張子艷

一、行政首次判斷權(quán)理論的基礎(chǔ)概念

(一)行政首次判斷權(quán)理論的內(nèi)涵

近年來(lái)，行政首次判斷權(quán)理論逐步引起國(guó)內(nèi)學(xué)者廣泛關(guān)注，逐漸被引用在行政訴訟中作為行政判決的依據(jù)。首次判斷權(quán)理論的內(nèi)涵為：司法機(jī)關(guān)在司法審查的過(guò)程中，應(yīng)該充分尊重行政機(jī)關(guān)首次對(duì)行政案件的判斷權(quán)或者處理的權(quán)力，涉案屬于行政機(jī)關(guān)專業(yè)范圍內(nèi)或者行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)內(nèi)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)在未作出初次判斷之前，司法機(jī)關(guān)不能替代行政機(jī)關(guān)做出判斷，等待行政機(jī)關(guān)做出初次判斷之后，司法機(jī)關(guān)即人民法院只對(duì)其作出的具體行政行為進(jìn)行合法性審查[1]。從內(nèi)涵可以看出，此理論與屬于傳統(tǒng)行政法學(xué)理論強(qiáng)調(diào)的行政權(quán)具有優(yōu)越性地位的思想相似。在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的研究中，行政法律關(guān)系往往強(qiáng)調(diào)以行政主體為中心，弱化行政相對(duì)人的法律地位，加之行政行為本身具有單方意志性和公定力，鞏固了行政權(quán)的優(yōu)越地位。我國(guó)法律實(shí)踐中一直存在司法機(jī)關(guān)尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的既定事實(shí)，但沒(méi)有以成文法的形式確立下來(lái)。

行政首次判斷權(quán)理論研究的核心是圍繞著國(guó)家行政權(quán)與司法權(quán)二者之間界限展開(kāi)，探討如何實(shí)現(xiàn)二者權(quán)力的平衡。國(guó)家司法權(quán)與行政權(quán)二者的關(guān)系一直是學(xué)者們研究的重點(diǎn)，二者相互獨(dú)立，但司法權(quán)又對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，這種監(jiān)督僅僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。在司法實(shí)踐中，引入行政首次判斷權(quán)理論，加之該理論研究甚少，易出現(xiàn)司法權(quán)濫用的現(xiàn)象或者導(dǎo)致行政權(quán)無(wú)法發(fā)揮自身功能。為了解決實(shí)踐中的問(wèn)題，有必要深入研究該理論，明確二者的界限，實(shí)現(xiàn)二者的平衡。

(二)行政首次判斷權(quán)理論的起源和發(fā)展

行政首次判斷權(quán)理論起源于日本[1]。該理論在日本起初主要用來(lái)否認(rèn)預(yù)防不作為行政訴訟和課予義務(wù)訴訟。在日本該理論存在著三種階段：全盤(pán)否定階段、部分肯定階段和一般肯定階段。全盤(pán)否定階段要求奉行三權(quán)分立原則，嚴(yán)格適用行政首次判斷權(quán)理論，即司法權(quán)與行政權(quán)互相獨(dú)立，并不存在任何聯(lián)系，司法權(quán)必須在行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)作出“初次判斷”之后，才能對(duì)其做出司法審查，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政權(quán)的行使進(jìn)行合法性審查。在行政廳作出初次判斷處理之前，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)對(duì)行政廳就應(yīng)該如何處置行政事務(wù)進(jìn)行事先干涉和審查[2]。部分肯定階段和一般肯定階段二者的相同點(diǎn)是從行政法的發(fā)展角度出發(fā)，核心保障公民的合法權(quán)利。限制性肯定說(shuō)在一定程度上緩和行政與司法權(quán)的絕對(duì)分立的狀態(tài)，存在著例外情形，如課予義務(wù)訴訟只是行政訴訟的補(bǔ)充性訴訟。一般性肯定說(shuō)肯定了行政機(jī)關(guān)首次判斷，同時(shí)肯定司法權(quán)通過(guò)必要的介入行政權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。但這并不是否認(rèn)首次判斷權(quán)理論，而是傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)今行政法學(xué)的發(fā)展，如今行政權(quán)涉及的范圍越來(lái)越廣泛，行政事務(wù)越加復(fù)雜，行政處理手段越來(lái)越多樣化，我們必須不斷地發(fā)展行政首次判斷權(quán)理論，不能將其絕對(duì)化。當(dāng)然，該理論的適用并不是無(wú)限制的。最為典型的案件是1963年日本發(fā)生的“剃光頭”一案①，該案認(rèn)為涉及行政相對(duì)人最基本的人權(quán)利益時(shí)，排斥行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)的運(yùn)用。因此，排斥該理論的適用必須有明確的嚴(yán)格限定條件，否則就會(huì)使司法權(quán)介入行政權(quán)的領(lǐng)域，影響行政權(quán)行使的獨(dú)立性與公正性。

