施余兵

一、 問 題 的 提 出

《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)于1982年12月10日通過并開放簽署，并于1994年11月16日正式生效。作為海洋領域最重要的一部國際條約，《公約》的通過是第三屆聯(lián)合國海洋法會議歷時9年、11個會期、15次會議，才達成的重大成果。其包括17個部分、320個條款、9個附件，以及2個執(zhí)行協(xié)定，被國際社會廣泛稱為“海洋憲章”(Constitution for the Oceans)。

經過40年的發(fā)展，《公約》在“區(qū)域”內礦產資源的勘探和開發(fā)制度、國際漁業(yè)法律制度、海洋環(huán)境的保護和保全制度等方面都取得了一定的發(fā)展。然而，隨著海洋科技的發(fā)展和人類利用海洋的能力的增強，《公約》在實施中也遇到了諸如氣候變化、海洋環(huán)境安全、沿海國管轄權擴大(Creeping Jurisdiction)等方面的挑戰(zhàn)。(1)Donald Rothwell & Tim Stephens, The International Law of the Sea, Hart Publishing, 2nd ed., 2016, p.71-73.也正因為如此，一些學者提出了未來是否需要召開第四屆聯(lián)合國海洋法會議，以及《公約》是否可以繼續(xù)承擔“海洋憲章”職能的疑問。(2)Ibid., at 74.

目前，關于《公約》“海洋憲章”法律地位的討論主要包括兩種觀點。第一種觀點認為《公約》屬于“海洋憲章”，能夠解決所有海洋法問題，是現(xiàn)代海洋法的唯一依據(jù)。持這種觀點的主要包括美國、菲律賓等國家以及部分學者，(3)See e.g., Antony J. Blinken, Fifth Anniversary of the Arbitral Tribunal Ruling on the South China Sea (July 11, 2021), https：//www.state.gov/fifth-anniversary-of-the-arbitral-tribunal-ruling-on-the-south-china-sea/; Antony J. Blinkey, Sixth Anniversary of the Phillines-China South China Sea Arbitral Tribunal Ruling (July 11, 2022), https：//www.state.gov/sixth-anniversary-of-the-philippines-china-south-china--sea-arbitral-tribunal-ruling/; Republic of the Philippines Department of Foreign Affairs, Statement of Foreign Affairs Secretary Enrique A. Manalo on the 6th Anniversary of the Award on the South China Sea Arbitration (July 12, 2022), https：//dfa.gov.ph/dfa-news/statements-and-advisoriesupdate/30865-statement-of-foreign-affairs-secretary-enrique-a-manalo-on-the-6th-anniversary-of-the-award-on-the-south-china-sea-arbitration.這種觀點也被稱為“《公約》至上論”。例如，菲律賓外交部長恩里克·馬納羅(Enrique A. Manalo)在2022年7月12日的一份聲明中指出，由《公約》充分規(guī)制的事項無須適用一般國際法。(4)恩里克·馬納羅在聲明中指出，“There is no recourse to general international law on matters comprehensively covered by the UNCLOS”。See Republic of the Philippines Department of Foreign Affairs, supra note 〔3〕.第二種觀點認為《公約》提供了一個解決大多數(shù)海洋法利用問題的法律框架，但并不能解決所有的海洋利用問題。例如，羅賓·丘吉爾和沃恩·勞恩(Robin Churchill and Vaughan Lowe)認為，沒有一個條約文本可以涵蓋所有的海洋法問題，《公約》僅僅是提供了一個關于多數(shù)海洋利用問題的法律框架，還需要習慣國際法規(guī)則以及其他與污染和航行有關的國際條約的補充。(5)Robin Churchill & Vaughan Lowe, The Law of the Sea, Manchester University Press, 3rd ed., 1999, p.24.可見，關于《公約》“海洋憲章”法律地位的討論涉及《公約》與一般國際法的規(guī)則與原則之間的關系，也涉及《公約》解釋和適用的邊界問題，是一個重要的理論和實踐問題。本文從《公約》“海洋憲章”地位的確立著手，在厘清《公約》“海洋憲章”地位含義的基礎上，從《公約》作為“海洋法律框架”的憲章地位、《公約》作為“活的條約”的理論與實踐，以及《公約》與發(fā)展中國家利益這三個視角對這一問題進行探究。

二、 《公約》“海洋憲章”地位的確立

目前國內外不少學術論文將《公約》直接認定為“海洋憲章”。(6)參見周忠海： 《海洋法公約與國際經濟新秩序》，載《周忠海國際法論文集》，北京出版社2006年版，第282頁；Shirley V. Scott, The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans, in Alex G. Oude Elferink ed., Stability and Change in the Law of the Sea： The Role of the LOS Convention, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p.9-38.事實上，這一提法有其特殊的時代背景和內涵，兼具法律和政治特征。

(一) 《公約》“海洋憲章”地位的提出

一般認為，《公約》作為“海洋憲章”的說法，最早是由在1980年至1982年期間擔任第三次聯(lián)合國海洋法會議主席的許通美(Tommy Koh)大使于1982年12月《公約》剛剛通過時提出。(7)A Constitution for the Oceans Remarks by Tommy TB Koh, of Singapore, President of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea (Montego Bay, Jamaica, Dec.11, 1982), https：//www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/koh_english.pdf.1982年12月6日至11日，在第三次聯(lián)合國海洋法會議的最后一期會議上，許通美大使做了致辭。他在講話中指出，通過談判他們達成了“能夠經得住時間考驗的一個綜合性的海洋憲章(a comprehensive constitution for the oceans which will stand the test of time)”，并給出了如下八點理由：(8)Ibid.

第一，《公約》可以促進并維護國際和平與安全，因為各國一致同意對沿海國在領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架上所享有的權利進行限制，這取代了《公約》通過之前沿海國過度的且互相沖突的海洋主張。第二，《公約》通過專屬經濟區(qū)的地位、領海的無害通過制度，以及通過用于國際航行的海峽和通過群島海道的通行制度等各國的重要妥協(xié)，促進了航行自由這一國際社會的利益。第三，國際社會在對海洋生物資源的養(yǎng)護和最優(yōu)利用方面的利益，由于《公約》規(guī)定的專屬經濟區(qū)相關的條款的實施，將會得到增強。第四，《公約》包含了有關保護和保全海洋環(huán)境免受污染損害的一些重要的新的規(guī)則。第五，《公約》有關海洋科學研究的新的規(guī)則在開展科學研究的國家和相關沿海國之間保持了一個公正的平衡(equitable balance)。第六，《公約》在和平解決爭端以及防止各國通過使用武力解決爭端方面，由于第十五部分“導致有拘束力裁判的強制程序”，而使得國際社會的利益得以推進。第七，《公約》成功地將適用于國際海底區(qū)域資源的人類共同繼承財產原則，轉化為公正、可行的機構和安排。第八，《公約》通過一系列制度設計確保一定程度上的國際公正，包括200海里以外大陸架資源開發(fā)的繳費機制(第82條)、確保內陸國和地理不利國獲得同一分區(qū)域或區(qū)域的沿海國專屬經濟區(qū)內相關生物資源的權利、沿海國漁民捕魚和遠洋漁民捕魚的關系，以及國際海底區(qū)域資源開發(fā)的惠益分享安排等。

