王 健

(中南大學法學院，湖南長沙，410012)

一、問題的提出

隨著我國人口老齡化程度的日益加深，積極應對人口老齡化已經成為全面建成社會主義現代化強國和中華民族偉大復興新征程上的一項重要國策[1]。黨的十九屆五中全會提出，實施積極應對人口老齡化國家戰(zhàn)略，積極開發(fā)老齡人力資源[2]。這客觀上要求建構“年齡友好型”的社會環(huán)境，充分保障高齡者(1)關于高齡者，在相關研究文獻中，有稱“年老雇員”，有稱“老年人”，也有稱“高齡就業(yè)者”，還有稱“中高齡就業(yè)者”(參見：喻術紅.老齡化背景下的高齡勞動者就業(yè)促進問題[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2017(5):30-41.)?！秶鴦赵宏P于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)〔1978〕104號)規(guī)定，我國職工現行退休年齡是，男性60周歲，女干部55周歲，女工人50周歲?；诖?，本文將“高齡者”定義為50周歲以上的個體。的就業(yè)權利與人格尊嚴。然而高齡者在勞動力市場中常常因年齡歧視而遭受不公平的待遇，這不僅使高齡者的經濟利益受損(有的甚至陷入貧困)，還會加劇他們的社會孤立感和代際沖突，進而對經濟社會產生負面效應。

過去我國在勞動立法和社會政策上比較注重通過就業(yè)培訓、增加雇主雇傭意愿等就業(yè)促進措施來解決就業(yè)年齡歧視問題，但這些措施的實施效果并不理想。許多國家專門針對就業(yè)年齡歧視制定并出臺法律，以幫助有工作意愿和能力的勞動者能夠更長久地留在勞動力市場，從而減少養(yǎng)老金的支付壓力，減輕人口老齡化的負面經濟影響。美國在處理就業(yè)年齡歧視問題上有豐富的經驗，相關法律在經歷多次修改后已比較健全，并且實施成效顯著。本文試圖在闡明就業(yè)年齡歧視特殊性、典型表現和主要成因的基礎上，深入探討美國應對就業(yè)年齡歧視的立法和執(zhí)法經驗，以期為我國建立就業(yè)年齡歧視法制提供參考和思路。

二、就業(yè)年齡歧視的特殊性、典型表現及主要成因

(一)就業(yè)年齡歧視的特殊性

與性別、種族類似，年齡被認為是“不可改變”的。在某個特定的時間點，不管是年輕人還是老年人，在生物學上都無法改變自己的年齡[3]。同時，年齡也是會變動的。一個人的年齡會隨著時間的推移而變化，所有人不可避免地會老去，沒有人可以通過后天的努力或選擇來阻止年齡的增長。因此，任何包含年齡的法律規(guī)則都內在地牽連著每一個人的過去、現在與未來[4]。

在法律制度中，年齡規(guī)則隨處可見，例如它可以決定一個人何時能夠結婚、簽訂合同、獲得駕照、領取退休金。但是法律制度中的年齡劃分方式往往忽視了衰老對人們的意義是多樣化而不是同質化的，同一年齡的個體的生活品質和工作能力可能大不相同。在這類規(guī)則下，年齡往往被視為判斷個人身份的重要特征，成為一種“信息篩選機制”[5]?？此啤肮健钡姆梢?guī)則對于年齡的客觀劃分容易給雇主造成一種刻板印象，即勞動者的工作能力會隨著年齡增長而下降，由此導致其給予勞動者差別待遇。年齡歧視并不像種族歧視、膚色歧視、性別歧視、宗教歧視那樣存在明顯的惡意，與其他形式的歧視相比，它表現得更隱蔽，危害性相對較小。此外，在年齡歧視的立法上也存在較多的法定例外，基于年齡的差別待遇常常被認為是允許的、合法的或經濟有效的。因而，就業(yè)年齡歧視通常是最難處理和最難被認定的歧視形式。