二、行政首次判斷權(quán)理論的必要性

(一)權(quán)力相對(duì)獨(dú)立原則的要求

英美法系一直奉行三權(quán)分立的思想，即立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)三權(quán)相互獨(dú)立，三者之間又是相互制衡的關(guān)系。其實(shí)，權(quán)力分立原則可以作為行政首次判斷權(quán)理論的法理基礎(chǔ)，明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)要尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的行使。日本在此原則之上，合理配置國(guó)家權(quán)力，率先提出了行政首次判斷權(quán)理論[3]。雖然我國(guó)并不存在權(quán)力分立的理論，但借鑒了其“權(quán)力制衡”的核心思想。我國(guó)《憲法》中明確規(guī)定，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三種權(quán)力相對(duì)獨(dú)立，相互制約，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的合理配置。因此，尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)的初次判斷權(quán)是符合憲法要求的。行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使權(quán)力來(lái)管理社會(huì)事務(wù)，司法權(quán)是人民法院代表國(guó)家行使司法權(quán)來(lái)監(jiān)督制約行政權(quán)，但二者并不是絕對(duì)的獨(dú)立。因此，在行政訴訟中，法院既要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度行使司法權(quán)，又要對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合理的監(jiān)督。因此，該理論正是合理的處理行政權(quán)與司法權(quán)二者的關(guān)系，明確界定司法權(quán)介入行政權(quán)的界限來(lái)實(shí)現(xiàn)二者的良好互動(dòng)，以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(二)自由裁量權(quán)的內(nèi)在要求

學(xué)者哈特穆特·毛雷爾曾指出：“行政機(jī)關(guān)通過(guò)法律授權(quán)和不確定的法律概念獲得行政權(quán)在一定范圍可以自由裁量。法律約束的松動(dòng)相應(yīng)地也會(huì)引起人民法院審查的松動(dòng)，原因在于人民法院僅僅只對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。在司法審查過(guò)程中，一旦行政機(jī)關(guān)剩余裁量空間或者還有判斷的余地，行政機(jī)關(guān)就享有最后處置的權(quán)力?！盵4]因此，在行政訴訟中，我們需要在法律法規(guī)規(guī)定的范圍之內(nèi)，充分尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。在德國(guó)行政法學(xué)中，行政首次判斷權(quán)理論的適用范圍、適用條件等有明確的規(guī)定。司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷權(quán)采取有限度的司法審查原則，司法權(quán)與行政權(quán)在分配權(quán)力彼此做出讓步，但同時(shí)都獲得一定的自主權(quán)[5]。在我國(guó)《行政訴訟法》第七十條規(guī)定中，出現(xiàn)“明顯不當(dāng)”的情形時(shí)，司法機(jī)關(guān)才對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的、有限的司法審查。但不可否認(rèn)的一點(diǎn)，自由裁量權(quán)的行使是相對(duì)的。在行政訴訟中，尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，這是自由裁量權(quán)的內(nèi)在要求。給予行政機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)，能夠使行政機(jī)關(guān)完全發(fā)揮行政效能，提高行政效率，保證行政機(jī)關(guān)的公正性，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