2022年4月29日，在紀念《公約》通過40周年的高級別聯(lián)大會議上，許通美大使發(fā)表了主旨演講。他認為，《公約》具有強大生命力并且值得慶祝主要基于八點原因： 《公約》終結了之前海洋法領域的混亂和單邊主義；創(chuàng)設了包括國際海洋法法庭(以下簡稱“ITLOS”)、國際海底管理局和大陸架界限委員會在內的三大機構；賦予所有國家保護和保全海洋環(huán)境的義務；對維護海洋和平做出貢獻；包含強制爭端解決機制；作為一個后殖民條約，發(fā)展中國家在該條約制定中扮演了主要的角色；《公約》是一個活的文件(living document)，可以應對新的發(fā)展和挑戰(zhàn)；以及《公約》為應對氣候變化和海平面上升提供了應對的法律工具等。(9)Tommy Koh, Transcript of Keynote Address by President of the Third UN Conference on the Law of the Sea Ambassador Tommy Koh at the High-Level Commemorative Meeting of the General Assembly to Mark the 40th Anniversary of the Adoption of the United Nations Convention on the Law of the Sea (April 29, 2022), https：//www.mfa.gov.sg/Newsroom/Press-Statements-Transcripts-and-Photos/2022/04/20220430-min-ny.不難看出，上述八個方面的原因實際上對許通美大使于1982年給出的八大理由進行了提煉和概括，從《公約》的作用、重要制度以及前瞻性的視角闡釋了其“海洋憲章”地位，是對《公約》“海洋憲章”地位的再次確認。

戴維·安德森(David Anderson)法官將許通美大使1982年12月的講話中提及的《公約》之所以可以被稱為“海洋憲章”所包括的八個方面的原因概括為六點，即： 廣泛的參與性、議題的綜合覆蓋性、與《聯(lián)合國憲章》的一致性、符合國際社會的利益、“人類共同繼承財產”的概念，以及體現(xiàn)了國際公平。(10)David Anderson, “Constitutionalization” and the Law of the Sea, University of Leeds, March 14, 2007, https：//www.yumpu.com/en/document/read/31752146/annual-report-2007-school-of-law-university-of-leeds.安德森法官認為，憲章或憲法(Constitution)通常是指一國或一個國際組織的根本大法，其典型的例子是《聯(lián)合國憲章》。這是因為《聯(lián)合國憲章》既是聯(lián)合國作為一個組織的憲章，也設立了規(guī)制國家之間關系的一些基本原則和規(guī)則。(11)Ibid.他認為，無論是《公約》還是其1995年《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的執(zhí)行協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)，都具有與“憲章”相關的一些要素。例如，《魚類種群協(xié)定》“比照適用”了《公約》第十五部分的爭端解決機制，同時，海洋自由也受到了來自區(qū)域漁業(yè)管理組織所采取措施的限制。(12)Ibid.

(二) “海洋憲章”地位的含義

根據(jù)許通美大使對《公約》“海洋憲章”地位的解釋，并結合安德森法官對該解釋的闡釋，《公約》“海洋憲章”地位的含義可以概括為以下三個方面：

第一，從內容上看，《公約》終結了之前海洋法領域的混亂和單邊主義，對所有海洋和海域內活動構建了一個法律框架，一個“多元結構的新海洋制度”。(13)秦天寶、虞楚蕭： 《演化解釋與〈聯(lián)合國海洋法公約〉的發(fā)展——結合聯(lián)合國BBNJ談判議題的考察》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》第3期，第99頁。這一框架將各海洋區(qū)域的種種問題作為一個整體來加以考慮，(14)參見《聯(lián)合國海洋法公約》，序言第三段。幾乎涉及國際經濟秩序的各個方面，并成為“國際經濟新秩序的重要內容”。(15)見前注〔6〕，周忠海文，第282—285頁。

第二，從實施上看，《公約》是一個“活的條約(living treaty/instrument)”，包括在締約時尚未出現(xiàn)的問題在內的所有海洋問題都可以在《公約》的框架內予以解決。許通美大使認為，1995年《魚類種群協(xié)定》包含了可持續(xù)漁業(yè)發(fā)展的一些新的原則，并填補了《公約》的一項空白；此外，目前正在談判的國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性(以下簡稱“BBNJ”)的養(yǎng)護和可持續(xù)利用國際協(xié)定亦可望成為《公約》框架下的一個新的執(zhí)行協(xié)定，從而可以解決《公約》面臨的一些新的挑戰(zhàn)。(16)See Koh, supra note 〔9〕.換言之，《公約》通過其執(zhí)行協(xié)定可以不斷應對和解決新的挑戰(zhàn)，并永葆活力。

第三，從目的和效果看，《公約》是由發(fā)展中國家主導推動的，其各項制度旨在實現(xiàn)國際社會的公平公正?！豆s》談判之時，正值廣大發(fā)展中國家擺脫殖民走向完全獨立的時期，發(fā)展中國家在條約談判中發(fā)揮了主導作用，《公約》的各項制度有利于發(fā)展中國家，有利于實現(xiàn)國際社會的公平公正。

可以說，以上三個方面的要素構成了許通美大使所提倡的《公約》“海洋憲章”地位的基石。下文將對這三個方面進行考察，以期對《公約》是否經受了時間的考驗，能否繼續(xù)承擔“海洋憲章”職能進行初步評估。

三、 《公約》作為“海洋法律框架”的憲章地位

1973年11月16日，聯(lián)合國大會第3067(XXVIII)號決議決定，“海洋法會議的任務應為通過一項公約，處理一切有關海洋法的問題，在執(zhí)行這一任務時，應顧及大會第2750C(XXV)號決議第二段中所列的主題及委員會正式核準與海洋法有關的題目和問題清單，并考慮到海洋區(qū)域的各項問題都是密切相關的，應當通盤加以審議”。(17)UNGA 3067 (XXVIII), Reservation Exclusively for Peaceful Purposes of the Sea-Bed and the Ocean Floor, and the Subsoil thereof, underlying the High Seas beyond the Limits of Present National Jurisdiction and Use of their Resources in the Interests of Mankind, and Convening of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, https：//legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/docs/english/res/a_res_3067_xxviii.pdf.《公約》序言指出，“認識到有需要通過本公約，在妥為顧及所有國家主權的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護以及研究、保護和保全海洋環(huán)境”。(18)《聯(lián)合國海洋法公約》，序言第四段。上述文件表明，《公約》在締結之初，就致力于規(guī)制一切海洋法問題，并因此建立一種新的海洋法律秩序。而締結后的《公約》所包括的17個部分、320個條款、9個附件，以及嗣后締結的2個執(zhí)行協(xié)定，也充分表明《公約》確實已經在形式上構建起一個海洋法律框架。那么，這樣一個框架能否解決所有海洋法問題呢？一般認為，這里面存在應然和實然的差別。丘吉爾和勞恩認為，《公約》僅僅是提供了一個關于多數(shù)海洋利用問題的法律框架。事實上，有些問題，例如大陸國家遠洋群島問題、歷史性權利問題、智能船舶問題等就很難在《公約》的框架內予以解決。(19)See e.g., Robin Churchill & Vaughan Lowe, supra note 〔5〕, at 24.