(二)就業(yè)年齡歧視的典型表現

就業(yè)年齡歧視一般可以分為差別待遇歧視和差別影響歧視。差別待遇歧視，也被稱為直接歧視，其核心認定要素在于雇主直接明確地以年齡作為差別待遇的原因，勞動者往往較容易地辨別出自己因年齡而在待遇上被差別對待。例如，雇主在招聘廣告中直接表明求職者的年齡應當在35歲以下。在美國等發(fā)達國家，隨著相關立法明確禁止就業(yè)年齡歧視，這種直接歧視已經越來越少見，更隱蔽、更難以辨認的年齡歧視行為日益普遍。為了證明這些隱蔽的年齡歧視行為，美國在1973年“McDonnell Douglas Corp.v.Green”一案中設立了一個年齡歧視證明標準，即麥克唐納·道格拉斯(McDonnell Douglas)標準。在這個標準下，就業(yè)年齡歧視的推論被分為四個步驟：第一，原告屬于受保護階層；第二，原告提出申請(入職或職務晉升等方面)，并符合任職條件；第三，原告的申請由于年齡因素被駁回；第四，申請被駁回后，該職位仍然空缺，被告繼續(xù)尋找更為年輕的申請人。一旦這個四個步驟的推論完畢，就業(yè)年齡歧視的舉證責任便會從員工轉移至雇主[6]。

差別影響歧視，也被稱為間接歧視，認定該歧視形式的關鍵不在于證明雇主有直接的年齡歧視動機，而是考察雇主的歧視行為是否造成顯著的差別影響。盡管各個國家和地區(qū)關于間接歧視的法律認定標準略有不同，但都存在以下共同特征：歧視者雖然作出了表面上中性的行為，但是該行為在受法律保護的群體及與該群體對應的群體之間造成了顯著的差別影響[7](2)例如，雇主實行的輪班制工作規(guī)定盡管同等適用于男性和女性，但會嚴重影響照顧小孩的女性職員，除非雇主能夠證明該工作規(guī)定具有業(yè)務上的正當理由，否則這項規(guī)定就是對女性的間接歧視。。美國聯邦法院在1971年“Griggs v.Duke Power Co.”一案中首次引入了差別影響歧視理論，1991年《民權法案》將差別影響歧視引入成文法[8]。在這類形式的年齡歧視案件中，雖然雇主基于年齡的區(qū)別對待表面上是公平的，但對高齡者群體產生了不可預見的、不成比例的差別影響[9]。例如，在Reid v.Google一案中，一名谷歌公司的員工Reid，在受雇期間的績效評估中被描述為“擁有廣泛的運營、工程知識，以及在運營IT問題方面有著總體良好的態(tài)度和能力”。在Reid 50歲時，谷歌將其解雇，理由是該員工與公司的文化契合度低。隨后Reid將谷歌公司訴至加州最高法院，主張自己受到年齡歧視，因為年輕勞動者更能適合公司文化。法院最終作出了對該員工有利的裁判，指出谷歌公司發(fā)表的Reid難以契合公司文化的言論已構成年齡歧視的關鍵證據，且公司聘用和留下的員工絕大多數為年輕勞動者[10]。一般而言，勞動者為證明雇主存在間接就業(yè)年齡歧視，往往需要提供大量的統(tǒng)計數據。例如，由于經濟不景氣，雇主決定以電腦技能測試的方式裁掉若干勞動者，在被裁的20個勞動者名單中，有19個是高齡勞動者，只有1位是年輕勞動者[11]，則此項測試措施對高齡勞動者產生了明顯的不成比例的差別影響。

(三)就業(yè)年齡歧視的主要成因

就業(yè)年齡歧視往往與雇主對年齡的刻板印象有相當大的關系，這種刻板印象，主要體現在以下兩個方面。其一，認為年齡反映一個人的生命歷程，每個人的精神和體力會隨著年齡的增長而逐漸下降，進而影響工作能力和工作態(tài)度。有研究表明，在全球范圍內，許多人總是將高齡者與衰弱、疾病、殘障、缺乏活力、依賴性強和龐大的衛(wèi)生保健支出聯系在一起[12]。自人類社會加速步入信息化時代以來，代際文化體現出 “后喻文化”的特征，即老年人反過來向晚輩學習，年輕一代因其在知識和技能上的優(yōu)勢而獲得權威性[13]，這進一步加劇了人們對高齡者的刻板印象。其二，受工作場所“騰出空間”(3)“騰出空間”觀念認為，每個人都是從年輕開始生活的，也都會變老，所以老年人退出勞動力市場可以讓年輕人獲得更多的就業(yè)機會。(out with the old,in with the young)觀念的影響，認為高齡者必須給年輕人騰出工作空間[14]。

