夏小雄

引 言

在民法典編纂并生效后，公司法的全面修訂已經(jīng)成為立法機(jī)關(guān)下一階段的重要任務(wù)，(1)根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的2021年度和2022年度立法工作計(jì)劃，《公司法(修訂草案)》于2021年度進(jìn)行初次審議。2021年12月20日《公司法(修訂草案)》提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議審議，并于12月24日向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。這也是近期商法學(xué)界熱切關(guān)注的重點(diǎn)議題。(2)中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)在2020年至2021年舉辦了十三場(chǎng)公司法修改巡回論壇，對(duì)于公司法修改需要重點(diǎn)解決的問(wèn)題進(jìn)行了全面深入的討論，還有不少高校、科研機(jī)構(gòu)舉辦了以“公司法修改”為主題的學(xué)術(shù)研討會(huì)。經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放以來(lái)四十年的探索，公司法的制度體系已經(jīng)較為完備、實(shí)踐機(jī)制相對(duì)較為完善，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深化發(fā)展，理論界和實(shí)務(wù)界也意識(shí)到了當(dāng)下公司法制依然存在一些結(jié)構(gòu)性缺陷，需要進(jìn)行全面深入的體系調(diào)整和制度重構(gòu)。(3)參見(jiàn)馮果： 《整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期。

需要承認(rèn)，公司法的規(guī)范修訂、制度完善、體系優(yōu)化對(duì)于其規(guī)制功能的發(fā)揮具有至關(guān)重要的意義，立法機(jī)關(guān)在當(dāng)下啟動(dòng)公司法的全面修訂工作更是適逢其時(shí)，有助于從根本上推動(dòng)營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化和商事法治現(xiàn)代化。(4)參見(jiàn)劉俊海： 《推動(dòng)公司法現(xiàn)代化，優(yōu)化營(yíng)商法律環(huán)境》，載《法律適用》2020年第1期。但是，從中國(guó)公司法的歷史發(fā)展階段和既有學(xué)術(shù)積累來(lái)看，此次全面修訂能否“畢其功于一役”、徹底實(shí)現(xiàn)公司法的“現(xiàn)代化改造”，仍是一個(gè)有待認(rèn)真討論的問(wèn)題。

基于既有的學(xué)說(shuō)討論和立法建議而言，對(duì)于公司法的諸多爭(zhēng)議問(wèn)題理論界和實(shí)務(wù)界尚未形成共識(shí)，在規(guī)范的適用、制度的理解、體系的建構(gòu)等層面仍然需要更為深入的學(xué)理討論、更為全面的實(shí)踐檢討。(5)以認(rèn)繳制背景下股東出資義務(wù)是否可以加速到期為例，學(xué)者對(duì)于這一問(wèn)題的理解依然存有爭(zhēng)議，對(duì)其理論基礎(chǔ)和制度構(gòu)造尚未形成通說(shuō)意見(jiàn)。參見(jiàn)錢(qián)玉林： 《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學(xué)研究》2020年第6期。值得肯定的是，《公司法》修訂草案(第48條)對(duì)于這一問(wèn)題已經(jīng)有較為明確的立場(chǎng)。然而，退一步講，即使在這些問(wèn)題上取得了一定的共識(shí)意見(jiàn)，以這些共識(shí)意見(jiàn)為指導(dǎo)修訂而來(lái)的公司法就一定會(huì)契合我國(guó)本土國(guó)情、發(fā)揮預(yù)期功效嗎？從中國(guó)公司法制定以來(lái)諸多制度創(chuàng)新的實(shí)踐效果來(lái)看，我們大概率會(huì)給出一個(gè)否定性答案。(6)獨(dú)立董事制度的引入就是一個(gè)顯例，對(duì)該制度的理論思辨參見(jiàn)方流芳： 《獨(dú)立董事在中國(guó)： 假設(shè)和現(xiàn)實(shí)》，載《政法論壇》2008年第5期。那么問(wèn)題可能出在什么地方？公司法的改革如何避免出現(xiàn)“文本公司法”和“實(shí)踐公司法”兩張“皮”且脫節(jié)的現(xiàn)象？

在本文看來(lái)，關(guān)鍵原因或許在于我們過(guò)多關(guān)注了公司法的“表層結(jié)構(gòu)”，但基本忽視或選擇淡忘了公司法的“深層結(jié)構(gòu)”，將公司法改革僅僅理解為公司法規(guī)范的重述、制度的改進(jìn)、體系的優(yōu)化，卻沒(méi)有注意到公司行為實(shí)踐和公司法本身是既定時(shí)空下特定人群的政治理念、社會(huì)觀念、經(jīng)濟(jì)邏輯、文化倫理等深層次要素的“投射”。從學(xué)術(shù)研究視角來(lái)看，不僅要關(guān)注公司法的“表層結(jié)構(gòu)”，更要理解公司法的“深層結(jié)構(gòu)”，不僅要研究公司法的規(guī)范解釋、制度調(diào)整、體系優(yōu)化，更要闡釋公司法的觀念生成和實(shí)踐路徑，以及背后的政治倫理、經(jīng)濟(jì)邏輯、文化觀念。(7)近年來(lái)，蔣大興教授對(duì)于公司法的文化約束、政治約束、憲法結(jié)構(gòu)等問(wèn)題有深入的研究。參見(jiàn)蔣大興： 《公司法改革的文化拘束》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期；蔣大興： 《公司法改革的“社會(huì)主義(公共主義)邏輯”》，載《中國(guó)流通經(jīng)濟(jì)》2020年第7期；蔣大興： 《公司法的政治約束——一種政治解釋的路徑》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期等。

對(duì)于公司法“深層結(jié)構(gòu)”問(wèn)題的關(guān)注，并非是對(duì)公司法教義學(xué)的“逃逸”，而是試圖去追尋公司法教義學(xué)所尊重的基本法秩序如何構(gòu)成，這一基本法秩序蘊(yùn)含了怎樣的價(jià)值共識(shí)和法益結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，恰是這些價(jià)值共識(shí)和法益結(jié)構(gòu)決定了公司法的體系安排、制度邏輯、規(guī)范解釋等具體實(shí)踐形態(tài)。(8)對(duì)于法教義學(xué)的理論介紹和實(shí)踐運(yùn)用，參見(jiàn)許德風(fēng)： 《法教義學(xué)的應(yīng)用》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。

對(duì)此問(wèn)題我國(guó)公司法學(xué)界尚未加以深入研究，但西方國(guó)家公司法學(xué)者卻傾注了較多精力且有較為豐富的學(xué)術(shù)成果。他們從歷史演進(jìn)的角度探究了公司法的深層結(jié)構(gòu)，從早期的殖民地公司及其法律規(guī)制到當(dāng)下的全球公司法危機(jī)，均注意到了背后的深層結(jié)構(gòu)要素對(duì)于公司法實(shí)踐的根本性影響。這些研究充分揭示了公司法變遷的深層次決定因素，也解釋了全球范圍內(nèi)不同國(guó)家和地區(qū)公司法制差異化發(fā)展的基本緣由。(9)以意大利著名商法教授、意大利證監(jiān)會(huì)(Consob)第一任主席圭多·羅西(Guido Rossi)為例，其所撰寫(xiě)的“Dalla compagnia delle Indie al Sarbanes-Oxley act”一文在意大利乃至歐洲均產(chǎn)生了重要的影響。Cf Guido Rossi, Dalla compagnia delle Indie al Sarbanes-Oxley act, Riv. Soc., fasc.5-6, 2006, p.890.下文對(duì)于相關(guān)文獻(xiàn)將會(huì)進(jìn)行進(jìn)一步的分析討論。對(duì)于中國(guó)公司法的全面修訂而言，也有必要關(guān)注公司法規(guī)范背后的深層結(jié)構(gòu)要素。(10)比如國(guó)外學(xué)者認(rèn)為： 對(duì)于公司法第1條、第5條、第18條、第19條的理解，應(yīng)當(dāng)納入中國(guó)獨(dú)特的當(dāng)代政治傳統(tǒng)和公司文化之中。Hawes C., Interpreting the PRC Company Law through the Lens of Chinese Political and Corporate Culture, 30(3) University of New South Wales Law Journal 813-823 (2007).