(三)司法權(quán)的中立性

司法權(quán)的基本要求是保持司法的中立性。司法中立性是指在行政糾紛過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)以中立者或者居間人的身份進(jìn)行司法審查，對(duì)任何一方不偏不倚。司法是維護(hù)公平正義的最后一道防線[6]。司法權(quán)的中立性要求法官不介入糾紛中，依照以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的規(guī)則進(jìn)行司法判斷。在行政首次判斷權(quán)理論中，司法權(quán)首先保持獨(dú)立性，然后才能談司法權(quán)的中立性。在該理論中，司法權(quán)中立性要求法院要中立于行政權(quán)，不介入行政權(quán)的領(lǐng)域，同時(shí)也不受其他行政權(quán)的影響。

(四)行政專業(yè)化要求高

隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展和各行業(yè)的劃分越來(lái)越專業(yè)化、精細(xì)化，行政領(lǐng)域涌現(xiàn)出各種新型的行政事務(wù)。從每年的行政訴訟案件中，案件主要涉及稅務(wù)、金融、公安、環(huán)境等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域都具有專業(yè)化強(qiáng)和技術(shù)性強(qiáng)的特征。從行政機(jī)關(guān)與人民法院二者職責(zé)與功能來(lái)看，法官熟悉法律適用相關(guān)知識(shí)，不涉及行政事務(wù)的管理；行政機(jī)關(guān)往往具備專業(yè)的行政管理的知識(shí)，涉及領(lǐng)域廣泛，并且行政機(jī)關(guān)根據(jù)涉及的領(lǐng)域設(shè)立不同行政部門(mén)，其行政專業(yè)知識(shí)比司法部門(mén)更為優(yōu)越。例如，“于某茹告B大學(xué)”一案的判決書(shū)中②，法院沒(méi)有代替行政機(jī)關(guān)做出判決，只是確認(rèn)違反正當(dāng)程序原則，撤銷所做出的具體行政行為。將是否恢復(fù)于某茹博士學(xué)位的權(quán)力交還于B大學(xué)。對(duì)于論文的評(píng)審是否合格，法官并不具備評(píng)定論文的專業(yè)知識(shí)，將論文的評(píng)審權(quán)交還給高校的司法行為說(shuō)明了法院應(yīng)當(dāng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。因此，我國(guó)司法人員即法官僅僅是法律適用方面的專家，對(duì)案件進(jìn)行法律層面的程序性審查，而案件的事實(shí)審查部分依賴于行政機(jī)關(guān)人員長(zhǎng)年積累的專業(yè)性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。從行政管理方面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)是專家，而法官是業(yè)余、大眾。如果以業(yè)余來(lái)指導(dǎo)專家，最后就會(huì)致使權(quán)力濫用，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、行政首次判斷權(quán)理論的司法實(shí)踐現(xiàn)狀

近年來(lái)，行政首次判斷權(quán)理論逐漸被引用在司法案例中，并被學(xué)者們了解和開(kāi)始研究。目前，專門(mén)研究首次判斷權(quán)理論文章還比較少，但在司法實(shí)踐中，超前于理論研究，廣泛使用行政首次判斷權(quán)來(lái)裁判案件。筆者主要從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中搜索到引用首次判斷權(quán)700多案例，對(duì)案例進(jìn)行重點(diǎn)梳理，來(lái)分析該理論在我國(guó)司法實(shí)踐中運(yùn)用的狀況。

圖1 適用行政首次判斷權(quán)理論的判決書(shū)情況

圖2 審理層級(jí)