那么，《公約》作為一個綜合性的海洋法律框架是否等同于“海洋憲章”呢？對這一問題的討論可以從“憲章”所構建的法律秩序的視角進行考察。

首先，任何“憲章”性質的文件都必須能夠確立一種法律秩序，在國內層面表現(xiàn)為調整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的關系，而在國際層面表現(xiàn)為各國即便沒有加入該文件也會受該文件的約束。一方面，《公約》序言部分勾勒出《公約》致力于構建國際經濟新秩序的條約目的，然而，“海洋憲章”的定位要求《公約》不應僅限于構建海洋經濟秩序，還應該涵蓋海洋政治、軍事等其他方面。另一方面，《公約》對各國的拘束力尚未達到“憲章”或“憲法”的要求。就一國而言，“憲章”或“憲法”是由一國的最高權力機關制定的，具有最高的法律效力，違反憲法的法律或規(guī)章通常會歸于無效；而《公約》是第三次聯(lián)合國海洋法會議制定的，是外交會議的產物，而非被授予立法權的憲法大會所制定。(20)Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, C.H. BECK, HART, NOMOS, 2017, p.11, para.26.非締約國違反《公約》并不會必然違反國際法，這是因為《公約》作為條約，其生效基于國家同意，通常情況下，只有締約國才受到《公約》條款的法律拘束。盡管《公約》的部分條款已經成為習慣國際法規(guī)則，但目前包括美國、哥倫比亞、土耳其等在內的很多國家還沒有加入《公約》，距離其所有條款均成為習慣國際法規(guī)則顯然還有很長的路。此外，國際法上“持續(xù)反對者”規(guī)則的存在也阻礙了《公約》中已成為習慣國際法規(guī)則的條款對所有國家均發(fā)生效力。(21)James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, 8th ed., 2012, p.28.

其次，“憲章”性文件所確立的法律秩序應該具備綜合性爭端解決和優(yōu)于其他任何條約和協(xié)定這兩大特征。(22)See Proelss, supra note 〔20〕, at 10, para.25.《公約》第十五部分確立的爭端解決機制已經被“比照適用”于1995年《魚類種群協(xié)定》，這一爭端解決程序雖然在實踐中存在管轄權擴大和突破國家同意原則的傾向，(23)2013年由菲律賓單方面提起的南海仲裁案就被很多學者認為是突破國家同意原則和《公約》附件七仲裁庭肆意擴大其管轄權的集中體現(xiàn)。參見中國國際法學會： 《南海仲裁案裁決之批判》，外文出版社2018年版。然而，該程序在國際上還是存在一定數(shù)量的國家支持。(24)施余兵： 《BBNJ國際協(xié)定下的爭端解決機制問題探析》，載《太平洋學報》2020年第6期，第15—16頁。關于《公約》與其他條約和協(xié)定的關系問題，《公約》第311條規(guī)定了在各締約國間，《公約》應優(yōu)于1958年4月29日簽訂的日內瓦海洋法公約，但并不改變各締約國根據(jù)與《公約》相符的其他條約而產生的權利和義務；而《公約》第237條規(guī)定了《公約》的規(guī)定不影響各國根據(jù)先前締結的關于保護和保全海洋環(huán)境的特別公約和協(xié)議所承擔的特定義務，也不影響為了推行《公約》所載的一般原則而可能締結的協(xié)議?！堵?lián)合國憲章》第103條則規(guī)定，“聯(lián)合國會員國在本憲章下之義務與其依任何其他國際協(xié)定所負之義務有沖突時，其在本憲章下之義務應居優(yōu)先”。(25)《聯(lián)合國憲章》第103條。相比之下，《聯(lián)合國憲章》所規(guī)定的義務優(yōu)先于其他任何條約和協(xié)定，而《公約》下的義務則僅優(yōu)先于部分協(xié)定，并不完全滿足國際“憲章”所應具備的基本特征。

或許正是基于以上考慮，安德森法官認為，盡管《公約》具有一些“憲章”性質的要素，但嚴格意義上講它并不是一個“憲章”或“憲法”，它僅僅是一個框架公約。(26)See Anderson, supra note 〔10〕.

四、 《公約》作為“活的條約”的理論與實踐

《公約》作為“活的條約”是許通美大使提出的《公約》之所以成為“海洋憲章”的重要原因之一。這一提法與演化解釋的概念密切相關，然而，其內涵并不僅限于演化解釋，而是有著更為豐富的內涵和法理基礎，并在長期的實踐中取得了一定的發(fā)展，同時面臨著一些挑戰(zhàn)。

(一) 《公約》作為“活的條約”的理論基礎

《公約》作為“活的條約”與演化解釋相關，其具有條約法和判例法上的依據(jù)，并包括至少六個方面的實現(xiàn)路徑。

1. 條約法依據(jù)

在國際法上，關于條約解釋的一般規(guī)則主要來自1969年《維也納條約法公約》第31條和32條的規(guī)定。一般認為，這些規(guī)則體現(xiàn)了該條約締結之前業(yè)已存在的習慣國際法。(27)Oliver Dorr & Kirsten Schmalenbach eds., Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, Springer, 2012, p.523.第31條和32條規(guī)定了條約解釋的要素，包括“通常意義”“上下文”“目的及宗旨”“補充資料”等。其中，第31(3)條規(guī)定了條約解釋還必須考慮到“(甲) 當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)定；(乙) 嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例；(丙) 適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則”。該條款第甲和乙項要求根據(jù)某條約解釋和適用時的相關協(xié)定或任何慣例來解釋該條約，體現(xiàn)的正是演化解釋(Evolutive Treaty Interpretation)的精神。同時，第31(3)條第丙項所指“任何有關國際法規(guī)則”，以及第31(1)條所指之“通常意義”，如果適用條約解釋和適用時的有關國際法規(guī)則或通常意義，也屬于演化解釋的范疇。簡而言之，演化解釋就是根據(jù)締約方的原始意圖，按照條約解釋和適用時的通常意義來解釋條約條款。(28)見前注〔13〕，秦天寶、虞楚蕭文，第97頁。不難看出，《維也納條約法公約》的相關規(guī)定為演化解釋提供了法律基礎。(29)同上注，第98頁。