實際上，上述刻板印象具有很大的不合理性。一方面，年齡并不能完全影響工作能力。尤其在當今醫(yī)療科技快速發(fā)展的社會，許多老年人依然體力充沛、斗志高昂，活躍在職場第一線，其能力完全不輸給相同崗位的年輕勞動者。早在1997年，Walter和Maltby就證明了老年人是不同質的群體，有一些老年人身體虛弱，有一些則保持健康，使用年齡因素將老年人定義為同質群體，忽視了工作能力的個體差異[15]。因此，就生產效率和工作績效而言，年齡并不是重要的影響因素，這一點已得到越來越廣泛的證明。事實上，有的高齡勞動者的生產效率和工作績效之所以會低于年輕人，主要是因為他們獲得培訓的機會較少。雇主往往更愿意培訓年輕的勞動者，這可能帶來更長的投資回報期[16]。另一方面，工作場所“騰出空間”的觀念，并不符合當今實際的就業(yè)情況，高齡者為年輕人騰出工作空間并不一定會增加年輕人的就業(yè)機會。美國國家經濟研究局針對12國跨國大型勞工的調查研究顯示，增加中高齡者的就業(yè)并不會導致年輕人工作機會減少或增加年輕人的失業(yè)率[17]。

三、就業(yè)年齡歧視立法的美國經驗探討

美國是世界上最早制定專門性就業(yè)年齡歧視法的國家。下文將詳細說明1967年美國《就業(yè)年齡歧視法》的立法經過以及其后的修正、就業(yè)年齡歧視的例外條款、執(zhí)行機構以及50余年來該法的實施成效，以探析該國就業(yè)年齡歧視立法的經驗。

(一)立法及修正過程

1964年，《民權法》( Civil Rights Act of 1964 )的出臺，標志著美國反就業(yè)歧視立法的開端。該法第七章規(guī)定，禁止基于種族、膚色、宗教、性別或國籍的雇主歧視，但未涉及年齡歧視。在制定該法的過程中，也有議員提議應當將年齡歧視形式列入，但最終未能獲得多數支持，原因主要是國會認為，并沒有充分的信息和資料證明年齡歧視對個人是不公平的以及對社會經濟會產生負面影響[18]。

1965年5月美國勞工部部長Willard Wirtz提交了一份報告，這份報告也被稱為Wirtz報告(The Wirtz Report)，它為國會1967年制定聯邦層面的禁止年齡歧視的法律——《就業(yè)年齡歧視法》(Age Discrimination in Employment Act,ADEA)提供了基礎。Wirtz報告基于對當時美國500多個企業(yè)雇主的調查發(fā)現，招聘和解雇中的年齡區(qū)分非常普遍，3/5的受訪雇主在招聘時采取了年齡區(qū)分措施，45歲及以上的勞動者被禁止從事勞動力市場上1/4的工作，55歲及以上的勞動者被禁止從事近一半的工作，65歲及以上的勞動者則被禁止從事絕大多數的工作。然而，在70%的調查案例中，雇主對勞動者的年齡限制沒有事實依據。此外，Wirtz報告還考察了健康、教育、技術和制度安排等因素如何影響高齡者就業(yè)，并指出年齡歧視對高齡者和社會保障支出的負面影響：一方面，年齡歧視對高齡者的經濟和尊嚴的造成難以評估的負面影響；另一方面，年齡歧視還會造成國家生產勞動力的損失，導致失業(yè)保險和養(yǎng)老保險給付大幅增加。由此，Wirtz報告反對將年齡歧視作為《民權法》第七章的一部分，提議應針對年齡歧視專門出臺一部法律。國會根據這份報告，要求勞工部擬定一個禁止就業(yè)年齡歧視的立法草案，該草案在1967年完成，并獲得約翰遜總統(tǒng)的大力支持。1967年12月15日，美國正式頒布《就業(yè)年齡歧視法》。