從圖1中可以看出，2013年開(kāi)始引用首次判斷權(quán)理論，呈逐年上升的趨勢(shì)。尤其在2017年和2020年引用首次判斷權(quán)理論案件劇增，說(shuō)明該理論逐漸被我國(guó)認(rèn)可。從圖2中可以得出，該理論已經(jīng)廣泛運(yùn)用在一審、二審法院中。從審理層級(jí)來(lái)說(shuō)，法院結(jié)合中國(guó)特色的審理層級(jí)特征，以維護(hù)行政相對(duì)人利益為核心，借鑒并引用該理論作為審理依據(jù)對(duì)我國(guó)行政訴訟制度的完善具有重要意義。但是，從法院每年審理行政案件的總數(shù)來(lái)說(shuō)，適用該理論作為判決依據(jù)的案件數(shù)量仍然很少。

(一)適用范圍較小

目前該理論逐漸被引用在行政判決書(shū)中，2013年首次引用在政府信息公開(kāi)案件中，國(guó)土資源局不履行法定職責(zé)，法院依據(jù)首次判斷權(quán)理論做出判決。根據(jù)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中，該理論的適用主要集中在行政主體和行政行為兩個(gè)方面。從圖3中可以得出，該理論大部分案件主要集中在行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)(不包括申請(qǐng)政府信息公開(kāi)案件)和申請(qǐng)政府信息公開(kāi)案件，占比比較大；從行政訴訟案由的角度查詢，首次判斷權(quán)理論涉及行政領(lǐng)域范圍廣泛。由此可見(jiàn)，行政首次判斷權(quán)理論適用案件數(shù)量逐漸上升，但總體來(lái)說(shuō)涉及范圍比較小。通過(guò)分析案例，行政訴訟啟動(dòng)的原因歸根于行政機(jī)關(guān)的不作為或者非正面回應(yīng)原告的請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)未在職權(quán)范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)基于該理論判決其在一定期限內(nèi)重新作出行政行為，待行政機(jī)關(guān)做出“首次判斷”之后，司法機(jī)關(guān)就法律問(wèn)題進(jìn)行“第二次判斷”。因此，擴(kuò)大該理論適用案件范圍，同時(shí)對(duì)該理論進(jìn)行深入的研究，對(duì)于完善我國(guó)行政訴訟制度具有重大的意義。

圖3 案件類型

(二)缺少明確的法律依據(jù)

我國(guó)明確規(guī)定行政行為具有六大基本原則，同時(shí)《行政訴訟法》又明確規(guī)定，審理案件依據(jù)一般性原則和特有原則。而行政首次判斷權(quán)理論逐漸被引用在司法案例中，法院根據(jù)指導(dǎo)性案例引用該理論，其他法院逐漸適用行政首次判斷權(quán)理論。指導(dǎo)性案例具有一定的示范性意義，案例指導(dǎo)制度是我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要而創(chuàng)新的一項(xiàng)法律制度[7]。雖然我國(guó)并不是判例法國(guó)家，但是從司法實(shí)踐可以看出，最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例發(fā)揮著與判例相似的功能。因此，適用行政首次判斷權(quán)理論的行政判決在司法實(shí)踐中具有一定的參考意義，該理論也逐漸被各級(jí)法院作為判決依據(jù)。但是，行政首次判斷權(quán)理論仍處于探索階段，我國(guó)并未以成文法的形式明確該理論的法律地位，將其作為行政司法審判的一項(xiàng)法定的基本原則。正基于此原因，人民法院往往不敢輕易適用該理論，導(dǎo)致適用范圍有限。

(三)行政首次判斷權(quán)理論的錯(cuò)誤適用

國(guó)家司法權(quán)具有監(jiān)督行政權(quán)的價(jià)值。有的學(xué)者認(rèn)為“行政訴訟法律關(guān)系的行使始于原告行使訴權(quán)，從而司法權(quán)開(kāi)始介入行政權(quán)的領(lǐng)域，并對(duì)行政機(jī)關(guān)行使的初次判斷權(quán)進(jìn)行司法審查”[8]。因此，司法審查是由于行政相對(duì)人或者行政相關(guān)人提起訴訟而啟動(dòng)。據(jù)前面所介紹，行政糾紛具有較強(qiáng)的復(fù)雜性與專業(yè)性，行政首次判斷權(quán)理論又缺乏明確的法律依據(jù)，且該理論未進(jìn)行系統(tǒng)化或體系化的研究，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)人員理解錯(cuò)誤，難免會(huì)出現(xiàn)濫用首次判斷權(quán)理論，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)推卸審查監(jiān)督的責(zé)任。因此，我國(guó)需要加強(qiáng)行政首次判斷權(quán)理論的研究，使其成熟化和系統(tǒng)化。