《維也納條約法公約》也為《公約》的演化解釋提供了法律依據(jù)。以氣候變化為例，在1982年《公約》剛締結時，氣候變化尚未成為國際社會關注的問題，因此氣候變化以及后來在氣候變化領域廣泛適用的“共同但有區(qū)別的責任原則”并沒有被納入《公約》。然而，在氣候變化已經成為一個普遍接受的國際問題的今天，現(xiàn)有文獻已經傾向于認為氣候變化對海洋的影響問題應該適用《公約》的相關規(guī)定。(30)Yubing Shi, Are Greenhouse Gas Emissions from International Shipping a Type of Marine Pollution?, 113 (1-2) Marine Pollution Bulletin 187-192 (2016).甚至有文獻認為，國家之間的氣候變化爭端也可以通過《公約》第十五部分的爭端解決機制予以解決。(31)See e.g., Alan Boyle, Law of the Sea Perspectives on Climate Change, in David Freestone ed., The 1982 Law of the Sea Convention 30： Successes, Challenges and New Agendas, Martinus Nijhoff, 2013, p.157- 164; Meinhard Doelle, Climate Change and the Use of the Dispute Settlement Regime of the Law of the Sea Convention, 37 Ocean Development & International Law 319, 322 (2006).這就涉及對《公約》相關條款的解釋和適用需要貫徹演化解釋的思路，例如，對《公約》第1(1)條和第192條所涉“海洋環(huán)境”的界定，對第194、207、212條所涉“污染”的解釋等。從另一個視角看，《公約》能夠解決在其談判和締結時無法預知的新的挑戰(zhàn)，也是其作為一個“活的條約”的重要判斷指標。(32)Jill Barrett, The UN Convention on the Law of the Sea: A “Living” Treaty?, in Jill Barrett & Richard Barnes eds., Law of the Sea — UNCLOS as a Living Treaty, British Institute of International and Comparative Law, 2016, p.5.

2. 判例法依據(jù)

關于演化解釋的國際裁判實踐可以追溯至1971年國際法院“納米比亞(法律結果)咨詢意見案”。該案的演化解釋依據(jù)的主要是涉案的嗣后協(xié)定和嗣后慣例，但國際法院的說理體現(xiàn)了演化解釋。例如，“對于本法院在本案中的評估而言，所有這些考慮都是密切相關的。應關注的是，解釋某一文件的首要必要性是按照其締結時的締約方意圖，因而本法院有義務考慮。《國聯(lián)盟約》第22條包括的概念包括這一事實即：‘現(xiàn)代世界所致力于達到的條件’和有關人民‘福祉與發(fā)展’，不是靜止的，而是演變的定義，因此，‘神圣之托管’的概念也是如此?！?33)Namibia (Legal Consequences) Advisory Opinion (1971), ICJ Reports 16, at 19, para.53. 轉引自張乃根： 《條約解釋的國際法》(上)，上海人民出版社2019年版，第74頁。此外，國際法院的咨詢意見報告明確指出，法律文件必須“按照該文件被解釋時所處的主要的法律框架來解釋和適用”。(34)Ibid., at 31.

1978年國際法院“愛琴海大陸架案”在判決中首次確立了演化解釋的適用要件，即由條約用語的“一般性”和條約的“無限期性”所構成的適用演化解釋的一般規(guī)則，前者可以通過考察條約用語的通常意義和締約資料以判斷立法意圖來獲得，而后者則需要分析條約的目的和宗旨來判斷。(35)見前注〔13〕，秦天寶、虞楚蕭文，第98—99頁。該案判決書指出，“希臘加入文件所采用的‘希臘領土地位’表述一旦確認，作為一般術語包含了一般國際法下領土地位的概念具有的任何事項，這必然產生這一假定，即旨在使其含義隨法律演變而演變以適應任何時期特定有效法律的表述”。(36)Aegean Sea Continental Shelf, p.32, para.77. 轉引自前注〔33〕，張乃根書，第74頁。該案確立的有關演化解釋的適用條件也在后續(xù)其他判例中得到了體現(xiàn)。(37)例如，Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), ICJ Reports 1997, para.140; The Arbitration Case between Belgium and the Netherlands： The Arbitration Regarding the Iron Rhine, PCA, 2005, para.59.

3. 實現(xiàn)路徑

《公約》作為“活的條約”，在實踐中可以通過多種方式予以實現(xiàn)。

第一，《公約》第312條至第316條規(guī)定了正式的《公約》修訂程序。其中，第312條和第313條規(guī)定了除“區(qū)域”內活動的修正案以外的其他內容的一般修正案，第312條規(guī)定了會議審議機制，而第313條則規(guī)定了以“締約國一票否決權”為特征的簡化修正程序。此外，第314條規(guī)定了對《公約》專門同“區(qū)域”內活動有關的規(guī)定的修正案，但相關規(guī)定必須結合1994年通過的《聯(lián)合國大會決議第48/263號關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》(以下簡稱《1994年執(zhí)行協(xié)定》)附件二第四節(jié)的規(guī)定，由國際海底管理局的大會在理事會的建議下對相關“區(qū)域”內的措施進行審查。

第二，通過制定《公約》的執(zhí)行協(xié)定來解決《公約》面臨的新挑戰(zhàn)和新問題。目前，《公約》的《1994年執(zhí)行協(xié)定》實際上對《公約》第十一部分的相關內容進行了修訂，而1995年《魚類種群協(xié)定》則對《公約》第五部分和第七部分的相關規(guī)定進行了補充和完善。目前正在進行的國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用的國際協(xié)定談判已經進入政府間談判第五次會議，未來將產生《公約》的第三份執(zhí)行協(xié)定。

第三，通過《公約》的締約國會議對部分《公約》條款進行實際上的修訂。根據(jù)《公約》附件二和附件六的規(guī)定，《公約》的締約國會議承擔的主要職責包括選舉ITLOS的法官并決定法官和書記官長的薪金、津貼和酬金，決定法庭的開支，以及選舉大陸架界限委員會的委員。(38)《聯(lián)合國海洋法公約》附件六第4(4)條，第18(5)、(6)和(7)條，第19(1)條，以及附件二第2(3)條。然而，在實踐中，由于早期批準《公約》的發(fā)達國家數(shù)量不足，以及各國在推舉本國委員等方面存在的困難，《公約》的締約國會議推遲了《公約》規(guī)定的第一次選舉法庭法官和委員會委員的時間，同時，也放寬了《公約》附件二第4條規(guī)定的沿海國提交大陸架外部界限的劃界申請必須在《公約》對該國生效十年內的時間限制。(39)Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Cambridge University Press, 2nd ed., 2015, p.34-35.這些實踐實際上起到了未經《公約》的正式修訂程序便修訂了《公約》的法律效果。

第四，依據(jù)《公約》的“并入條款”(Rules of Reference)，通過外部標準的發(fā)展來實現(xiàn)擴大《公約》適用范圍的目的?！豆s》中部分條款，如第21(4)條、第94(5)條、第211(2)條、第211(5)條等，均包含“一般接受的國際規(guī)章、程序和慣例”或類似表述。根據(jù)條約解釋，這些表述指向國際海事組織所通過的相關條約的具體規(guī)定。換言之，依據(jù)《公約》的這些“并入條款”，隨著國際海事條約的修訂以及相關國際航運規(guī)章和標準的提升，《公約》的適用范圍也得到了擴展。

第五，通過聯(lián)合國糧農組織、聯(lián)合國大會等機構發(fā)展《公約》的相關制度。聯(lián)合國糧農組織下設漁業(yè)委員會，承擔養(yǎng)護和管理漁業(yè)，包括審議世界漁業(yè)發(fā)展以及給發(fā)展中國家提供協(xié)助等職能，其通過的相關法律文書可能會影響《公約》的解釋和適用。(40)Ibid., at 36.聯(lián)合國大會能夠為海洋法，包括《公約》的討論和談判提供國際場所，其要求聯(lián)合國秘書長每年發(fā)布的海洋法發(fā)展報告，以及根據(jù)1999年11月24日聯(lián)大第54/33號決議建立的海洋和海洋法非正式磋商進程等機制，對促進《公約》相關內容成為習慣國際法規(guī)則做出了重要貢獻。(41)Ibid., at 36-37.