在上述問(wèn)題意識(shí)的指引下，本文擬對(duì)公司法的深層結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論討論，尤其是從比較歷史研究視角出發(fā)，(11)對(duì)于比較歷史方法的社會(huì)學(xué)理論介紹，參見(jiàn)童星： 《經(jīng)典社會(huì)理論與比較歷史分析——一個(gè)批判性的考察》，載《社會(huì)學(xué)研究》2021年第2期。比較歷史分析方法在公司法研究領(lǐng)域的應(yīng)用尚需要進(jìn)一步的檢討。對(duì)現(xiàn)代股份公司的前身——英國(guó)的東印度公司和荷蘭的東印度公司加以對(duì)比研究，揭示兩種公司類型背后的深層結(jié)構(gòu)因素對(duì)于普通法系和大陸法系公司法的影響。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于中國(guó)公司法的深層結(jié)構(gòu)問(wèn)題略加評(píng)述，以期為思考中國(guó)公司法改革問(wèn)題引入另外一種可能路徑。值得說(shuō)明的是，本文試圖以簡(jiǎn)要篇幅處理一個(gè)宏大問(wèn)題，在細(xì)節(jié)材料的處理、重點(diǎn)問(wèn)題的分析等方面難以全面深入，對(duì)于一些具體制度的理解闡釋亦可能存在不足并需要進(jìn)一步研究。

一、 公司法的深層結(jié)構(gòu)： 理論概述

(一) 公司法深層結(jié)構(gòu)的理論簡(jiǎn)析

“深層結(jié)構(gòu)”(Deep Structure)與“表層結(jié)構(gòu)”相對(duì)應(yīng)，是由著名語(yǔ)言學(xué)家喬姆斯基所提出的，多在結(jié)構(gòu)主義語(yǔ)言學(xué)和結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)中加以使用。在語(yǔ)言學(xué)上，“深層結(jié)構(gòu)”指短語(yǔ)或句子成分之間的內(nèi)在語(yǔ)法關(guān)系，其被認(rèn)為是先驗(yàn)的，表現(xiàn)為多種表層結(jié)構(gòu)，但本身卻不能被直接看見(jiàn)，只能從表層結(jié)構(gòu)中分析出來(lái)。(12)參見(jiàn)[美] 喬姆斯基： 《句法結(jié)構(gòu)》，邢公畹等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1979年版?！吧顚咏Y(jié)構(gòu)”分析近年來(lái)被廣泛應(yīng)用于人文社會(huì)科學(xué)研究當(dāng)中，(13)例如孫隆基： 《中國(guó)文化的深層結(jié)構(gòu)》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版。在商法研究中也有學(xué)者注意到法律深層結(jié)構(gòu)對(duì)于資本市場(chǎng)發(fā)展變遷的重要影響。(14)參見(jiàn)蔣大興： 《國(guó)民性、資本市場(chǎng)與法律的深層結(jié)構(gòu)——民眾的好賭性與市場(chǎng)的調(diào)控法則》，載《北方法學(xué)》2009年第1期。

借用語(yǔ)言學(xué)上的“深層結(jié)構(gòu)理論”，公司法的深層結(jié)構(gòu)是指公司法表層結(jié)構(gòu)背后對(duì)于公司和公司法的觀念認(rèn)知、功能理解，展現(xiàn)的是有關(guān)公司法的政治倫理、經(jīng)濟(jì)邏輯、文化理念。公司法深層結(jié)構(gòu)是深藏于公司具體運(yùn)作和公司法規(guī)范、制度、判例背后的要素組合，具有整體性、隱匿性、穩(wěn)定性等特點(diǎn)。對(duì)于特定國(guó)家和地區(qū)的公司法發(fā)展而言，表層結(jié)構(gòu)要素可能在不斷調(diào)整變化，但深層結(jié)構(gòu)要素在很長(zhǎng)一段時(shí)間之內(nèi)卻可以保持一定的穩(wěn)定性，且對(duì)于公司法的實(shí)踐運(yùn)作能夠產(chǎn)生持久深遠(yuǎn)影響。

對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)的關(guān)注，需要研究者有更為寬廣的歷史時(shí)空觀，把對(duì)公司法問(wèn)題的思考納入特定社會(huì)場(chǎng)景之中，探討影響公司法體系構(gòu)造和實(shí)踐運(yùn)作的關(guān)鍵要素，比如社會(huì)大眾如何看待“公司”這種商事組織的地位、(15)在方流芳教授的經(jīng)典論文《“公司”詞義考》中，對(duì)于清末中國(guó)人如何理解認(rèn)知西方法律體系下的“公司”進(jìn)行了深入的考證分析。實(shí)際上，這不只是“語(yǔ)詞”的接納、“制度”的移植，更是一個(gè)文化心理上對(duì)于“公司”制度的認(rèn)同過(guò)程。參見(jiàn)方流芳： 《“公司”詞義考》，載《中外法學(xué)》2000年第3期。公司資本的籌集及管制體現(xiàn)了怎樣的經(jīng)濟(jì)倫理邏輯、公司治理機(jī)制設(shè)計(jì)貫徹了怎樣的政治文化觀念、國(guó)家和政府如何處理與商事公司的關(guān)系、(16)對(duì)于“官商關(guān)系”的研究參見(jiàn)姜朋： 《官商關(guān)系： 中國(guó)商業(yè)法制的一個(gè)前置話題》，法律出版社2005年版。公司在既定經(jīng)濟(jì)體制下如何發(fā)揮其功能等等。從某種程度上來(lái)說(shuō)，這些深層結(jié)構(gòu)要素可能難以歸納總結(jié)，必須結(jié)合具體國(guó)家或地區(qū)的公司法發(fā)展實(shí)踐情況加以具體探討，但概而言之，主要包括以下幾個(gè)方面： 一是影響公司法建構(gòu)的政治觀念，比如對(duì)于公司權(quán)力分配可能產(chǎn)生影響的民主政治觀念或其他政治思想；二是影響公司法實(shí)踐的經(jīng)濟(jì)邏輯，比如自由主義的觀念、重商主義的政策、國(guó)家主義的影響；三是影響公司法實(shí)施的文化倫理，比如市民誠(chéng)信倫理、對(duì)于“資本”和“資本逐利”的態(tài)度等。就具體國(guó)家或地區(qū)的公司法深層結(jié)構(gòu)而言，上述不同要素的影響可能各有側(cè)重，但這些要素動(dòng)態(tài)地、有機(jī)地組合到一起，就決定了特定國(guó)家或地區(qū)公司法的“精神氣質(zhì)”和“內(nèi)在品格”，(17)在蔣大興教授看來(lái)，2005年修訂后的公司法屬于沒(méi)有“精神氣質(zhì)”的公司法。參見(jiàn)蔣大興： 《沒(méi)有精神氣質(zhì)的公司法》，載《月旦民商法雜志》2005年第10輯。也影響了公司法實(shí)踐功效的發(fā)揮。

對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)的探討具有重要的理論價(jià)值和實(shí)務(wù)意義。在全球化的當(dāng)下，各國(guó)公司法的表層結(jié)構(gòu)要素日益趨同，特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)各國(guó)公司法經(jīng)過(guò)調(diào)整修訂之后，在規(guī)范表達(dá)、制度設(shè)計(jì)、體系構(gòu)造等方面越來(lái)越有相似性，(18)筆者曾進(jìn)行過(guò)一個(gè)較為概括的比較分析，參見(jiàn)夏小雄： 《公司法現(xiàn)代化： 制度改革、體系再造與精神重塑》，載《北方法學(xué)》2019年第4期，第90—91頁(yè)。以至于有學(xué)者認(rèn)為公司法的發(fā)展已經(jīng)邁向“歷史的終結(jié)”(The end of history)。(19)H. Hansmann and R. Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 (2) Georgetown Law Journal 439-468 (January 2001).但在實(shí)踐中，各國(guó)公司法實(shí)施情況卻依然存在顯著差異，公司法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中所發(fā)揮的作用也有明顯程度不同。要想理解這種局面的形成，就有必要從公司法深層結(jié)構(gòu)維度去探析相應(yīng)的決定因素，進(jìn)而分析為何同樣或相似的制度卻有截然不同的實(shí)踐命運(yùn)。(20)例如，蘇聯(lián)解體后俄羅斯在美國(guó)專家的幫助下制定了一部“先進(jìn)”的公司法，但這部公司法并沒(méi)有充分發(fā)揮其預(yù)想的制度功能。對(duì)此的反思參見(jiàn)B. Black, R. Kraakman and A. Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong? 52(6) Stanford Law Review 1731-1808 (July 2000).這對(duì)于理解公司法實(shí)施過(guò)程中的一些疑難問(wèn)題具有至關(guān)重要的意義，尤其是在法教義學(xué)層面難以解釋或論證的問(wèn)題。而從實(shí)踐角度來(lái)看，有了這種深層結(jié)構(gòu)的思考，就不會(huì)對(duì)任何“先進(jìn)制度”或“成熟體系”盲目迷信，公司法立法規(guī)范的建構(gòu)、司法政策的確立就會(huì)充分考量真正有影響力和支配力的深層結(jié)構(gòu)要素，而這是尋求具有正義性和效率性的公司法體系所必須要完成的工作。

(二) 公司法深層結(jié)構(gòu)的“歷史性”面向

公司法深層結(jié)構(gòu)是一種整體性的要素組合，本身是在歷史演化中形成，對(duì)于當(dāng)下和未來(lái)的公司法實(shí)踐又具有決定性的影響。對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)的理解必須在歷史傳統(tǒng)中加以展開(kāi)，又要回到具體歷史發(fā)展圖景之中。公司法深層結(jié)構(gòu)本身具有“歷史性”特征，在理解其基本特征時(shí)不能忽略這一重要的“歷史性”面向。