四、國(guó)外行政首次判斷權(quán)理論在實(shí)踐中的運(yùn)用

(一)日本行政首次判斷權(quán)理論

該理論起源于日本，發(fā)展于日本。起初，日本的行政首次判斷權(quán)理論受美國(guó)行政法學(xué)理論的影響較深，即“成熟原則”與“首先管轄權(quán)原則”[9]。日本學(xué)者田中二郎認(rèn)為行政權(quán)具有優(yōu)越性和主動(dòng)性，而司法權(quán)具有消極性，在任何情況之下，嚴(yán)格尊重“對(duì)行政糾紛案件以行政廳的第一判斷權(quán)為前提”[9]。但隨著日本行政訴訟的發(fā)展，出現(xiàn)“剃光頭”一案后，對(duì)該理論進(jìn)行反思，公民的頭發(fā)一旦剃掉，會(huì)造成無(wú)法挽回的局面，于是一直奉行“司法限制論”的日本學(xué)者田中二郎開(kāi)始突破傳統(tǒng)的行政首次判斷權(quán)理論，在《行政事件訴訟法》中，增加了課予義務(wù)訴訟和預(yù)防不作為訴訟兩種訴訟類型。

1.課予義務(wù)訴訟

課予義務(wù)訴訟是請(qǐng)求法院依法判決行政機(jī)關(guān)作出某種行政行為的訴訟[10]。內(nèi)涵可以理解為針對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為行為，經(jīng)過(guò)一定合理期限之內(nèi)，仍未作為行政行為，向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，請(qǐng)求判令行政機(jī)關(guān)做出行為。其實(shí)質(zhì)是司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一種新的方式。課予義務(wù)訴訟的法定化經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的發(fā)展階段，從全面否定階段、逐漸認(rèn)可階段到最后的法定化階段。在全面否定階段，行政首次判斷權(quán)理論充分運(yùn)用到司法訴訟之中，完全尊重行政權(quán)的優(yōu)越性，田中二郎主張“司法界限論”，過(guò)度地保護(hù)了行政權(quán)的優(yōu)越的地位。在此階段，司法機(jī)關(guān)只能對(duì)其做出的行政行為進(jìn)行合法性審查，司法機(jī)關(guān)不能代替行政機(jī)關(guān)做出事實(shí)問(wèn)題方面的行政判斷。但隨著司法實(shí)踐中出現(xiàn)過(guò)度保障行政權(quán)優(yōu)越性的問(wèn)題，可能產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的局面，于是有的日本學(xué)者對(duì)田中二郎的理論提出質(zhì)疑。在逐漸認(rèn)可階段，日本學(xué)者一直認(rèn)為存在著課予義務(wù)訴訟，只不過(guò)并沒(méi)有明確規(guī)定其法定地位，事實(shí)上也就沒(méi)有充分發(fā)揮其作用。隨著傳統(tǒng)行政首次判斷權(quán)理論弊端的出現(xiàn)，2004年日本將課予義務(wù)訴訟明確寫(xiě)入《日本行政訴訟法》之中，將其作為訴訟法定類型。一方面，完善日本行政訴訟類型，另一方面，突破傳統(tǒng)的行政權(quán)優(yōu)越性地位，對(duì)行政首次判斷權(quán)理論的適用做出了一定的限制條件，以此來(lái)防止該理論的濫用。