此后，《就業(yè)年齡歧視法》先后在1974年、1978年、1982年、1986年及1990年被修訂。在每一次修訂中，國會都提出了大量的科學證據，駁斥了年齡和能力之間的任何假設性關系。在前兩次的修訂中，《就業(yè)年齡歧視法》將保護對象擴展至聯邦所有受雇者，并把退休年齡上限從65歲提高至70歲。但這一規(guī)定也使得雇主可以合理地拒絕為超過70歲的高齡者提供工作。到了1986年，修正案取消了70歲的退休年齡上限。對此，美國國會眾議院的報告給出的理由是，確保70歲及以上的老年勞動者，在其有意愿繼續(xù)工作并且可以繼續(xù)工作的時候，仍然有謀生的基本人權。

(二)就業(yè)年齡歧視的例外規(guī)則

設立《就業(yè)年齡歧視法》的目的包括：增加高齡者的就業(yè)機會；禁止就業(yè)中的任意年齡歧視；幫助雇主和勞動者解決職場上由勞動者年齡引發(fā)的問題。該法要求雇主在雇傭、升遷、職務分配、培訓、解雇、退休等方面，均不得實行基于年齡的差別待遇。然而，這種看似全面平等的要求，在執(zhí)行過程卻可能落入形式主義的境地，即一味地將所有的年齡區(qū)分行為視為違法。為此，《就業(yè)年齡歧視法》設立了不構成年齡歧視的例外規(guī)則，從而為雇主保留一定的用人彈性空間。這些例外規(guī)則的內容主要包括：一是真實職業(yè)資格(Bona Fide Occupational Qualification,BFOQ)。根據這一規(guī)則，雇主可以明確使用年齡來限制就業(yè)機會，但前提是雇主能夠證明年齡是運營合理且必要的真實職業(yè)資格條件。質言之，雇主對求職者的年齡設置，必須基于真實職業(yè)資格的考量，否則仍將被認定為年齡歧視(4)真實職業(yè)資格這一抗辯規(guī)則來自性別歧視。例如，雇主如果是女性內衣商家，其可以明確在招聘女裝模特時要求應聘者為女性，因為該工作的性質決定了只能由女性才能妥善承擔這一職務，雇主在此對性別作出特別限定就是基于真實職業(yè)資格的考量。。因此，需對真實執(zhí)業(yè)資格的使用予以必要限制，濫用這一規(guī)則會動搖《就業(yè)年齡歧視法》的根基(5)在“Trans World Airline,Inc.V.Thurston”一案中，被告航空公司對飛行員設定了60歲之前必須退休的規(guī)定。美國聯邦最高法院在判決中指出，航空公司基于重要的社會安全考量所提出的真實職業(yè)資格之抗辯無法成立，因為年齡本身并不是飛行員的真實職業(yè)資格。因此真實職業(yè)資格不是雇主的主觀標準，它必須得到普遍認同(即社會上普遍認為勞動者在達到一定年齡后，其繼續(xù)工作會有危害社會重大公共利益的可能)，并且還需要有大量的醫(yī)學上的經驗值和實際的統(tǒng)計數據予以證明。。二是年齡之外的合理因素(Reasonable Factors Other Than Age,RFOA)。當雇主的差別待遇行為是基于與年齡無關的合理因素，那么雇主的差別待遇行為就不構成就業(yè)年齡歧視。具體來看，這些與年齡無關的合理因素包括身體素質、工作表現等。例如，在達到一定年齡后，警察和消防員等需要大量體力的從業(yè)者就需要進行頻次更高、項目更多的體檢，通過體檢則表明個體身體素質良好，其仍然能夠擔任相關職位，由此，身體素質構成年齡之外的合理因素。三是正當事由抗辯(Good Cause Exception,GCE)。雇主如果能舉證說明其實行差別待遇是基于正當事由，而不是因為受雇者的年齡，則可主張此項抗辯。但如果雇主在主張正當事由抗辯時采取雙重標準，那么其行為仍有可能構成就業(yè)年齡歧視。例如，雇主解雇多次違反工作紀律的高齡勞動者，但卻未解雇同樣多次違反工作紀律的年輕勞動者。