首先，公司法本身嵌置在特定社會(huì)土壤之中，這一特定社會(huì)土壤的各種組成要素對(duì)于公司法及其實(shí)踐有著決定性的影響，不存在脫離于具體社會(huì)環(huán)境的公司法制。在研究具體公司法問(wèn)題之前，必須對(duì)于公司法賴以生存的社會(huì)環(huán)境加以“全景式”觀察，理解其特殊的政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)制度、文化觀念、倫理風(fēng)俗等，這些要素雖然并不直接構(gòu)成公司法的組成部分，但對(duì)于公司法的觀念生成、體系建構(gòu)、實(shí)踐運(yùn)作卻有著至關(guān)重要的影響，構(gòu)成公司法背后的“超穩(wěn)定”社會(huì)結(jié)構(gòu)。(21)對(duì)于“超穩(wěn)定”社會(huì)結(jié)構(gòu)的理論分析可參見(jiàn)金觀濤、劉青峰： 《興盛與危機(jī)： 論中國(guó)社會(huì)超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，法律出版社2011年版。。

其次，公司法的深層結(jié)構(gòu)要素本身也是通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間演化而來(lái)。公司法表層結(jié)構(gòu)要素較為容易變動(dòng)，法律規(guī)范的修訂、司法解釋的制定、典型判例的生成使得公司法表層規(guī)則始終在調(diào)整變化之中，(22)以我國(guó)公司法為例，從1993年實(shí)施之后已經(jīng)在1999年、2004年、2005年、2013年、2018年經(jīng)歷了五次修改，“修改頻率之高位于世界前列”(趙旭東教授語(yǔ))，最高人民法院發(fā)布了五個(gè)公司法適用司法解釋，并發(fā)布了一系列指導(dǎo)性案例，公司法的規(guī)則不斷得到豐富發(fā)展。但是公司法深層要素需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間演化才能形成穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，并且在一定時(shí)間內(nèi)往往不會(huì)發(fā)生根本性的變化。以我國(guó)公司治理制度為例，趙旭東教授就敏銳地評(píng)述道：“中國(guó)的公司治理制度首創(chuàng)于1993年頒布的公司法，近三十年來(lái)，公司法雖然進(jìn)行了多次修改，但在公司治理制度上無(wú)論基本架構(gòu)還是核心機(jī)制，基本上未發(fā)生具有實(shí)質(zhì)意義的變革。”(23)趙旭東： 《公司法修訂中的公司治理制度革新》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期，第119頁(yè)。而這種穩(wěn)定性源自背后深層結(jié)構(gòu)要素的影響。對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)的分析不能脫離歷史演進(jìn)視角的分析，特別是對(duì)具體要素的討論，始終要從歷史視角理解其形成過(guò)程的漫長(zhǎng)性和生成之后的穩(wěn)定性。

再次，盡管強(qiáng)調(diào)公司法深層結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，但從更長(zhǎng)遠(yuǎn)的歷史發(fā)展視角來(lái)看，其也始終處在變遷過(guò)程之中，而且每次調(diào)整都可能對(duì)公司法的發(fā)展造成重大影響，在一定程度上改變了公司法的理論基礎(chǔ)和體系構(gòu)成。對(duì)于公司法研究者而言，必須敏銳地觀察到公司法深層結(jié)構(gòu)可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的變動(dòng)和調(diào)整，分析哪些具體因素促成和推動(dòng)了這些調(diào)整，同時(shí)探討這些調(diào)整對(duì)于公司法發(fā)展變遷的根本影響。

綜合上述觀念來(lái)看，公司法深層結(jié)構(gòu)研究不是純粹的制度歷史變遷研究，而是一種復(fù)合的“體系—?dú)v史”研究，始終強(qiáng)調(diào)深入研究公司法體系構(gòu)成的決定要素，將其納入特定歷史場(chǎng)景之下，同時(shí)也充分關(guān)注這些決定要素本身的歷史結(jié)構(gòu)。馬克·羅、布魯納等著名公司法學(xué)者觀點(diǎn)的合理之處在于他們認(rèn)為“公司制度法域間差異性的根源，在于不同國(guó)家各自獨(dú)特的歷史、文化及政治經(jīng)濟(jì)制度”，“他們重視將公司制度放在它所在國(guó)家的歷史、文化和政治經(jīng)濟(jì)制度背景下，來(lái)理解其在一國(guó)的構(gòu)成和運(yùn)行”。(24)郭銳： 《“公司詞義考”二十年： 再思語(yǔ)言游戲、法律移植和政企關(guān)系》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第4期，第124—125頁(yè)。與公司法表層要素的具體研究相比，公司法深層結(jié)構(gòu)的研究更應(yīng)突出整體性、體系性和歷史性。

(三) 公司法深層結(jié)構(gòu)的既有研究

以上的討論可能稍顯抽象，但只要結(jié)合公司法深層結(jié)構(gòu)的具體研究，我們就能理解這種研究方法的重要性。從既有的研究來(lái)看，對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)要素的關(guān)注也是多層次、多維度的，既有對(duì)個(gè)別國(guó)家和地區(qū)公司法發(fā)展深層決定要素的探究，又有比較不同國(guó)家、不同法系公司法深層結(jié)構(gòu)的整體構(gòu)成和歷史建構(gòu)。通過(guò)這些研究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)公司法問(wèn)題從來(lái)不是簡(jiǎn)單的規(guī)范表達(dá)或規(guī)范解釋問(wèn)題，任何一個(gè)細(xì)小的問(wèn)題都可能會(huì)展現(xiàn)既定社會(huì)土壤的特殊性，理解公司法問(wèn)題必須帶有一定的歷史同情視角，在具體的社會(huì)場(chǎng)景之中和變遷的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下去嘗試解讀公司法的理論爭(zhēng)議、體系選擇、規(guī)范適用等。

從基本研究類型來(lái)看，學(xué)者們的公司法深層結(jié)構(gòu)研究主要包括以下幾種類型：

一是歷史溯源研究，主要是對(duì)公司法深層結(jié)構(gòu)要素進(jìn)行歷史溯源，尤其是還原到公司和公司法的原初狀態(tài)，探討哪些根本性社會(huì)因素促成了現(xiàn)代公司和公司法的誕生，并且這些深層次要素對(duì)于此后公司法的發(fā)展又產(chǎn)生了怎樣的決定性影響。例如，施米托夫(Schmitthoff)在20世紀(jì)30年代對(duì)于股份公司歷史起源的“意大利說(shuō)”進(jìn)行了深入的辨析，強(qiáng)調(diào)英國(guó)東印度公司的設(shè)立和此前在熱那亞等地已經(jīng)存在的公司并不存在直接關(guān)聯(lián)，英國(guó)股份公司屬于“新事物”；(25)M. Schmitthoff, The Origin of the Joint-Stock Company, 3(1) The University of Toronto Law Journal 74-96 (1939).漢斯曼(Hansmann)、克拉克曼(Kraakman)、斯奎爾(Squire)合著的《法律和公司的興起》考察了“公司”的歷史形成過(guò)程和重點(diǎn)影響因素，尤其是圍繞公司資產(chǎn)分割和股東有限責(zé)任的制度建構(gòu)進(jìn)行了探討；(26)Henry Hansmann, Reinier H. Kraakman and Richard C. Squire, Law and the Rise of the Firm (January 2006)， ECGI - Law Working Paper No.57/2006, Yale Law & Economics Research Paper No.326, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=873507 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.873507.而法國(guó)著名法律史學(xué)者杰曼·席卡德(Germain Sicard)在1956年的博士論文中則考證了法國(guó)Toulouse股份公司興起的社會(huì)歷史因素，并認(rèn)為這一公司成立早于東印度公司，是更早出現(xiàn)且更為成熟的股份公司。(27)Germain Sicard, The Origins of Corporations: The Mills of Toulouse in the Middle Ages, Yale University Press, 2015.

二是觀念歷史研究，主要考察某些特定的公司法觀念和對(duì)于公司法具體制度的理解是如何形成的，尤其是特定的社會(huì)圖景之下大眾如何看待一些公司制度創(chuàng)新并且逐漸接受公司法制度改革成果。比如，公司法上股東民主的觀念是如何形成的，政治理論的民主觀念和社會(huì)大眾的民主實(shí)踐對(duì)于公司法股東民主制度的建構(gòu)具有怎樣的影響；公司法上股東有限責(zé)任最初產(chǎn)生了什么樣的社會(huì)影響，社會(huì)大眾是如何普遍接受股東有限責(zé)任這一制度的；公司決議所遵循的多數(shù)法則是如何建構(gòu)而來(lái)的；(28)E. Ruffini, I sistemi di deliberazione collettiva nel medioevo italiano, Torino, 1927; F. Galgano,La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Bologna, 2007.小股東權(quán)利保護(hù)的觀念和制度是怎樣形成發(fā)展的。

三是比較文化研究，主要研究不同國(guó)家、不同法系決定公司法發(fā)展變遷深層要素的差異，以及這些深層要素是如何具體影響公司法實(shí)施實(shí)效的。比如，近年來(lái)影響較大的“法律和金融”學(xué)派就考察了不同法系公司法在投資者權(quán)利保護(hù)層面的差異，發(fā)現(xiàn)普通法系提供的法律保護(hù)最為充分，法國(guó)法系最為薄弱，德國(guó)法系和斯堪的納維亞法系居中，同時(shí)學(xué)者們對(duì)于背后的決定性因素進(jìn)行了研究；(29)Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleifer and Robert W. Vishny, Law and Finance (July 1996), NBER Working Paper No.w5661, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=7788.中文翻譯參見(jiàn)拉菲·拉波塔、弗洛倫西奧·洛佩·德·西拉內(nèi)斯、安德列·施萊弗、羅伯特·W. 維什尼： 《法律與金融》，載《經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊》2002年第1期。也有學(xué)者通過(guò)對(duì)比早期東印度公司的實(shí)踐運(yùn)作情況，討論了法律、政治因素如何影響了公司的財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制，甚至包括股票交易的興起和資本市場(chǎng)的發(fā)展。(30)Ron Harris, Law, Finance and the First Corporations (January 20, 2009), in James J. Heckman, Robert L. Nelson, L. Cabatingan, eds., Global Perspectives on the Rule of Law, Abingdon： Routledge-Cavendish, 2009.