2.預(yù)防不作為訴訟制度

預(yù)防不作為訴訟制度在我國(guó)并沒(méi)有建立，但是在日本已經(jīng)法定化?！度毡拘姓讣V訟法》第三十七條規(guī)定：“停止訴訟僅僅在行政機(jī)關(guān)作出的處分或裁決極有可能對(duì)公民產(chǎn)生重大損害的情況下，才可以提起。但是，為了避免該損害存在其他適當(dāng)?shù)姆椒〞r(shí)除外。”[11]此處的停止訴訟就是指預(yù)防不作為訴訟。預(yù)防不作為訴訟是指在法律允許的范圍內(nèi)，為了避免給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的侵害，行政相對(duì)人可以向人民法院在行政決定未做出之前，依法請(qǐng)求審查該決定是否具有合法性，防止出現(xiàn)違法行政行為的一種訴訟。”[12]從內(nèi)涵上來(lái)看，預(yù)防不作為訴訟類型的建立是在行政首次判斷權(quán)理論緩和的情況之下發(fā)展起來(lái)的。預(yù)防不作為訴訟必須滿足一定條件之下才可提起，作為一種補(bǔ)充性的行政訴訟類型。

(二)美國(guó)的行政首次判斷權(quán)理論

在美國(guó)行政訴訟中，行政首次判斷權(quán)理論體現(xiàn)在成熟原則和首次確定管轄權(quán)原則兩個(gè)方面。

1.成熟的原則

案件成熟原則的內(nèi)涵可以理解為行政程序發(fā)展到該案件必須由司法機(jī)關(guān)處理時(shí)，即達(dá)到“成熟的程序”，才能許可司法機(jī)關(guān)介入[13]。事實(shí)上，在1967年發(fā)生的某特制藥廠訴加某的案例中，“成熟原則”逐漸完善并逐漸建立明確的標(biāo)準(zhǔn)，在該案件中，其主要內(nèi)容包括爭(zhēng)議焦點(diǎn)是否屬于法律問(wèn)題、涉案的行政行為是否已經(jīng)由行政機(jī)關(guān)作出首次判斷以及推遲司法審查的介入是否會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生困擾。1998年聯(lián)邦最高法院提出更完善的“成熟原則”的標(biāo)準(zhǔn)，即司法審查的介入是否會(huì)對(duì)行政權(quán)的行使造成不當(dāng)?shù)母缮妫t延介入是否會(huì)對(duì)行政相對(duì)人造成困苦，提前介入是否會(huì)更有利于司法審查的發(fā)展。美國(guó)的成熟原則更強(qiáng)調(diào)司法審查行政決定的法律問(wèn)題，對(duì)于該決定的事實(shí)爭(zhēng)議問(wèn)題則由行政機(jī)關(guān)判斷，在未做出行政決定之前，一般情況下，法院無(wú)法進(jìn)行司法審查。

2.首先管轄權(quán)的原則

首先管轄權(quán)原則是指在發(fā)生法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)案件都具有原始管轄權(quán)沖突之時(shí)，該案件應(yīng)當(dāng)優(yōu)先交給行政機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)，等做出行政決定之后，司法審查才介入該行政行為。從含義上理解，首先確定管轄權(quán)主要是針對(duì)案件管轄權(quán)爭(zhēng)議，似乎對(duì)與行政首次判斷權(quán)理論毫無(wú)聯(lián)系。事實(shí)上，這是對(duì)首先管轄權(quán)原則的錯(cuò)誤理解。行政機(jī)關(guān)自身具有專門(mén)的行政知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)其擁有法律授予的自由裁量權(quán)，在行政機(jī)關(guān)做出首次行政決定后，司法審查對(duì)其做出合法性審查，正是首先管轄權(quán)原則的內(nèi)涵所在。在審查案件的過(guò)程中，涉及事實(shí)問(wèn)題，且該事實(shí)問(wèn)題涉及行政機(jī)關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)或者自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的，法院應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，由其首先決定后再對(duì)案件進(jìn)行判決。但存在例外。就首先管轄權(quán)原則來(lái)說(shuō)，1922年的“運(yùn)輸費(fèi)用爭(zhēng)議”一案③中，法院為保證行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，將涉及行政自由裁量范圍的事項(xiàng)交還給行政機(jī)關(guān)。但每一個(gè)案件的審理都需要大量時(shí)間，會(huì)大大增加當(dāng)事人的成本。美國(guó)作為判例法國(guó)家，提出了首先管轄權(quán)原則的例外。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)某類問(wèn)題在其他案件中做出過(guò)相關(guān)決定，此時(shí)法院根據(jù)判例，不再適用首先管轄權(quán)原則，直接做出司法判決。