(三)執(zhí)行機構

在《就業(yè)年齡歧視法》實施的前10年，擁有反就業(yè)年齡歧視執(zhí)法權的機構是勞工部。美國國會認為，平等就業(yè)機會委員會(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC)在剛成立時(1964年)就已經積壓了大量的就業(yè)歧視指控申請，負擔過重，難以有足夠的資源處理新就業(yè)歧視形式的指控申請，而勞工部在執(zhí)行有關工資和工時方面的法律規(guī)范時有豐富的經驗，由該部門來執(zhí)行反就業(yè)年齡歧視任務比平等就業(yè)機會委員會更加合適和高效。在執(zhí)行《就業(yè)年齡歧視法》的第一年，勞工部就調查了1000多起年齡歧視投訴。1968年，勞工部根據《就業(yè)年齡歧視法》發(fā)布了一系列法規(guī)，明確拒絕使用與年齡有關的身體能力假設。1972年，勞工部提交給國會的報告顯示，該年度共有6000多項關于年齡歧視的調查，其中36%的調查中的雇主違反了《就業(yè)年齡歧視法》的規(guī)定。1968—1972年，勞工部根據《就業(yè)年齡歧視法》向法院提起了80多起訴訟，其中30起訴訟獲得了勝訴。

然而，反就業(yè)歧視執(zhí)法機構分散(勞工部執(zhí)行《就業(yè)年齡歧視法》，平等就業(yè)機會委員會執(zhí)行其他方面的就業(yè)歧視法)，不僅會降低執(zhí)法的有效性，還會導致重復監(jiān)管和發(fā)生不必要的開支等問題。因此， 1979年1月1日，經國會批準，《就業(yè)年齡歧視法》的執(zhí)行工作被正式移交給平等就業(yè)機會委員會。作為一個獨立的聯邦機構，平等就業(yè)機會委員會主要負責鏟除在招募、雇傭、晉升、解雇、薪資福利、測驗、培訓及其他有關的就業(yè)條件上，任何基于種族、膚色、宗教信仰、性別、原始國籍、殘障情況、年齡等因素所產生的歧視情形[19]。一般而言，平等就業(yè)機會委員會先通過協商、和解等手段來調節(jié)當事人之間有關年齡歧視糾紛，但是如果糾紛仍無法得到解決，該委員會會主動為指控者提起相關的年齡歧視訴訟。如圖1所示，具體而言，個人不能直接向法院提起年齡歧視的訴訟，而必須先在180天內向平等就業(yè)機會委員會提出年齡歧視的指控。平等就業(yè)機會委員會受理后會在10天內通知雇主對相關指控進行回應，以進一步分析雇主的行為是否違反了《就業(yè)年齡歧視法》。一旦確定雇主的行為構成年齡歧視，平等就業(yè)機會委員會會試圖先進行調解。如果調解不成或者平等就業(yè)機會委員會認為雇主的行為不構成歧視，指控者可在收到平等就業(yè)機會委員會終止調查程序的書面通知后的90天內，隨時向法院提起訴訟[20]。

圖1 美國就業(yè)年齡歧視案件處理流程

平等就業(yè)委員會依據《就業(yè)年齡歧視法》提起訴訟的案件，主要集中在間接年齡歧視、福利差別待遇和強制退休政策上，這些訴訟案件較全面地保障了高齡者的就業(yè)權利。除了通過協商、和解、訴訟等方式解決年齡歧視糾紛外，該委員會還通過發(fā)布各種政策指導及執(zhí)行指導原則等，來澄清相關年齡歧視的概念。例如，平等就業(yè)機會委員會發(fā)布的指導原則中明確指出，發(fā)布含有年輕人、應屆畢業(yè)大學生等詞語的招聘廣告違反了《就業(yè)年齡歧視法》[21]。雖然該委員會發(fā)布的這些指導原則沒有法律上的拘束力，但是由于各級法院一向尊重該委員會的立場，往往將其作為處理就業(yè)年齡歧視問題的重要依據。

(四)實施成效

自1968年正式實施《就業(yè)年齡歧視法》以來，雖然年齡歧視仍然是美國高齡者就業(yè)的一個重要障礙，但摒棄陳規(guī)定型的年齡觀念已經逐漸成為社會的基本共識。如今，《就業(yè)年齡歧視法》的規(guī)制重點已經從明顯的直接年齡歧視轉向更微妙的間接年齡歧視。與此同時，美國勞動力參與的結構發(fā)生了重大變化，高齡勞動者的比例明顯有所增加，尤其是高齡女性勞動者的比例迅速上升。在20世紀80年代，40歲及以上和50歲及以上的男性勞動者在勞動力市場中的占比分別為31%和18%，而這兩個年齡段的女性占比僅為19%和10%；到2015年，40歲及以上和50歲及以上的男性勞動者的在勞動力市場中的占比分別提高到38%和22%，這兩個年齡段的女性占比則提高到32%和18%[22]。2021年世界衛(wèi)生組織發(fā)布的《關于年齡歧視的全球報告》指出，1967年美國制定的《就業(yè)年齡歧視法》，對中高齡勞動者就業(yè)產生了重大的積極影響，有效減少了年齡歧視現象。