二、 兩種公司法理念： 東印度公司的“深層結(jié)構(gòu)”差異

成立于1600年的英國(guó)東印度公司和成立于1602年的荷蘭東印度公司被視為現(xiàn)代股份公司的起源形式，但是兩家東印度公司在法律理念、制度構(gòu)成方面卻存在明顯的差異，對(duì)于普通法系公司法和大陸法系公司法的發(fā)展也產(chǎn)生了重要影響。兩家公司在各個(gè)層面的差異及其對(duì)后續(xù)公司法發(fā)展的影響也成為各國(guó)公司法學(xué)者重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象，很多學(xué)者對(duì)于兩家公司進(jìn)行了深度對(duì)比研究，試圖通過(guò)背后的深層結(jié)構(gòu)要素的考察，理解為何會(huì)存在這些表層差異，以及如何影響各自法系公司法的發(fā)展。(31)以意大利為例，在阿里貝托·米尼奧利(Ariberto Mignoli)發(fā)表“Idee e problimi nell’evoluzione della Company inglese”一文之后，公司法學(xué)界對(duì)于這一問(wèn)題不斷加以深化討論，圭多·羅西、朱塞佩·波爾塔萊(Giuseppe Portale)等著名公司法學(xué)者不斷援引阿里貝托·米尼奧利的論文并就相關(guān)議題加以繼續(xù)反思檢討。參見(jiàn)A. Mignoli, Idee e problimi nell’evoluzione della Company inglese, Riv. Soc, 1960, pp.634-684.圍繞東印度公司的專著研究也得以出現(xiàn)，如斯特凡尼婭·賈爾德羅尼(Stefania Gialdroni)的博士論文就專門(mén)討論了英國(guó)東印度公司的法律構(gòu)造問(wèn)題，S. Gialdroni, East India Company. Una storia giuridica (1600-1708), Bologna, 2011.

(一) “民主型”英國(guó)東印度公司

英國(guó)東印度公司(英文名為the East India Company,公司設(shè)立時(shí)全名為T(mén)he Governor and Company of Merchants of London Trading into the East-Indies)成立于1600年，雖然其也是由英國(guó)國(guó)王特許設(shè)立，但從其設(shè)立之初，就具有較強(qiáng)的“民主化”特征，(32)Mignoli, supra note 〔31〕, at 634-684. R. Harris, The East India Company and the History of Company Law, in E. Gepken Jager, G. Van Solinge and L. Timmermann eds., VOC 1602-2002: 400 Years of Company Law, Deventer, 2005, p.217-247, p.229.而這一特征對(duì)于東印度公司股東權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和治理機(jī)制的構(gòu)造均有重要的影響。

英國(guó)東印度公司經(jīng)過(guò)特許設(shè)立之后，便向社會(huì)公眾(本國(guó)商人、貴族和官員、普通民眾以及外國(guó)商人)發(fā)行股份募集資金，但參與股份認(rèn)購(gòu)的多數(shù)為英國(guó)新興商人階層。新興商人階層和傳統(tǒng)土地貴族不太一樣，本身精于理性計(jì)算，在長(zhǎng)期的商業(yè)實(shí)踐中形成了較為成熟的權(quán)利意識(shí)。通過(guò)認(rèn)購(gòu)股份成為東印度公司股東之后，他們也意識(shí)到這絕非傳統(tǒng)意義上的資金借貸，而是共同參與了一項(xiàng)新的營(yíng)利事業(yè)。對(duì)于東印度公司的遠(yuǎn)洋貿(mào)易，每位股東都應(yīng)當(dāng)是平等的、積極的參與者，因?yàn)檫@關(guān)系到最終的利潤(rùn)分享、虧損分擔(dān)。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，每位投資者都是英國(guó)東印度公司的權(quán)利主體，具有平等的法律地位，東印度公司的運(yùn)營(yíng)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于所有投資者利益的最大化。新興商人階層的自我身份認(rèn)同和積極的權(quán)利意識(shí)對(duì)于英國(guó)東印度公司的權(quán)力分配和治理機(jī)制發(fā)揮了關(guān)鍵作用。

在英國(guó)東印度公司出現(xiàn)之前，雖然已經(jīng)有無(wú)限公司和兩合公司的存在，但并沒(méi)有發(fā)展出股東會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的制度理念和機(jī)制設(shè)計(jì)。而在英國(guó)東印度公司設(shè)立之后，商人階層認(rèn)識(shí)到了他們的股東權(quán)利必須通過(guò)特定機(jī)制加以有效保障，特別是在公司股東人數(shù)眾多、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)復(fù)雜的情況下，更加需要一個(gè)能夠讓股東們對(duì)公司重大事項(xiàng)“拍板”決策的機(jī)制。股東會(huì)機(jī)制恰好在一定程度上能夠回應(yīng)股東們?cè)诖朔矫娴男枨蟆Ｓ?guó)東印度公司設(shè)立章程也明確了公司權(quán)力歸屬于股東會(huì)，股東“可通過(guò)股東會(huì)的絕大多數(shù)制定合理的規(guī)則”，可通過(guò)舉手表決的方式選舉公司管理者，可定期開(kāi)會(huì)審查公司的文件和賬簿。(33)John Shaw, Charters Relating to the East India Company from 1600 to 1761: Reprinted from a Former Collection with Some Additions and a Preface for the Government of Madras ..., R. Hill at the Government Press, 1887.經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的嘗試摸索之后，股東會(huì)的制度趨于成熟，從早期的“一人一票”發(fā)展到“一股一票”，真正確立了股東會(huì)表決的多數(shù)決原則。(34)S. Gialdroni, Was the East India Company a “Democratic” Organization? Majority Principle and Power Relations in 17th Century England, Roma Tre Law Review 37-54 (01/2020).股東會(huì)作為股東們決議公司重大事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)，可以允許股東們?cè)诔浞譁贤ㄓ懻摰幕A(chǔ)上做出事關(guān)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的重要決策，并且是公司最終的決議機(jī)關(guān)。股東會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的定位由此得以確立，而這也成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)基石原則。

在股東會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的定位得以明確之后，股東在英國(guó)東印度公司的地位得到了強(qiáng)化，投資者作為公司所有者的權(quán)利也逐步得到了確認(rèn)。作為參與東印度公司投資事業(yè)的股東，最為重要的當(dāng)然是期待能夠獲取投資利潤(rùn)，但是東印度公司本身規(guī)模龐大，而且經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)是遠(yuǎn)洋貿(mào)易，股東基本上不參與東印度公司的具體運(yùn)營(yíng)，因此很難對(duì)公司的費(fèi)用開(kāi)支、經(jīng)營(yíng)收入等加以直接的控制。因此，為了保障分紅權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須賦予東印度公司股東其他的權(quán)利保障手段，比如對(duì)于公司賬簿的查詢權(quán)利，通過(guò)查詢公司的賬簿實(shí)現(xiàn)對(duì)公司營(yíng)業(yè)的有效控制，確保公司的財(cái)產(chǎn)不至于被管理層、公司員工挪用侵占或不合理使用。(35)Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800. II. (Concluded), 2(4) Harvard Law Review 149-166 (Nov. 15, 1888).從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，東印度公司股東所享有的權(quán)利和現(xiàn)代公司法語(yǔ)境下股東權(quán)利的內(nèi)容相差不大，既有財(cái)產(chǎn)性的分紅權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)的分配權(quán)，也有管理性的知情權(quán)和投票權(quán)。

英國(guó)東印度公司本身規(guī)模龐大、體系復(fù)雜，股東們不可能親力親為處理公司所有事項(xiàng)，在此情形下委托專業(yè)的管理人員甚有必要。雖然英國(guó)東印度公司是特許設(shè)立，但其管理人員并非由國(guó)王委派，而是由公司的股東會(huì)選舉產(chǎn)生，比如1600年特許狀中被任命的24名董事就是由股東會(huì)選舉而來(lái)。股東們通過(guò)股東會(huì)委任機(jī)制對(duì)于管理人員能夠形成有效的制約。管理人員基于股東的委任開(kāi)展經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，不能為了自己的私人利益而“破壞”他們和股東之間形成的信任關(guān)系，否則需要對(duì)他們的背信行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公司管理人員并不享有不受約束的權(quán)力，必須對(duì)委任他們職務(wù)的股東會(huì)負(fù)責(zé)，必須為公司利益和股東利益的最大化而努力工作。