五、完善行政首次判斷權(quán)理論運(yùn)用的實(shí)踐機(jī)制

(一)明確行政首次判斷權(quán)理論在司法實(shí)踐運(yùn)用的條件

從司法實(shí)踐案例中得出，行政首次判斷權(quán)理論主要用于行政機(jī)關(guān)不作為案件，能否涉及行政機(jī)關(guān)的作為案件需進(jìn)一步深入研究。對(duì)于行政機(jī)關(guān)不作為的行政行為，因行政機(jī)關(guān)在法定職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)沒(méi)有做出“首次判斷”，即沒(méi)有對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行事實(shí)和法律問(wèn)題進(jìn)行初步判斷時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用行政首次判斷權(quán)理論，將“首次判斷權(quán)”交還給行政機(jī)關(guān)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)作為的行政案件，司法機(jī)關(guān)需要進(jìn)一步嚴(yán)格審查涉案的事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題。如果行政事務(wù)的法律事實(shí)清楚，只是存在法律適用錯(cuò)誤，則法院不應(yīng)適用行政首次判斷權(quán)理論，應(yīng)該直接做出判決。如果此種狀況下，仍尊重行政機(jī)關(guān)的初步判斷，要求其重新做出行政行為，則行政機(jī)關(guān)可能會(huì)再次做出同樣的行政決定，這樣就會(huì)產(chǎn)生無(wú)限循環(huán)的“怪圈”[14]。即“行政機(jī)關(guān)決定→法院撤銷重作→行政機(jī)關(guān)再?zèng)Q定→法院再撤銷重做”，導(dǎo)致惡性循環(huán)訴訟。法院在司法審查行政決定時(shí)，必須充分考慮該行政決定的事實(shí)問(wèn)題是否已經(jīng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了“首次判斷”，對(duì)于剩下的法律問(wèn)題，則由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行“第二次判斷”。如行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行了首次判斷，則司法機(jī)關(guān)可以直接對(duì)案件做出確認(rèn)違法、撤銷判決等滿足原告的訴求。正所謂“專業(yè)的事由專業(yè)的人做”，以此發(fā)揮國(guó)家權(quán)力資源的優(yōu)化配置。

(二)建議以成文法的形式確立行政首次判斷權(quán)理論

司法實(shí)踐中，司法人員的自身法律素養(yǎng)或者審判經(jīng)驗(yàn)不同，導(dǎo)致對(duì)該理論的理解存在差異，因擔(dān)心錯(cuò)誤適用該理論而做出錯(cuò)誤的裁判，司法人員不敢輕易適用。為使司法人員能夠準(zhǔn)確適用該理論，有必要將其明確寫(xiě)入法律法規(guī)之中，或以立法、司法解釋或者以最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例等形式來(lái)明確其法律地位，明確行政首次判斷權(quán)理論適用情形，并將該理論作為一條法定的司法審理原則，為司法審判提供重要的參考價(jià)值。同時(shí)，在法學(xué)理論層面，我們應(yīng)該加強(qiáng)理論研究，實(shí)現(xiàn)行政首次判斷權(quán)理論成熟化、系統(tǒng)化，為確立行政首次判斷權(quán)理論的法律地位奠定基礎(chǔ)。