此外，隨著《就業(yè)年齡歧視法》的深入實施，美國勞動者的權利意識也在逐漸增強，平等就業(yè)機會委員會受理的年齡歧視案件越來越多，年齡歧視已被確定為最常見的就業(yè)歧視形式。從1983年開始，人們向平等就業(yè)機會委員會提交的年齡歧視指控申請數量大幅上升。雖然《就業(yè)年齡歧視法》沒有關于為雇傭高齡者的雇主提供經濟激勵的規(guī)定，但是明確指出可以對拒絕雇傭合格高齡者或給予高齡勞動者差別待遇的雇主處以巨額的罰款，從而充分保障高齡者在雇傭、勞動條件、福利待遇、調崗、晉升、退休和解雇等方面的權利。

四、高齡者就業(yè)年齡歧視立法的本土建構

(一)建構我國就業(yè)年齡歧視法制的必要性

長久以來，法律規(guī)范及學術研究均未對我國就業(yè)年齡歧視問題予以足夠的重視，高齡者在就業(yè)市場上一直處于競爭劣勢。我國在2007年出臺的《中華人民共和國就業(yè)促進法》中并未明確規(guī)定年齡歧視形式，僅在第三條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。對此，法學界普遍認為，“等”字確立了兜底式的立法體例，擴展了法院裁定就業(yè)歧視范圍的自由裁量權，可以囊括法律條文中沒有規(guī)定但實踐中常見的年齡歧視[23]。然而，年齡歧視僅被抽象地涵蓋在“等”字中，作為歧視類型的兜底性條款內容而存在，顯然難以促成禁止就業(yè)年齡歧視形成社會共識。禁止就業(yè)年齡歧視的立法空白，在一定程度上加劇了就業(yè)市場上雇主對高齡者的刻板印象，其往往會基于年齡因素給予高齡求職者差別待遇。此外，立法的缺失也使遭受就業(yè)年齡歧視的高齡者難以得到有效的司法救濟。有學者對我國52個與年齡歧視相關的司法判例進行研究，發(fā)現相關勞動者的年齡大多在55歲以上，且該群體希望通過司法渠道來維護自己權利的意愿很強烈[24]。

當前在我國，高齡者平等就業(yè)權的保障越來越受到立法者和學界的重視。通過立法明確禁止就業(yè)年齡歧視最重要和最顯著的作用在于保障高齡者的平等就業(yè)權，為其在受到年齡歧視時提供一個司法救濟渠道。法理上，平等就業(yè)權理應是老年人參與社會的一項基本權利。在人口老齡化不斷加劇的背景下，高齡者能否享有平等就業(yè)權直接影響其生存和發(fā)展及積極應對人口老齡化戰(zhàn)略的實施效果。為此，我國應當凝聚禁止就業(yè)年齡歧視的社會共識，在對我國的就業(yè)年齡歧視情況展開全面的實證調查基礎上，建構專門的就業(yè)年齡歧視法制，適時出臺專門的“就業(yè)年齡歧視法”，實質性促進和保障高齡者就業(yè)，充分開發(fā)和利用該群體蘊藏的人力資本和社會資本，使其成為社會財富的重要創(chuàng)造者。

(二)我國就業(yè)年齡歧視立法的具體路徑

他山之石，可以攻玉。美國為禁止就業(yè)年齡歧視、保障高齡者就業(yè)權利而推行的《就業(yè)年齡歧視法》產生了良好的社會效應。我國可參考其成功經驗，建構符合我國國情的就業(yè)年齡歧視法制。