另外一個(gè)非常重要的方面是，英國(guó)東印度公司雖然是經(jīng)過(guò)國(guó)王特許而設(shè)立，但是在其長(zhǎng)期存續(xù)的過(guò)程當(dāng)中，依然與國(guó)家和政府保持一定的“距離”。英國(guó)不同時(shí)期的國(guó)王和歷屆政府對(duì)于英國(guó)東印度公司并沒(méi)有直接加以干預(yù)，而是在很大程度上尊重了公司經(jīng)營(yíng)的自主性，原則上不對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)任意干涉，這使得英國(guó)東印度公司能夠保持最大限度的獨(dú)立性，在其公司憲章的范疇之內(nèi)進(jìn)行自主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而這也是實(shí)現(xiàn)股東權(quán)利、維護(hù)公司自治的重要保障。例如，1624年英國(guó)國(guó)王詹姆士一世想成為東印度公司股東，但公司董事會(huì)“機(jī)智地拒絕了這個(gè)榮耀”，因?yàn)楦鶕?jù)公司法律顧問(wèn)的意見(jiàn)，國(guó)王的參股將可能使公司變?yōu)閲?guó)家財(cái)產(chǎn)；1638年董事會(huì)同樣拒絕了國(guó)王查理一世的入股要求。(36)William Robert Scott, The Constitution and Finance of English, Scottish and Irish Joint-stock Companies to 1720， Vol. 1， The University Press, 1910， p.108-174.這種對(duì)于國(guó)家、政府和公司之間關(guān)系的理解，在很大程度上也影響了后續(xù)英國(guó)公司法的整體演進(jìn)。在處理這一問(wèn)題時(shí)，英國(guó)公司法的傳統(tǒng)是充分尊重公司的自主性，非必要情形下國(guó)家和政府不得干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)。

需要注意的是，為什么英國(guó)東印度公司能夠呈現(xiàn)如此的實(shí)踐狀態(tài)？這和當(dāng)時(shí)英國(guó)東印度公司賴以生存的社會(huì)土壤存在密切的關(guān)系。實(shí)際上，英國(guó)東印度公司的制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐運(yùn)作與當(dāng)時(shí)自由主義的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)、政治觀念密切相關(guān)，并且也對(duì)當(dāng)時(shí)的政治法律文化產(chǎn)生了重要影響。比如，在政治哲學(xué)層面霍布斯等著名學(xué)者在相應(yīng)的著作當(dāng)中就對(duì)公司法的深層結(jié)構(gòu)要素進(jìn)行了論證。在如何處理公司與國(guó)家、政府關(guān)系這一問(wèn)題上，霍布斯在《利維坦》中就承認(rèn)了“私人秩序”的重要性。在他看來(lái)，公司作為規(guī)制商業(yè)的“政治體”，決定公司內(nèi)部事務(wù)和外部交易最為合適的主體是所有成員組成的股東會(huì)，提供資金的成員可以出席并參與所有的決議和“政治體”的解散，如果他們樂(lè)意的話。這些公司的存在目的是為了每一位投資者的利益，每一位股東有權(quán)知道其所投資資金的去向，有權(quán)利去查詢公司賬戶。公司的代表機(jī)制必須以股東會(huì)形式體現(xiàn)，任何一個(gè)成員都可以參與。(37)[英] 霍布斯： 《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，楊昌裕校， 商務(wù)印書(shū)館2017年版，第174—185頁(yè)。而在公司與國(guó)家(政府)的關(guān)系處理上，在同時(shí)期的柯克大法官看來(lái)，公司就是一個(gè)政治實(shí)體，因此原則上必須尊重公司的獨(dú)立性，國(guó)家和政府不得任意干預(yù)公司的日常經(jīng)營(yíng)和合理存在。(38)Mignoli, supra note 〔31〕, at 634-684.而在意大利當(dāng)代著名商法學(xué)家加爾加諾(Galgano)看來(lái)，英國(guó)東印度公司的股東會(huì)實(shí)踐又在一定程度上影響了洛克的政治理念，(39)F. Galgano, La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Il Mulino, 2007.洛克《政府論》中的很多理論觀念實(shí)際上來(lái)自對(duì)早期英國(guó)東印度公司股東會(huì)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)觀察。

(二) “專制型”荷蘭東印度公司

1602年成立的荷蘭東印度公司被后世學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)代股份公司的起源，因其已經(jīng)具有以下基本特征： 公司資本的去人格化和自由認(rèn)購(gòu)、公司集中管理并由專門(mén)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)(董事會(huì)及“十七先生會(huì)議”)、股份認(rèn)購(gòu)人的有限責(zé)任、公司資本長(zhǎng)期鎖定、公司定期分紅。(40)Oscar Gelderblom, Abe De Jong, and Joost Jonker, The Formative Years of the Modern Corporation: The Dutch East India Company VOC, 1602-1623, 73(4)The Journal of Economic history： 1050-1076(2003);Pietro Abbadessa-Giuseppe B. Portale (diretto da), Le societ per azioni. Codice civile e norme complementari, Milano, Giuffrè, 2016. (2016)： 8-9.但就荷蘭東印度公司所建構(gòu)的制度、所堅(jiān)持的理念等要素來(lái)看，其和英國(guó)東印度公司還是有較大的差異，尤其是前者的“專制型”特征和后者的“民主型”特征形成鮮明對(duì)比。而這些差異之所以存在，根源在于背后深層結(jié)構(gòu)因素的影響。

荷蘭東印度公司同樣是由國(guó)王特許設(shè)立，但它主要是由之前已經(jīng)存在的、由貴族掌控的小公司改制而來(lái)。在改制過(guò)程當(dāng)中，雖然也有一些新興商人加入并通過(guò)投資成為荷蘭東印度公司的股東，但是他們對(duì)于荷蘭東印度公司的經(jīng)營(yíng)治理并沒(méi)有太多的話語(yǔ)權(quán)，屬于公司“從屬參與者”(sotto-partecipanti)。荷蘭東印度公司日常的經(jīng)營(yíng)管理和重大決策依然是由改制前小公司的貴族人員以及與國(guó)王、政府有密切關(guān)系的人員所把控，他們是荷蘭東印度公司章程所確認(rèn)的公司“主要參與者”(partecipanti principali)。在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，與公司經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)的重大事項(xiàng)基本上還是由上述“主要參與者”進(jìn)行決策，而其他“從屬參與者”股東對(duì)于公司的重大事項(xiàng)并沒(méi)有決策的權(quán)力。因此，荷蘭東印度公司起初并不存在英國(guó)東印度公司那樣的股東會(huì)決策機(jī)制，股東會(huì)并非荷蘭東印度公司真正的權(quán)力機(jī)關(guān)，公司的實(shí)質(zhì)性權(quán)力還是屬于少數(shù)管理人員。(41)Matthijs De Jongh, Shareholder Activists Avant La Lettre: The Complaining Shareholders in the Dutch East India Company (September 29, 2008), in M. Duker, R. Pieterse and A. J. P. Schild, eds., Welberaden (Festschrift of the Research Department of the Supreme Court of the Netherlands),2009, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=1275305.

對(duì)于參與荷蘭東印度公司投資的投資者而言，雖然是以“股東”的身份對(duì)公司進(jìn)行投資，但實(shí)際上他們的地位更像是金錢(qián)債權(quán)人，缺乏對(duì)公司的有效控制權(quán)。荷蘭東印度公司設(shè)立之后，考慮更多的是如何在一定期限之后給予這些投資人特定數(shù)額的固定利息回報(bào)，而這些投資人也僅僅在乎相對(duì)固定的投資回報(bào)，對(duì)此之外的其他事項(xiàng)并不十分關(guān)心。在1622年延長(zhǎng)《特許狀》(Octrooi)存續(xù)期限時(shí)，投資人就要求每年的紅利不得少于10%，而非按照公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況分配紅利。實(shí)際上，在1623年之后公司的紅利分配數(shù)額逐漸規(guī)律化，1630年之后每年均分配相對(duì)穩(wěn)定的高額紅利，投資人對(duì)于公司及管理層的不滿也就日益減少。荷蘭東印度公司股東并不享有英國(guó)東印度公司股東意義上的寬泛權(quán)利，不能選舉公司管理者，不能查閱公司賬簿，對(duì)于董事的監(jiān)管權(quán)力也被限制。因此，在真正掌控荷蘭東印度公司的少數(shù)管理者股東看來(lái)，他們之外的其他股東可能僅是公司的債權(quán)人，只不過(guò)他們的身份和一般意義上的債權(quán)人存在一定的差異而已。此外，荷蘭東印度公司還通過(guò)“預(yù)收款”的方式向商人籌集資金，商人們?cè)诿看呜浳锱馁u即將開(kāi)始時(shí)向公司交付預(yù)付款，作為投資回報(bào)，他們可以在拍賣后獲得投資利息，或者在拍賣時(shí)以優(yōu)惠價(jià)格買(mǎi)到香料等貨物。(42)[荷] 費(fèi)莫·西蒙·伽士特拉： 《荷蘭東印度公司》，倪文君譯，東方出版中心2011年版，第19頁(yè)。但是，此類商人的投資參與并未使其成為荷蘭東印度公司的股東，而更像是借貸資金的提供者。