第六，國際裁判機構對《公約》條款的演化解釋。如前文所述，國際法院、ITLOS，以及《公約》附件七仲裁庭等國際裁判機構通過對《公約》條款的演化解釋，在一定程度上發(fā)展了《公約》和國際海洋法。

(二) 《公約》作為“活的條約”的界限

近40年來，《公約》在通過各種路徑取得長足發(fā)展的同時，也面臨著諸多質疑。其中，最典型的問題是，《公約》作為一個“活的條約”，其解釋和適用的界限在哪兒？筆者認為，《公約》的解釋和適用至少應該遵循以下三個方面的界限。

第一，并非所有的《公約》條款都可以進行演化解釋，判斷的依據(jù)是相關用語是否具有“一般性”特征，以及是否符合相關條約準備資料所體現(xiàn)的精神。(42)見前注〔13〕，秦天寶、虞楚蕭文，第100頁。這一點對于國際裁判機構公正審理案件尤為重要。2016年7月12日發(fā)布的南海仲裁案所謂裁決對《公約》第121(3)條島礁法律地位的界定違反了條約用語的通常意義，并與《公約》談判時的準備資料相左，是不當演化解釋的反面典型。(43)見前注〔23〕，中國國際法學會書，第271—289頁。也正因為如此，國際法院前院長吉爾伯特·紀堯姆(Gilbert Guillaume)認為，南海仲裁案仲裁庭“并沒有解釋(《公約》)文本；它完全改寫了(《公約》第121條)”。(44)Gilbert Guillaume, Rocks in the Law of the Sea: Some Comments on the South China Sea Arbitration Award, EJIL Talk (February 25, 2021), https：//www.ejiltalk.org/ricks-in-thelaw-of-the-sea-some-comments-on-the-south-china-sea-arbitration-award/.

第二，對《公約》條款的演化解釋必須遵循《公約》規(guī)定的“一攬子交易”中所體現(xiàn)的基本原則。邁克爾·伍德(Michael Wood)曾指出，“最重要的是，通過對《公約》的解釋或外部標準的發(fā)展等方式對《公約》進行的改變和適應，必須與一攬子交易中所包含的基本原則保持一致”。(45)Michael Wood, Reflections on the United Nations Convention on the Law of the Sea: A Living Instrument, in Barrett & Barnes eds., supra note 〔32〕, at lxxviii.伍德沒有對“基本原則”進行界定，但列舉了航行自由作為一個例子。筆者認為，這些基本原則應該是對《公約》各項制度的建構起到核心作用的原則。除了航行自由原則之外，還應該包括陸地支配海洋原則、公海自由原則、人類共同繼承財產原則，以及爭端解決中的國家同意原則等。

第三，依據(jù)《公約》的“并入條款”，通過外部標準的發(fā)展來擴大《公約》適用范圍時必須嚴格遵守適用的條件，即滿足“一般接受的國際規(guī)章”的要求。根據(jù)2000年國際法協(xié)會倫敦會議的報告，判斷是否達到“一般接受”最主要的標準應該是某個法律文件內具體的規(guī)則或標準的接受程度，而不是該法律文件作為一個整體是否達到“一般接受”的標準。(46)Report of the Committee on Coastal State Jurisdiction over Marine Pollution, in Report of the London Conference of the International Law Association, 2000, p.481. This report provides that “the determining factor is the subsequent general acceptance of a rule or standard, not the general acceptance of the legal standard in which this instrument is incorporated”.在此基礎上，判斷一個國際規(guī)章是否被“一般接受”即等同于判斷某個法律文件內的具體規(guī)則是否被“一般接受”。一些國際法學者在其論著中對“一般接受”的界定也做出了類似的解讀。例如，詹姆斯·哈里森(James Harrison)就贊成2000年國際法協(xié)會倫敦會議判斷“一般接受”應該著眼于法律文件內具體規(guī)則的觀點。(47)See e.g., James Harrison, Recent Developments and Continuing Challenges in the Reduction of GHG Emissions from International Shipping, University of Edinburgh Research Paper Series, 2012, p.21.J. 阿什利·羅切和羅伯特· W. 史密斯(J. Ashley Roach & Robert W. Smith)認為，一個國際協(xié)議或文書是否被“一般接受”與某條約內的具體規(guī)則是否被“一般接受”是兩個不同的問題，某個規(guī)則被“一般接受”并不意味著整個條約均達到“一般接受”的地位。(48)J. Ashley Roach & Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims, Martinus Nijhoff Publishers, 3rd ed., 2012, p.516. Roach and Smith assert that “a requirement is generally accepted should not be taken to imply that the whole convention has achieved the same status”.此外，判斷“一般接受”的程度時還必須考慮相關的國際海事組織或其他國際組織通過的條約規(guī)范的締約國數(shù)量應該處于較高的水平，且這些締約國作為船旗國的商船船隊總和在世界商船船隊的噸位中占較高比例。(49)曲波： 《〈聯(lián)合國海洋法公約〉中“一般接受的國際規(guī)章”解析》，載《南大法學》2021年第4期，第79頁。準確地界定《公約》中“一般接受的國際規(guī)章”的具體要求有利于更好地將《公約》的外部標準引入《公約》。

(三) 《公約》作為“活的條約”的實踐檢視

厘清了《公約》作為“活的條約”的理論基礎和適用邊界后，就有必要對《公約》在這個方面的實踐進行考察和評估。一般認為，《公約》通過40年以來，在海洋劃界法律制度、海洋執(zhí)法法律制度、國際漁業(yè)法律制度、海洋環(huán)境保護制度、“區(qū)域”內礦產資源的勘探和開發(fā)制度、海洋安全法律制度等方面均取得了較大發(fā)展。(50)See Barrett & Barnes, supra note 〔32〕.然而，《公約》在發(fā)展過程中也遇到了一些挑戰(zhàn)，在嘗試解決這些挑戰(zhàn)的過程中出現(xiàn)了國際裁判機構管轄權擴大、過度運用演化解釋等趨勢，并繼而產生判例不一致等更多的問題。