首先，在對就業(yè)年齡歧視進行立法之前，應對我國的就業(yè)年齡歧視情況展開全面的調查。此乃我國解決就業(yè)年齡歧視問題的當務之急。形成禁止就業(yè)年齡歧視的社會共識并非一朝一夕的事情，往往需要幾代人的共同努力。在美國出臺《就業(yè)年齡歧視法》之前，國會就要求勞工部對年齡歧視問題進行調查并提供專門的報告。目前各界對我國是否應當禁止以及如何禁止就業(yè)年齡歧視還在進行持續(xù)的探討。實際上，2007年，《中華人民共和國就業(yè)促進法(草案)》第五條第2款規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、身體殘疾等因素而受歧視[25]。但是在該法正式出臺時年齡因素被刪除，筆者以為這一做法是立法對年齡歧視問題采取謹慎態(tài)度的體現，畢竟年齡歧視并非一個單獨的法律條文就能解決的問題。如果年齡歧視立法過于簡單和原則化，則我國可能出現大量企業(yè)觸法的情形。為避免這種情況的發(fā)生，較為可行的做法是，在出臺專門的“就業(yè)年齡歧視法”前，由人力資源和社會保障部牽頭，組織我國法學、經濟學、醫(yī)學等領域的專家學者成立研究團隊，對我國就業(yè)年齡歧視的現狀和突出問題進行深入調查和探討，并制作全面的研究報告，從而為我國建構符合國情的禁止就業(yè)年齡歧視的法律制度鋪展道路。此外，在開展全面的就業(yè)年齡歧視調查的同時，還應對我國現有法律法規(guī)和政策文件中涉及就業(yè)年齡歧視的條例進行清理，以杜絕高齡勞動者在就業(yè)市場中可能遭遇的年齡歧視，為將來出臺反就業(yè)年齡歧視的相關法律法規(guī)營造良好的制度環(huán)境[26]。

其次，適時出臺專門的《就業(yè)年齡歧視法》。當前，在人口老齡化日益加劇的背景下，制定專門的《就業(yè)年齡歧視法》不僅是發(fā)達國家的普遍選擇(6)2000年的歐洲聯盟指令要求所有成員國在2006年之前實施禁止就業(yè)年齡歧視的立法，在此背景下，英國于2006年出臺了《就業(yè)平等(年齡條例)》，法國2006年出臺了《機會平等法》，澳大利亞在2004年專門出臺了《年齡歧視法》。詳見：Elisa F.Age Discrimination,Europe,and Italy[J].Journal of International Aging Law & Policy,2010,4(1):1-33.，也符合新時代下我國的發(fā)展需要。美國的經驗表明，禁止就業(yè)方面的年齡歧視現象，關鍵在于立法。需要指出的是，由于禁止就業(yè)年齡歧視涉及勞動者、雇主等多方主體之間的利益平衡，建議我國在明確就業(yè)年齡歧視定義和類型的基礎上，規(guī)定一些例外情況。這種既有禁止性規(guī)定又兼具例外情形的做法，實踐中比較容易操作，不失為一種合理的選擇[27]。就短期而言，可以在2007年出臺的《就業(yè)促進法》基礎上增加禁止年齡歧視的內容，幫助高齡者應對在就業(yè)市場中遭受的年齡歧視，也為將來出臺專門的禁止年齡歧視法律規(guī)范打下良好的制度基礎。就中長期階段而言，可以重點從保障對象、例外規(guī)定、舉證責任、執(zhí)行機關等方面制定專門性的禁止年齡歧視立法。

最后，成立專門、獨立的反就業(yè)歧視機構。徒法不足以自行。如果法律得不到有效執(zhí)行，那么只能是一紙空文。我國雖然制訂了一些禁止就業(yè)歧視的法律條文，但這些法律條文過于簡單，且缺乏有效的實施細則和救濟機制，可操作性較差。美國在反就業(yè)年齡歧視方面取得良好效果的成功經驗在于設立了專門的獨立的反就業(yè)歧視機構——平等就業(yè)機會委員會。建議我國在人力資源和社會保障部設立專門的反就業(yè)歧視機構，統(tǒng)一履行禁止包括年齡歧視在內的所有就業(yè)歧視的職能。與此同時，賦予該專門監(jiān)管機構較高的行政級別和職權，使其出臺的相關指導政策與意見具有“準司法”效力，從而切實幫助被歧視的高齡者實現司法救濟。