荷蘭東印度公司的管理主要由董事會(huì)和董事會(huì)代表組成的“十七先生”會(huì)議負(fù)責(zé)。董事會(huì)是由阿姆斯特丹商部(20名)、澤蘭商部(12名)以及其他商部(各為6到7名)委派的人員組成?！笆呦壬睍?huì)議則由上述董事代表組成，其中阿姆斯特丹商部(8名)、澤蘭商部(4名)以及其他商部(各為1名)，第十七名成員則由阿姆斯特丹以外的商部輪流擔(dān)任。同時(shí)，還有一些專門(mén)為“十七先生”會(huì)議提供咨詢或完成準(zhǔn)備工作的委員會(huì)，包括負(fù)責(zé)檢查簿記、財(cái)政結(jié)算、組織拍賣、同殖民政府及其他在亞洲的雇員進(jìn)行溝通的委員會(huì)。但是，這些對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)有重大影響的董事并非由股東直接委派，而通常是由議會(huì)和政府加以委任，有時(shí)甚至直接是由政府部門(mén)的高官擔(dān)任，“攝政者的寡頭統(tǒng)治和董事之間形成了密切的關(guān)系”。據(jù)研究，阿姆斯特丹的市長(zhǎng)之位同公司董事是密不可分的。比如，四任阿姆斯特丹市長(zhǎng)總有兩個(gè)或三個(gè)，甚至四個(gè)同時(shí)也是荷蘭東印度公司的董事。(43)同上注，第28頁(yè)。在這種情況下，公司的管理人隊(duì)伍中缺乏真正具有高水平貿(mào)易知識(shí)和相關(guān)管理能力的人才，而這也影響到了荷蘭東印度公司的經(jīng)營(yíng)活力和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。股東通常難以對(duì)公司管理者構(gòu)成有效的約束，在追究法律責(zé)任方面也存在一定的困難。公司管理者在沒(méi)有上述約束機(jī)制的情況下，很容易利用自身特殊的身份和地位為自己或其家人謀取私利，從而損害公司利益和股東利益。比如，在荷蘭東印度公司早期經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，董事會(huì)和投資人之間就存在激烈的利益沖突，董事沒(méi)有按照《特許狀》以及其他文件的規(guī)定公開(kāi)公司財(cái)務(wù)信息、分派紅利，同時(shí)還存在很多“中飽私囊”而損害公司利益的行為。(44)Matthijs De Jongh, Shareholder Activism at the Dutch East India Company 1622-1625 (January 10, 2010)，Origins of Shareholder Advocacy, Palgrave Macmillan 2011, available at https：//ssrn.com/abstract=1496871.荷蘭東印度公司董事制度的失敗通常也被認(rèn)為是其衰落的主要原因，在此方面也深刻體現(xiàn)了和英國(guó)東印度公司的制度差距。

在荷蘭東印度公司所存在的社會(huì)土壤之中，很多人認(rèn)為公司就是“國(guó)家中的國(guó)家”“一個(gè)帶有商業(yè)目的同時(shí)代表國(guó)家權(quán)力的公司”，因此不能脫離于國(guó)家存在，公司和國(guó)家是一體的，公司存在的目的在很大程度上是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益和政府利益。1602年《特許狀》準(zhǔn)許荷蘭東印度公司以荷蘭議會(huì)的名義建造防御工事、任命長(zhǎng)官、安排士兵以及與同在亞洲的列強(qiáng)簽署協(xié)議。從法律角度看，荷蘭東印度公司可被視為荷蘭議會(huì)的執(zhí)行工具。(45)見(jiàn)前注〔42〕，伽士特拉書(shū)，第15頁(yè)。在很多情況下，荷蘭國(guó)王及其他政府官員可以對(duì)荷蘭東印度公司的重大事項(xiàng)決策和日常經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行干預(yù)，由此帶來(lái)的不可避免的結(jié)果就是荷蘭東印度公司很容易淪為國(guó)家和政府的政治工具，甚至成為軍事戰(zhàn)爭(zhēng)和國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)的重要機(jī)制。因此，在荷蘭東印度公司的存續(xù)過(guò)程當(dāng)中，在一些情形下難以區(qū)分其行為系“公司行為”或“國(guó)家行為”，多數(shù)場(chǎng)合下兩者可能是混淆在一起的，這也是理解荷蘭東印度公司歷史發(fā)展不可或缺的一個(gè)重要因素。

當(dāng)然，荷蘭東印度公司的發(fā)展之所以呈現(xiàn)這種場(chǎng)面，并與英國(guó)東印度公司存在較大差異，也是由背后的深層結(jié)構(gòu)要素所決定的。在以荷蘭為代表的歐洲大陸國(guó)家，“重商主義”在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)受到各國(guó)國(guó)王和政府的重視。為了貫徹重商主義邏輯、實(shí)現(xiàn)國(guó)家財(cái)富積累，歐洲大陸很多國(guó)家在國(guó)王的支持下都成立了開(kāi)展遠(yuǎn)洋貿(mào)易的公司，成立這些公司的目的主要是增加國(guó)家財(cái)富。雖然這些公司也向社會(huì)公眾投資者募集資金，但為股東謀取投資回報(bào)并不是這些公司的主要功能，其功能職責(zé)很大程度上是為了服務(wù)于領(lǐng)土的擴(kuò)張和財(cái)富的積累。這在荷蘭東印度公司存續(xù)過(guò)程當(dāng)中體現(xiàn)得尤為明顯。由于國(guó)家和政府的干預(yù)，荷蘭東印度公司在某種程度上并不是一個(gè)純粹自主型的商事主體，在很多時(shí)候它會(huì)為了實(shí)現(xiàn)政府的某些特定目的而去開(kāi)展一些經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但此時(shí)不可避免地會(huì)混淆政府和公司的關(guān)系界限，公司行為背后始終都有國(guó)家和政府的身影。同時(shí)，“處于專制性商業(yè)資產(chǎn)階級(jí)門(mén)閥統(tǒng)治之下的荷蘭的初期資本主義的構(gòu)成本身，已經(jīng)從結(jié)構(gòu)上阻礙了這種‘股份公司的商業(yè)資本形態(tài)’的揚(yáng)棄。不言而喻，與政治上的民主主義相同，對(duì)于專制性商業(yè)資產(chǎn)階級(jí)門(mén)閥來(lái)說(shuō)，是決不能允許設(shè)立像‘民主型公司成員大會(huì)’這樣的給予正在崛起的產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)階級(jí)以支配力量的機(jī)構(gòu)的”。(46)[日] 大塚久雄： 《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第352—353頁(yè)。在政治理念層面，“君主權(quán)威”比“多數(shù)民主”更有影響，主權(quán)權(quán)力至上、國(guó)家利益優(yōu)位的政治理念對(duì)于荷蘭東印度公司股東和管理者、大股東和小股東的法律關(guān)系處理也同樣產(chǎn)生了重要影響。

三、 公司法的歷史演進(jìn)：“深層結(jié)構(gòu)”要素的影響

上文對(duì)于“專制型”荷蘭東印度公司和“民主型”英國(guó)東印度公司的表層結(jié)構(gòu)要素和深層結(jié)構(gòu)要素進(jìn)行了簡(jiǎn)要對(duì)比，從中可以發(fā)現(xiàn)： 兩家東印度公司深層結(jié)構(gòu)要素的差異決定了其表層結(jié)構(gòu)要素的不同，同時(shí)也使得兩家公司在長(zhǎng)期存續(xù)過(guò)程當(dāng)中呈現(xiàn)了不同的發(fā)展面貌。更為重要的是，兩家東印度公司背后的深層結(jié)構(gòu)要素產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的歷史影響，對(duì)于以英國(guó)為代表的英美法系公司法和以荷蘭為代表的大陸法系公司法均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

(一) 英美法系公司法

英國(guó)東印度公司的制度建構(gòu)奉行的是“民主型”理念，充分強(qiáng)調(diào)了公司作為商事主體的獨(dú)立性，原則上國(guó)家和政府不能對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理任意加以干預(yù)；基于股東地位的特殊性強(qiáng)調(diào)賦予充分的股東權(quán)利和全面的保障機(jī)制，使得股東能夠合理利用各種機(jī)制充分實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利；在公司內(nèi)部權(quán)力分配層面充分發(fā)揮了民主制的優(yōu)勢(shì)，將股東會(huì)視為公司的最終權(quán)力機(jī)關(guān)，利用民主決策機(jī)制來(lái)形成符合大多數(shù)股東利益的重大決策；而在處理公司管理者問(wèn)題時(shí)，則充分運(yùn)用“信托”機(jī)制調(diào)整公司股東和公司管理者(董事、經(jīng)理等)之間的關(guān)系，以信義義務(wù)來(lái)有效約束公司管理者，使得他們能夠充分考慮公司利益和股東利益的最大化，并且通過(guò)謹(jǐn)慎勤勉的工作去實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，盡量避免可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來(lái)?yè)p失的風(fēng)險(xiǎn)操作。(47)Leonard S. Sealy, The Director as Trustee， 25(1)The Cambridge Law Journal 83-103 (1967).