首先，《公約》第十五部分“爭端的解決”在實踐中出現(xiàn)了一些問題，特別是一些國際裁判機構借《公約》作為“活的條約”之名擴大其管轄權，違反國家同意原則，但裁判缺少上訴或審議等司法救濟機制等問題。(51)See Anderson, supra note 〔10〕.例如，在ITLOS第21號案“次區(qū)域漁業(yè)委員會向ITLOS提起的咨詢意見案”庭審中，關于ITLOS全庭是否對咨詢意見的申請有管轄權的問題，各方存在較大的爭議。德國認為，ITLOS全庭(不僅僅是海底爭端分庭)對另一方提起要求其發(fā)表咨詢意見的請求具有管轄權，其中一個理由就是“ITLOS是一個活的/不斷發(fā)展的機構(a living institution)”。(52)Oral Statement of Germany, ITLOS/PV.14/C21/2, 3 September 2014, 3, line 1.另一些國家則對此表示反對。例如，澳大利亞認為，國際法庭和仲裁庭的管轄權是基于國家同意原則，而同意主要體現(xiàn)在UNCLOS的具體條款之中。(53)See Barrett, supra note 〔10〕, at 7.英國在庭審中也表示，所謂“活的法律文書(living instrument)”在管轄權問題上并不會發(fā)揮任何作用。(54)Oral Statement of the United Kingdom, 4 September 2014, ITLOS/PV.14/C21/3, 20, lines 19-27 and 35-38.盡管面臨各國巨大的分歧，ITLOS最終仍然裁定其對該咨詢案享有全庭管轄權。

一些西方學者還撰文鼓吹國家之間的氣候變化爭端也可以通過《公約》第十五部分的爭端解決機制予以解決。例如，2012年，為了紀念《公約》締結30周年，艾倫·博伊爾(Alan Boyle)撰寫了《氣候變化的海洋法視角》一文，該文首先提出了在《公約》第十五部分的爭端解決機制下解決氣候變化爭端的議題。(57)See Boyle, supra note 〔31〕, at 157-164.2017年，尤卡瑞·塔卡姆拉(Yukari Takamura)在ITLOS成立20周年的研討會上，做了題為《氣候變化與海洋法： 賦予法庭的新的角色？》的主題演講。(58)ITLOS, Symposium March 2017 (2017), https：//www.itlos.org/press-media/twentieth-anniversary-of-the-tribunal/symposium-march-2017/.這些主張片面夸大《公約》下爭端解決機制的作用，但卻忽視了1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》體系自身爭端解決機制的前置作用、氣候變化爭端的識別、一國在《公約》下承擔減緩氣候變化義務的法律依據(jù)，以及在如何界定“適格的起訴國”“被訴國”“因果關系”“損害賠償?shù)臉藴省钡确矫娴姆烧系K。

其次，在《公約》與一般國際法規(guī)則之間的關系問題上，出現(xiàn)了所謂“《公約》至上論”的論調，主張《公約》是解決包括南海爭端在內的所有海洋問題的唯一國際法依據(jù)，排除一般國際法的適用?！豆s》序言規(guī)定，“確認本公約未予規(guī)定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”。盡管序言的條款本身并不具有法律拘束力，但它既是《公約》締約國的締約意圖和談判共識，也是《公約》條款在解釋和適用中應該遵循的基本原則。如前文所述，《公約》僅提供了一個關于多數(shù)海洋利用問題的法律框架，但有些問題，包括大陸國家遠洋群島問題、歷史性權利、智能船舶等問題就很難在《公約》的框架內予以解決。

此外，隨著海洋科技的發(fā)展以及人類利用海洋能力的增強，一些新出現(xiàn)的海洋問題，如智能船舶的問題、BBNJ的養(yǎng)護和可持續(xù)問題，因為無法通過《公約》得到有效的規(guī)制，而亟待通過新的條約或國際文書予以應對。事實上，未來BBNJ國際協(xié)定的簽署并不能像部分學者宣稱的那樣可以證明《公約》是“活的條約”。(59)See Koh, supra note 〔9〕.這是因為盡管BBNJ國際協(xié)定被冠以《公約》的第三次執(zhí)行協(xié)定，但這一“執(zhí)行協(xié)定”的稱謂與《1994年執(zhí)行協(xié)定》一樣，更多的是一種立法技術。《1994年執(zhí)行協(xié)定》實際上對《公約》進行了修訂，而未來的BBNJ國際協(xié)定所規(guī)制的海洋遺傳資源、公海保護區(qū)等事項是《公約》完全沒有規(guī)制的事項，這一點不同于1995年《魚類種群協(xié)定》對《公約》專屬經濟區(qū)和公海的漁業(yè)資源進行的補充規(guī)定。

五、 《公約》與發(fā)展中國家利益

雪莉· V. 斯科特(Shirley V. Scott)認為，《公約》有兩項最為重要的創(chuàng)新，一是首創(chuàng)了專屬經濟區(qū)制度，二是適用于國際海底區(qū)域的“人類共同繼承財產”的概念。(60)See Shirley V. Scott, supra note 〔6〕, at 33-34.由于這兩項制度主要是由發(fā)展中國家在談判中大力推動的，其創(chuàng)立在締約時被視為體現(xiàn)和維護了發(fā)展中國家的利益，并實現(xiàn)了南北陣營在《公約》中利益的平衡和國際社會的公平公正，這也是許通美大使認為的《公約》成為“海洋憲章”的重要原因。然而，隨著《公約》的發(fā)展，發(fā)展中國家逐漸發(fā)現(xiàn)，這兩項制度的發(fā)展和實踐逐漸背離了發(fā)展中國家的預期，發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間利益的平衡逐漸朝著有利于發(fā)達國家的方向傾斜。

(一) 專屬經濟區(qū)制度與發(fā)展中國家利益

專屬經濟區(qū)制度是第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，主要由發(fā)展中國家主張和推動建立的制度。1947年6月，智利和秘魯先后發(fā)布宣言，宣布建立200海里的管轄海域，目的是保護和控制該區(qū)域內的生物資源和行使主權。這一行為，引起其他拉美國家效仿，1952年8月，智利、秘魯和厄瓜多爾三國共同簽署發(fā)表《有關海洋區(qū)域之圣地亞哥宣言》，宣布對鄰接這三國海岸延伸至少200海里海域行使專屬主權和管轄權。而專屬經濟區(qū)的名稱則是由包括肯尼亞在內的非洲國家和十三個拉丁美洲國家共同努力的結果。經過廣大發(fā)展中國家的共同努力，最終專屬經濟區(qū)制度被納入《公約》。1985年，國際法院在“利比亞/馬耳他大陸架案”判決中認定，專屬經濟區(qū)制度已經是習慣國際法之一部分。(61)ICJ Reports 1985, p.33, para.34. See also Yoshifumi Tanaka, supra note 〔39〕, at 128.

發(fā)展中國家推動設立專屬經濟區(qū)制度之初意在更好地維護本國海洋權益，特別是控制和獲取專屬經濟區(qū)的自然資源。然而，《公約》的發(fā)展和各國的實踐使得專屬經濟區(qū)制度設立的初衷難以得到很好的實現(xiàn)。

據(jù)統(tǒng)計，200海里專屬經濟區(qū)占全球海洋總量的35%—36%，然而全球可以主張專屬經濟區(qū)，且專屬經濟區(qū)面積最大的前七個國家(美國、法國、印度尼西亞、新西蘭、澳大利亞、俄羅斯、日本)中只有一個是發(fā)展中國家(印度尼西亞)，而其他發(fā)展中國家主張的專屬經濟區(qū)很多面積較小且資源較為匱乏。(62)See Churchill & Lowe, supra note 〔5〕, at 177-178.斯科特認為，發(fā)達國家是這項制度的真正獲益者，他們在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，是以犧牲發(fā)展中國家利益為代價來作為一個整體獲益的。(63)See Scott, supra note 〔6〕, at 34.