除了要以成文法的形式確定行政首次判斷權(quán)理論的法律地位，同時(shí)也要以法律的形式明確規(guī)定行政首次判斷權(quán)理論適用情形。司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政決定的審查集中在法律問(wèn)題，對(duì)于事實(shí)問(wèn)題層面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。以法律的形式明確行政首次判斷權(quán)理論適用于哪些條件，司法機(jī)關(guān)審查什么內(nèi)容，以及哪些情形之下否認(rèn)該理論適用。

(三)構(gòu)建預(yù)防性行政訴訟平衡司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

在我國(guó)行政法學(xué)理論的研究中，對(duì)預(yù)防性訴訟并未進(jìn)行系統(tǒng)或者深入的研究。預(yù)防不作為訴訟是一種事前救濟(jì)訴訟制度，是指公民向法院提出，為避免行政活動(dòng)給自身可能造成不可逆轉(zhuǎn)的侵害而阻止行政機(jī)關(guān)作出行政行為或事實(shí)行為的一種訴訟[15]。預(yù)防性行政訴訟實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)提前介入了行政領(lǐng)域，這是排斥行政首次判斷權(quán)理論適用的例外。本文所研究的行政首次判斷權(quán)理論在行政訴訟中的適用問(wèn)題，是圍繞如何正確處理行政權(quán)與司法權(quán)二者關(guān)系的問(wèn)題進(jìn)行的。司法機(jī)關(guān)擁有“最終裁判權(quán)”，行政機(jī)關(guān)擁有“首次判斷權(quán)”，建構(gòu)預(yù)防性行政訴訟正是排斥該理論的適用，法院可以提前介入審查行政行為。借鑒國(guó)外的實(shí)踐做法，構(gòu)建預(yù)防性訴訟往往發(fā)生在危害“人權(quán)”利益或者緊急情況、緊迫情況且存在事后不可救濟(jì)的條件下，司法機(jī)關(guān)才有提前介入行政領(lǐng)域的必要。因此，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，同時(shí)創(chuàng)新行政救濟(jì)制度——建立具有中國(guó)特色的預(yù)防行政訴訟制度，平衡行政權(quán)與司法權(quán)二種權(quán)力的關(guān)系，充分發(fā)揮司法審查監(jiān)督的價(jià)值。

注 釋：

①“剃光頭”一案：即所謂剃光頭之白石判決，是東京地方法院于1963年7月29日所作的判決。參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣“司法院”第三庭編：《德、日、英、美行政事件裁判要旨選輯》，1992年版，第157-158頁(yè)。監(jiān)獄基于衛(wèi)生之目的，約每二十日強(qiáng)制地對(duì)受刑人剃一次頭。因犯詐欺罪服刑之X，于入監(jiān)之際，請(qǐng)求刑務(wù)所長(zhǎng)Y勿為強(qiáng)制剃頭，惟仍被強(qiáng)制實(shí)施。X乃以此項(xiàng)強(qiáng)制行為違反憲法第三十一條等規(guī)定為由，請(qǐng)求法院予以制止。Y主張對(duì)行政機(jī)關(guān)提起不行使行政權(quán)之訴，系違反三權(quán)分立之原則，為不合法。法院認(rèn)為，原告X的請(qǐng)求成立。

②中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)http://wenshu.court.gov.cn/。

③“運(yùn)輸費(fèi)用爭(zhēng)議”一案：1922年，在美國(guó)大北方鐵路公司訴裝卸機(jī)商業(yè)公司一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為當(dāng)決定一個(gè)問(wèn)題需要分析和評(píng)價(jià)大量相互沖突的證據(jù)和復(fù)雜的事實(shí)時(shí)，只有專家才能做出結(jié)論，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行這項(xiàng)工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)先于法院，故關(guān)于貨物運(yùn)輸費(fèi)用的爭(zhēng)議，應(yīng)由州際商業(yè)委員會(huì)先行裁決。