可以說(shuō)，英國(guó)東印度公司建構(gòu)而來(lái)的法律規(guī)則(公司人格獨(dú)立、永久合股、股份自由轉(zhuǎn)讓、所有權(quán)和控制權(quán)分離的治理結(jié)構(gòu)、利益沖突監(jiān)管控制等)基本上成為公司法的核心準(zhǔn)則或基本原則，此后普通法系國(guó)家公司法立法將上述基本原則不斷加以確認(rèn)強(qiáng)化，只是在規(guī)范表達(dá)、制度形式等方面存在一些差異。(48)Ron. Harris, The English East India Company and the History of Company Law, in Ella Gepken-Jager, Gerarl Van Solinge & Levinus Timmerman eds., VOC 1602-2002： 400 Years of Company Law, Kluwer Law International, 2005, p.246-247.

以英美公司立法為例，英國(guó)東印度公司貿(mào)易壟斷特權(quán)行將結(jié)束時(shí)，英國(guó)開(kāi)始著手建構(gòu)現(xiàn)代意義上的公司法。在1844年公司法立法時(shí)，立法機(jī)構(gòu)奉行英國(guó)東印度公司設(shè)立以來(lái)形成的自由主義公司法理念，強(qiáng)調(diào)國(guó)家和政府原則上不對(duì)股份公司的設(shè)立加以任意干預(yù)，只要符合公司法所規(guī)定的條件，商事主體均可通過(guò)“登記”設(shè)立股份公司，而不再需要國(guó)王的特許或國(guó)會(huì)的授權(quán)。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)股東在公司設(shè)立和經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的充分自治，只要公司相關(guān)信息充分向公眾披露。實(shí)際上，美國(guó)允許公司自由設(shè)立的立法在更早時(shí)期就已得以制定。1811年紐約州就制定了允許公司自由設(shè)立的公司法，并在1825年進(jìn)行了修訂以進(jìn)一步便利公司的設(shè)立；1830年馬薩諸塞州公司法和1837年康涅狄格州的公司立法也對(duì)公司自由設(shè)立的基本立場(chǎng)加以了確認(rèn)。1815年美國(guó)最高法院“特雷特訴泰勒案”和1819年“達(dá)特茅斯學(xué)院案”的判決則明確認(rèn)為私人公司應(yīng)當(dāng)受到自然法和憲法的保護(hù)，其財(cái)產(chǎn)和權(quán)利不受議會(huì)任意干預(yù)。(49)韓鐵： 《試論美國(guó)公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》，載《美國(guó)研究》2003年第4期，第51—52頁(yè)。

當(dāng)然，政府不對(duì)股份公司設(shè)立尤其是發(fā)行股份募集資金加以嚴(yán)格控制，并不意味著不重視保護(hù)股東權(quán)利。相反，在1844年公司法以來(lái)的歷代英國(guó)公司法當(dāng)中，股東權(quán)利保護(hù)始終是公司法立法的核心問(wèn)題，學(xué)界也側(cè)重從“財(cái)產(chǎn)權(quán)”(property rights)視角論述股東權(quán)利的重要性。股東權(quán)利的內(nèi)容不斷深化、范圍不斷拓展、實(shí)現(xiàn)方式不斷完善，這使得股東的權(quán)利保護(hù)不只是停留在規(guī)范層面，而是能夠落實(shí)在實(shí)踐當(dāng)中。(50)Paddy Ireland, Company Law and the Myth of Shareholder Ownership， 62(1) The Modern Law Review 32(1999); Malla Praveen Bhasa, From Property Rights to Shareholder-Stakeholder Debate: A Brief Look into the Emergence of the Notion of Corporate Governance, 2(1) ICFAI Journal of Corporate Governance 88-99(2003), available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=967930.

尤其是隨著股東結(jié)構(gòu)的分化，大股東和小股東的利益沖突情形越來(lái)越常見(jiàn)，在此情況下小股東權(quán)利的保護(hù)就成為普通法系公司法發(fā)展過(guò)程中面臨的重大挑戰(zhàn)。在此問(wèn)題上，公司法立法甚至借鑒了傳統(tǒng)公司法意義上對(duì)于公司管理者的約束機(jī)制，將信義義務(wù)的基本原理適用于公司的大股東。大股東不得損害小股東的權(quán)利，也不得對(duì)小股東施加不合理的“壓制”。即便大股東持有的股權(quán)比例或表決權(quán)數(shù)占據(jù)絕對(duì)支配地位，也不能濫用這種支配地位，而必須受到“平衡限制”。(51)Adolf A. Berle, Jr., Corporate Powers as Powers in Trust, 44 Harvard Law Review 1049 (1930).

隨著公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模越來(lái)越大，公司的所有權(quán)和管理權(quán)進(jìn)一步分離，公司董事會(huì)享有越來(lái)越寬泛的權(quán)限，甚至可以對(duì)原屬于股東會(huì)權(quán)限的事項(xiàng)做出決定，以至于有很多人認(rèn)為公司治理已經(jīng)從“股東會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)向“董事會(huì)中心主義”，但無(wú)論如何這并沒(méi)有改變公司股東的重要地位和股東會(huì)作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的基本定位(特別是對(duì)于英國(guó)公司法而言)。(52)Lorraine E. Talbot, Enumerating Old Themes? Berle’s Concept of Ownership and the Historical Development of English Company Law in Context, 33 Seattle University Law Review 1201 (2010).董事會(huì)中心主義只是強(qiáng)調(diào)了在現(xiàn)代公司發(fā)展背景下，公司日常經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的膨脹，需要公司法給予公司管理層更多的自主性權(quán)限，但這種權(quán)限的擴(kuò)張從來(lái)沒(méi)有損害或者危及股東會(huì)權(quán)力機(jī)關(guān)的定位。(53)Julian Velasco, Shareholder Ownership and Primacy, University of Illinois Law Review 897 (2010); Marc T. Moore, Shareholder Primacy, Labour and the Historic Ambivalence of UK Company Law (September 7, 2016), University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No.40/2016, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2835990 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.2835990.這種定位應(yīng)當(dāng)予以維持，因?yàn)樗蔷S護(hù)股東利益最為重要的機(jī)制，也是現(xiàn)代公司法決議程序的重要基礎(chǔ)。在現(xiàn)代公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、所有權(quán)和管理權(quán)分離的背景下，為了提升公司治理效率、強(qiáng)化股東權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化而非削弱股東權(quán)力。(54)Lucian A. Bebchuk, The Case for Increasing Shareholder Power, 118(3) Harvard Law Review 833-914 (January 2005), Harvard Law and Economics Discussion Paper No.500, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=387940.

更為重要的是，在對(duì)股份公司募集資金管制問(wèn)題上，普通法系公司法并沒(méi)有將政府的審核作為最為重要的監(jiān)管機(jī)制。在19世紀(jì)上半期的英國(guó)公司立法當(dāng)中，就沒(méi)有設(shè)立專門(mén)的公司設(shè)立、股票發(fā)行審核機(jī)關(guān)，而是交由市場(chǎng)機(jī)制去加以選擇。在1844年《合股公司法》規(guī)定“公司募資必須提交招股章程”的基礎(chǔ)上，“信息披露哲學(xué)”首先被引入到1900年公司法令當(dāng)中，發(fā)行人被要求向股票投資者披露記載與企業(yè)和股票相關(guān)的十三項(xiàng)信息的《招股說(shuō)明書(shū)》，以確保投資者不受到欺詐。這種思維在1929—1933年美國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后的證券立法當(dāng)中得到了進(jìn)一步貫徹和落實(shí)，發(fā)行人只需要全面、真實(shí)、準(zhǔn)確地披露了與證券發(fā)行的相關(guān)信息就可以發(fā)行證券募集資金，原則上不需要政府的“實(shí)質(zhì)性”審核或核準(zhǔn)。在英國(guó)著名公司法教授高爾看來(lái)，20世紀(jì)英美兩國(guó)公司法主要關(guān)注兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題： 一是保護(hù)購(gòu)買(mǎi)了公司證券的投資者，二是將公司管理者置于股票持有者的特定控制之下。當(dāng)然，兩國(guó)的問(wèn)題處理路徑并不一致，在英國(guó)主要通過(guò)修訂公司法的方式加以實(shí)現(xiàn)，在美國(guó)主要是通過(guò)聯(lián)邦層面1933年《證券法》和1934年《證券交易法》的制定來(lái)解決。(55)L. C. B. Gower, Some Contrasts between British and American Corporation Law, 69(8) Harvard Law Review 1369, 1373-1374 (1956).