專屬經濟區(qū)制度的設立也導致世界一些地區(qū)的海洋爭端劇增。例如，在中國的南海、東海海域，中國與周邊國家因為《公約》的通過而產生了更多的海洋劃界爭端、漁業(yè)資源爭端、海底油氣資源的勘探和開發(fā)爭端等。中國在專屬經濟區(qū)海域主張的在《公約》通過之前就業(yè)已存在的歷史性權利，被由菲律賓單方面提起的南海仲裁案仲裁庭裁定不符合《公約》的規(guī)定，這一國際仲裁實踐對《公約》條款以及相關的一般國際法規(guī)則進行了錯誤的解釋和適用，也損害了發(fā)展中國家的海洋權益。(64)見前注〔23〕，中國國際法學會書，第183—227頁。

此外，發(fā)展中國家根據(jù)《公約》享有的對其專屬經濟區(qū)的部分主權權利和管轄權也受到了一些發(fā)達國家的挑戰(zhàn)，其安全利益難以得到保障。例如，沿海國對外國船舶在其專屬經濟區(qū)開展的海洋科學研究活動享有專屬管轄權，且有權要求外國船舶在其專屬經濟區(qū)的航行不損害其和平、安全和良好秩序。然而，美國等西方國家將其軍艦在發(fā)展中國家專屬經濟區(qū)內開展的具有海洋科學研究性質的活動主張為軍事測量或水文調查，認為該活動屬于航行自由的一部分而規(guī)避沿海國的監(jiān)管。同時，美國將《公約》下的專屬經濟區(qū)單方面認定為“國際水域”，并據(jù)此挑戰(zhàn)發(fā)展中國家對其專屬經濟區(qū)的“過度海洋主張”。然而，這些所謂“過度海洋主張”僅僅反映了美國單方面對于《公約》條款的解讀，并不具有國際法依據(jù)。一方面，“過度海洋主張”以美國自創(chuàng)的“國際水域”和“國際空域”概念為依據(jù)，缺乏《公約》規(guī)范的基礎和國際法上的實在法依據(jù)。(65)余敏友、馮潔菡： 《美國“航行自由計劃”的國際法批判》，載《邊界與海洋研究》2020年第4期，第20頁。美國認為，一國軍艦在另一國專屬經濟區(qū)內享有與公海相同的航行自由。正如山姆·貝特曼(Sam Bateman)所指出的，美國這一主張曲解了《公約》第58條第3款所明確提及的，其他國家在專屬經濟區(qū)活動時應遵守的“適當顧及”沿海國的權利和義務。(66)Sam Bateman, Why US South China Sea FON Operations Don’t Make Sense, The Diplomat(October 22, 2015), https：//thediplomat.com/2015/10/why-us-south-china-sea-fon-operations-dont-make-sense/.另一方面，“過度海洋主張”理論無視在《公約》序言和正文中所規(guī)定或體現(xiàn)的，包括習慣國際法在內的一般國際法在《公約》生效后繼續(xù)發(fā)揮效力的客觀事實。相反，該理論將歷史性權利、大陸國家為其遠海群島劃定直線基線、群島整體性等主張一律認定為違反《公約》和國際法的主張。例如，美國多次挑戰(zhàn)中國劃定的西沙群島直線基線、挑戰(zhàn)中國對專屬經濟區(qū)內的外國軍艦從事的具有海洋科學研究性質的軍事測量和情報收集等活動的管控等?？梢姡l(fā)展中國家在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間爭取的有關專屬經濟區(qū)制度的權益，在實踐中進一步受到西方國家的限制，其海洋權益空間進一步受到擠壓。

(二) 人類共同繼承財產原則與發(fā)展中國家利益

人類共同繼承財產原則自1967年由馬耳他常駐聯(lián)合國代表阿爾維德·帕爾多(Avid Pardo)在聯(lián)合國大會正式提出發(fā)展至今，已經成為一個相對比較成熟的原則。目前，關于人類共同繼承財產原則的法律內涵的觀點主要包括“三要素說”“五要素說”和“六要素說”，以及其他介于兩者之間的觀點。(67)“三要素說”的主要代表是法國學者亞歷山大·基斯，“五要素說”的主要代表是馬耳他的阿爾維德·帕爾多，“六要素說”的主要代表是土耳其的凱梅爾·巴斯勒(Kemal Baslar)。參見 亞歷山大·基斯： 《國際環(huán)境法》，張若思譯，法律出版社2000年版，第113頁；Kemal Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p.80-111.持“五要素說”觀點的主要代表就是最早系統(tǒng)地從法律角度闡述人類共同繼承財產原則的帕爾多，他認為這一原則包含五大要素：

“(1) 人類的共同遺產不得被占有，而應該對整個國際社會開放；(2) 要求建立一個所有使用者都可以參與的管理系統(tǒng)；(3) 包括一種積極的惠益分享，不僅僅是經濟上的，而且包括共同參與管理和技術轉讓等涉及的利益，因此完全顛覆了傳統(tǒng)的國家間關系以及發(fā)展援助的概念；(4) 共同遺產的概念包含了和平利用的目的，要盡政治上可以取得的方式去實現(xiàn)；(5) 要考慮到未來人類的利益，因此需要保護環(huán)境?！?68)See Baslar, supra note 〔67〕, at 81.

上述“五要素說”也可以簡化為： 不得據(jù)為己有、共同管理、利益共享、和平利用，以及環(huán)境保護。(69)See e.g., John E. Noyes, The Common Heritage of Mankind: Past, Present and Future, 40 Denver Journal of International Law & Policy 447, 452-453 (2012); Aline Jaeckel et al., Conserving the Common Heritage of Humankind - Options for the Deep-seabed Mining Regime, 78 Marine Policy 150, 151-152 (2017).相比而言，帕爾多的“五要素說”也是在國際上認可度最高的學說。目前，人類共同繼承財產原則已經被《公約》第136條和1979年《月球協(xié)定》第11條明確規(guī)定。

人類共同繼承財產原則總體上是有利于發(fā)展中國家利益的，其被納入《公約》下的“區(qū)域”法律制度也是包括七十七國集團在內的廣大發(fā)展中國家共同努力的結果。然而，這項原則在《公約》下的發(fā)展和國家實踐卻經歷了一個不斷被削弱的過程，在大國博弈下，發(fā)展中國家的合法權益不斷被擠壓。

