及實(shí)體方面均為適當(dāng)時(shí)才能進(jìn)行，因此，反對重刑配置應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法立法的題中之義。立法問題涉及錯(cuò)綜復(fù)雜的相互關(guān)系，與整個(gè)社會系統(tǒng)的互動(dòng)性特別強(qiáng)。如果立法大幅增加對特定犯罪的最高刑，該類犯罪也許會下降，但是，不可避免的就是另外的關(guān)聯(lián)犯罪也許會上升。

此外，對某些特定犯罪的刑罰配置問題需要專門研究，針對經(jīng)濟(jì)犯罪需要高度的政策性。例如，發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰大多不重，而發(fā)展中國家的刑法中，經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰較重。為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范時(shí)，必須實(shí)現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不要?jiǎng)虞m使用重刑。從宏觀上看，經(jīng)濟(jì)犯罪是經(jīng)濟(jì)生活參與人在發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中附隨產(chǎn)生的消極行為（在這一點(diǎn)上，它不同于其他所有犯罪），為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序必須懲罰這種犯罪，但是如果處罰過重，也可能在懲罰犯罪的同時(shí)遏制了參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性。

2.關(guān)于法定刑的協(xié)調(diào)。不同犯罪之間刑罰的協(xié)調(diào)是基于法典編纂的理念全面修訂刑法典需要解決的一大難題。例如，（1）集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法定刑并不均衡；（2）挪用資金數(shù)額特別巨大的，判處7年以上有期徒刑，比對應(yīng)的挪用公款罪法定刑要重；（3）綁架罪的起刑點(diǎn)為5年，比故意殺人罪還重，與罪刑相適應(yīng)原則有抵觸，需要對本罪及其他犯罪的起刑點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)研究。如此等等，不一而足。

3.其他相關(guān)處罰制度的建構(gòu)。首先，基于刑罰輕緩化以及與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相銜接的需要，對增設(shè)的許多輕罪的法定最高刑設(shè)置為1年以下有期徒刑。要考慮將退贓從輕處罰規(guī)定“總則化”?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?4條規(guī)定，犯貪污、受賄罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的，可以從輕、減輕或者免除處罰。這一規(guī)定實(shí)際上確立了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的實(shí)體法地位，有其合理性，但僅作為分則性規(guī)定適用于貪污賄賂罪，既與這一規(guī)定的重要性不相匹配，也與刑法面前人人平等的原則相悖，且未充分考慮對大量輕罪不宜重罰的現(xiàn)實(shí)。因此，需要提升該規(guī)定的地位，將其作為總則條文進(jìn)行設(shè)置。其次，要考慮增設(shè)新的刑種，如強(qiáng)制社區(qū)勞動(dòng)、剝奪勛章或榮譽(yù)稱號等，為司法上實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)提供更多選項(xiàng)。再次，對贓款贓物的追繳，在符合一定嚴(yán)格限制條件的前提下適用善意取得制度。最后，要考慮降低犯罪附隨后果的嚴(yán)重性，對應(yīng)修改政務(wù)處分法等相關(guān)法律，對某些輕罪（如危險(xiǎn)駕駛罪等）的非刑罰附隨后果需要認(rèn)真研究，妥善作出規(guī)定，使犯罪的附隨后果符合比例原則要求。