首先，《公約》簽署之后，其第十一部分及其包含的人類共同繼承財產原則遭到包括美國在內的主要西方發(fā)達國家的反對，導致批準或加入《公約》的發(fā)達國家數(shù)量達不到《公約》生效的要求。為了吸引更多的發(fā)達國家加入《公約》，發(fā)展中國家被迫再次妥協(xié)，以人類共同繼承財產原則受到進一步削弱的方式通過了《1994年執(zhí)行協(xié)定》。事實上，在第三次聯(lián)合國海洋法會議期間，七十七國集團建議在“區(qū)域”資源的開發(fā)上采用與人類共同繼承財產原則較為匹配的單一開發(fā)制，即由國際海底管理局代表全人類統(tǒng)一行使開發(fā)“區(qū)域”內礦產資源的權利。后來，在美國的提議和發(fā)達國家與發(fā)展中國家的妥協(xié)下，單一開發(fā)制為平行開發(fā)制所取代，即國際海底管理局成立企業(yè)部代表全人類進行“區(qū)域”資源的開發(fā)，而締約國及其實體在管理局允許后亦可開發(fā)“區(qū)域”礦產資源。(70)張志勛、譚雪春： 《論人類共同繼承財產原則的適用困境及其出路》，載《江西社會科學》2012年第12期，第156頁。然而，平行開發(fā)制對締約國及其實體有關財政義務、生產政策和技術轉讓等方面的要求，仍然受到了發(fā)達國家的反對，美國、英國、德國、日本等國拒絕加入包含平行開發(fā)制的《公約》，并通過其國內立法的方式允許國家向私人企業(yè)頒發(fā)“區(qū)域”資源勘探和開發(fā)許可證，嚴重背離了人類共同繼承財產原則。(71)同上注，第155頁?？紤]到美國并不愿意接受《公約》中包含各國妥協(xié)的成果，而傾向于認定《公約》中對其有利的條款為習慣國際法，(72)See Scott, supra note 〔6〕, at 35-36.1989年聯(lián)合國海洋法事務副秘書長南丹指出，“將《公約》人為地分為深海采礦條款和其他條款這兩部分，只會導致習慣國際法概念的濫用，并在同時耽誤國際社會尋求解決那些尚沒有獲得普遍接受的條款的努力”。(73)R. Platzoder, Substantive Changes in a Multilateral Treaty before its Entry into Force: The Case of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, 4 European Journal of International Law 390, 396 (1993).在此背景下，以七十七國集團為代表的發(fā)展中國家再次妥協(xié)并組織了新一輪談判，最終達成《1994年執(zhí)行協(xié)定》。由于該協(xié)定取消了發(fā)展中國家可以獲得的利益共享和強制性技術分享的權利，發(fā)達國家占據(jù)多數(shù)席位的理事會獲得了更多話語權，人類共同繼承財產原則被進一步削弱。

其次，1994年至今，國際海底制度在取得進一步發(fā)展的同時，人類共同繼承財產原則被進一步削弱。一般認為，人類共同繼承財產原則在《公約》中主要體現(xiàn)在平行開發(fā)制和管理局權力架構兩個方面。(74)周勇： 《國際海底“人類共同繼承財產”原則的困境與原因》，載《國際論壇》2012年第1期，第8頁。然而，近年來國際海底管理局推出的勘探規(guī)章引入了“聯(lián)合企業(yè)安排”，同時，一些發(fā)達國家公司通過借用發(fā)展中國家公司的“殼”得以事實上侵占保留區(qū)，這些都沖擊和架空了平行開發(fā)制，導致人類共同繼承財產原則的分配失衡，進一步損害了發(fā)展中國家的利益。(75)同上注，第9—10頁。

六、 結 語

當今世界面臨“百年未有之大變局”，在《公約》簽署40周年的今天，各國關于海洋的競爭愈發(fā)激烈，我國面臨的周邊海洋局勢也愈發(fā)緊張。在以美國為代表的部分西方國家和部分南海沿岸國動輒拿《公約》指責我國的情況下，如何準確地認識《公約》作為“海洋憲章”這種提法的科學性和適當性，既是一個重要的理論問題，也是一個亟待解決的實踐問題。

研究表明，《公約》作為“海洋憲章”的說法，最早是由在1980年至1982年期間擔任第三次聯(lián)合國海洋法會議主席的許通美大使提出，其主要原因可以概括為三個方面。第一，從內容上看，《公約》對所有海洋和海域內活動構建了一個法律框架，一個“多元結構的新海洋制度”；第二，從實施上看，《公約》是一個“活的條約”，包括在締約時尚未出現(xiàn)的問題在內的所有海洋問題都可以在《公約》的框架內予以解決；第三，從目的和效果看，《公約》是由發(fā)展中國家主導推動的，其各項制度旨在實現(xiàn)國際社會的公平公正。本文基于國際法理論和國際實踐，對上述三個方面進行了考察并得出一些初步結論。

首先，《公約》僅僅是提供了一個關于多數(shù)海洋利用問題的法律框架。有些問題，例如大陸國家遠洋群島問題、歷史性權利、智能船舶等問題就很難在《公約》的框架內予以解決。盡管《公約》具有一些“憲章”性質的要素，但嚴格意義上講它并不是一個“憲章”或“憲法”，它僅僅是一個框架公約。

其次，《公約》作為“活的條約”具有充分的條約法和判例法依據(jù)，并可以通過《公約》規(guī)定的修訂程序、制定執(zhí)行協(xié)定、《公約》的締約國會議、《公約》的“并入條款”、聯(lián)合國糧農組織和聯(lián)合國大會等機構，以及國際裁判機構的演化解釋等路徑予以實現(xiàn)。然而，《公約》作為一個“活的條約”，其解釋和適用也有自己的界限，包括演化解釋必須考察相關用語是否具有“一般性”特征，以及是否符合相關條約準備資料所體現(xiàn)的精神；必須遵循《公約》規(guī)定的“一攬子交易”中所體現(xiàn)的基本原則；以及依據(jù)《公約》的“并入條款”，通過外部標準的發(fā)展來擴大《公約》適用范圍時必須嚴格遵守適用的條件，即滿足“一般接受的國際規(guī)章”的要求。在對《公約》的相關實踐進行考察和評估后發(fā)現(xiàn)，《公約》通過40年以來，在海洋劃界法律制度、海洋執(zhí)法法律制度、國際漁業(yè)法律制度、海洋環(huán)境保護制度、“區(qū)域”內礦產資源的勘探和開發(fā)制度、海洋安全法律制度等方面均取得了較大發(fā)展的同時，也遇到了諸多挑戰(zhàn)，在嘗試解決這些挑戰(zhàn)的過程中出現(xiàn)了國際裁判機構管轄權擴大、過度運用演化解釋等趨勢，并繼而產生判例不一致、“公約至上論”等更多的問題。

此外，專屬經濟區(qū)制度和人類共同繼承財產原則作為支撐《公約》成為“海洋憲章”地位的重要基石，其近年來的發(fā)展和實踐也逐漸背離了發(fā)展中國家的預期，并導致發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間利益的平衡逐漸朝著有利于發(fā)達國家的方向傾斜。

總而言之，《公約》的“海洋憲章”地位隨著《公約》的發(fā)展和新興海洋問題的出現(xiàn)，正受到越來越多的沖擊，其局限性越發(fā)顯現(xiàn)。正確認識《公約》的“海洋憲章”地位，對于國際社會更好地推動目前的BBNJ國際協(xié)定談判以及國際海底區(qū)域開發(fā)規(guī)章都有著重要的意義。正如安德森法官所述，“目前任何全球性‘憲章’均遠未達到其應達到的地位，與可能帶有意識形態(tài)要素的憲政概念相比，治理是一個更為一般、更廣的概念”。(76)See Anderson, supra note 〔10〕.從這個角度看，《公約》確立了全球海洋治理的框架可能是更為準確的表達。