當(dāng)然，隨著20世紀(jì)公司法危機(jī)的不斷到來(lái)，很多人不斷地質(zhì)疑上述公司法機(jī)制的實(shí)踐功效。結(jié)合普通法系國(guó)家公司法幾百年發(fā)展的實(shí)踐情況來(lái)看，從英國(guó)東印度公司成立以來(lái)所確立的公司法基本法則具有強(qiáng)大的生命力，每次危機(jī)所帶來(lái)的公司法調(diào)整只是對(duì)上述基本規(guī)則的“局部修正”或者“小幅調(diào)整”，但是并沒(méi)有從根本上改變或者沖擊上述基本規(guī)則。這也恰好說(shuō)明了公司法深層結(jié)構(gòu)的“超穩(wěn)定性”。

(二) 大陸法系公司法

大陸法系國(guó)家公司法的發(fā)展則經(jīng)歷了不同的發(fā)展路徑。如同上文所討論的，荷蘭東印度公司在長(zhǎng)期存續(xù)過(guò)程當(dāng)中，國(guó)家和政府對(duì)于荷蘭東印度公司干預(yù)的范圍和深度不斷擴(kuò)展，以至于最后東印度公司為了實(shí)現(xiàn)特定軍事目的而不得不大量負(fù)債，這嚴(yán)重影響了東印度公司的日常商業(yè)運(yùn)作。同時(shí)，由于股東在東印度公司日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程當(dāng)中并不占有重要的地位，并且缺乏如英國(guó)東印度公司一樣成熟的股東會(huì)機(jī)制，股東很難真正地去行使股東權(quán)利，難以通過(guò)股東會(huì)機(jī)制實(shí)現(xiàn)公司重大事項(xiàng)的民主化決策。

更為重要的是，由于股東的相對(duì)弱勢(shì)以及不被重視，股東難以形成對(duì)公司管理層的有效制約，管理層往往依仗自己特殊的身份地位和特別的委任機(jī)制，多是考慮個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，而非公司利益和股東利益的最大化。由于信義義務(wù)機(jī)制的缺乏，在管理層從事違法行為的情況下，也難以有效地追究法律責(zé)任。為了解決上述問(wèn)題，股東們多寄希望于國(guó)家或政府的干預(yù)，但實(shí)際的結(jié)果就是國(guó)家或者政府要么不干預(yù)、要么干預(yù)過(guò)度，而這往往可能會(huì)損害到公司自主經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立性和穩(wěn)定性，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看不利于公司的持續(xù)發(fā)展。(56)Ron. Harris, Trading with Strangers: The Corporate Form in the Move from Municipal Governance to Overseas Trade，in Harwell Wells ed., Research Handbook on the History of Corporate and Company Law, Edward Elgar Publishing, 2018, p.90-114.由于背后深層結(jié)構(gòu)要素的穩(wěn)定性，在荷蘭東印度公司存續(xù)期間強(qiáng)化的理念、形成的制度對(duì)后來(lái)大陸法系國(guó)家公司法的發(fā)展也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。(57)Gepken-Jager, Van Solinge and Timmerman, supra note 〔48〕.

從17世紀(jì)初開(kāi)始，很多歐洲國(guó)家開(kāi)始效仿荷蘭設(shè)立新型殖民地公司。法國(guó)、丹麥、瑞典、奧地利等國(guó)組建的公司在名稱、經(jīng)營(yíng)目的、組織架構(gòu)上都和此前已在意大利存續(xù)的Montes公司存在顯著差異。以法國(guó)為例，該國(guó)從1604年開(kāi)始設(shè)立殖民地公司以開(kāi)展遠(yuǎn)洋貿(mào)易，特別是1664年路易十四時(shí)期財(cái)政大臣柯?tīng)栘愄亟M織設(shè)立的“東印度公司”和“西印度公司”成為歐洲大陸地區(qū)殖民地公司的典范。但是，不能否認(rèn)的是，這個(gè)時(shí)期的殖民地公司被普遍視為“公法工具”，和所在國(guó)家的國(guó)王、官員、貴族等存在密不可分的關(guān)系，這些主體多會(huì)直接干預(yù)公司內(nèi)部管理事務(wù)。以法國(guó)東印度公司為例，盡管股東權(quán)利已經(jīng)逐漸得到重視，但公司的管理人員依然是由路易十四任命，國(guó)庫(kù)也會(huì)經(jīng)常過(guò)問(wèn)公司財(cái)務(wù)情況。殖民地公司的此種深層結(jié)構(gòu)特征實(shí)際上也給其發(fā)展帶來(lái)了危機(jī)。在法國(guó)路易十五當(dāng)政時(shí)期整合而成的法國(guó)印度公司(Compagnie des Indes)就變成了法國(guó)國(guó)王路易十五和財(cái)政大臣約翰·羅(John Law)的“欺詐”工具，約翰·羅利用發(fā)行股票的機(jī)會(huì)募集了大量資金，并通過(guò)發(fā)布虛假信息使得股票價(jià)格不斷上升，最終導(dǎo)致大量股票投資者遭受嚴(yán)重?fù)p失。殖民地公司的欺詐危機(jī)也使得社會(huì)公眾不再信任這種商事組織，1751年法國(guó)思想家伏爾泰就批評(píng)“殖民地公司主要屬于國(guó)王的資源”。1765年至1766年旅居巴黎的亞當(dāng)·斯密也注意到了特權(quán)公司管理者和股東之間存在持續(xù)的利益沖突，并因此表達(dá)了對(duì)于特權(quán)股份公司的“敵意”。

1807年《法國(guó)商法典》首次對(duì)股份有限公司(匿名公司)的法律規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，雖然也吸收了普通法系公司法的一些發(fā)展成果，比如將股東會(huì)加以規(guī)范并且明確了其作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的定位，但是這種改造由于深層結(jié)構(gòu)要素的影響往往是不徹底的，在很多爭(zhēng)議問(wèn)題的處理上立法者還是延續(xù)了傳統(tǒng)的思維(比如《法國(guó)商法典》第37條規(guī)定，股份公司經(jīng)過(guò)政府審核批準(zhǔn)才能設(shè)立)。舉例而言，在股份公司發(fā)行股票募集資金這個(gè)問(wèn)題上，當(dāng)時(shí)立法者和社會(huì)大眾普遍擔(dān)心欺詐發(fā)行的問(wèn)題，因?yàn)榧s翰·羅炮制的“密西西比股票泡沫案”使得法國(guó)公眾對(duì)于發(fā)行股票融資充滿了敵意，不再信任同時(shí)在英國(guó)正逐步獲得成功的金融體系和資本市場(chǎng)。(58)Lloyd Steier and Randall K. Morck, The Global History of Corporate Governance: An Introduction (January 2005), NBER Working Paper No.w11062, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=652361.在立法者看來(lái)，僅僅依靠事前的信息披露和事后的責(zé)任追究往往不足以阻止欺詐發(fā)行現(xiàn)象的發(fā)生，也難以有效保護(hù)社會(huì)公眾投資者，對(duì)于股份公司的設(shè)立尤其是股票的發(fā)行應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格管控。1830年法國(guó)就成立了專門(mén)負(fù)責(zé)股份有限公司設(shè)立的審批政府機(jī)構(gòu)，在很長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)這一機(jī)構(gòu)都具有非常大的權(quán)力。直至19世紀(jì)70年代，法國(guó)在英國(guó)公司法的影響下才最終廢除這一審核機(jī)關(guān)，調(diào)整為只要符合法定條件就可以設(shè)立股份有限公司。

實(shí)際上，由于深層結(jié)構(gòu)要素的影響，導(dǎo)致大陸法系國(guó)家建構(gòu)了“強(qiáng)制性”更為突出、“靈活性”不夠明顯的公司法，在股東自治空間、股東權(quán)利保護(hù)、公司資本形成、董事責(zé)任約束、治理權(quán)力配置、股東訴訟救濟(jì)、資本市場(chǎng)監(jiān)管等層面都“落后”于普通法系國(guó)家公司法。(59)Sofie Cools, The Real Difference in Corporate Law between the United States and Continental Europe: Distribution of Powers (September 2004), Harvard Law and Economics Discussion Paper No.490, available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=623286 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.623286.在該文章中，作者認(rèn)為美國(guó)公司法和歐洲大陸國(guó)家公司法在股東權(quán)利保護(hù)方面的差異并沒(méi)有LLSV相關(guān)研究所說(shuō)的那么顯著，反而在公司權(quán)力分配方面存在較大的不同并影響了公司法的實(shí)效。例如，在LLSV的相關(guān)實(shí)證研究中可以看出，大陸法系國(guó)家公司法在保護(hù)投資者權(quán)利方面落后于普通法系國(guó)家公司法，其中受法國(guó)法影響的表現(xiàn)最差，受德國(guó)法、斯堪的納維亞法影響的相對(duì)略好。(60)LLSV相關(guān)研究對(duì)于公司法、證券法理論研究產(chǎn)生了重要影響，當(dāng)然其自身也受到了理論界和實(shí)務(wù)界的深入檢討批判。對(duì)此參見(jiàn)繆因知： 《法律與證券市場(chǎng)關(guān)系研究的一項(xiàng)進(jìn)路——LLSV理論及其批判》，載《北方法學(xué)》2010年第1期。政府對(duì)于資本市場(chǎng)的過(guò)度管制也在一定程度上影響了其充分發(fā)展。而20世紀(jì)后半期以來(lái)，美國(guó)公司法對(duì)于日本、德國(guó)等國(guó)家公司法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，而英國(guó)公司法則對(duì)歐陸國(guó)家公司法的變革起到了一定推動(dòng)作用?？梢哉f(shuō)，普通法系國(guó)家公司法由于堅(jiān)持了自東印度公司以來(lái)所形成的基本原則，相對(duì)而言就保持著更為強(qiáng)大的穩(wěn)定性，實(shí)踐也充分證明了這種民主化、自由化的公司法體系比威權(quán)化、寡頭制的公司法體系更具有競(jìng)爭(zhēng)力。

盡管當(dāng)下有學(xué)者認(rèn)為公司法的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)終結(jié)，但不可忽視的是，由于深層結(jié)構(gòu)要素的影響，公司法的發(fā)展即便在表層結(jié)構(gòu)要素層面已經(jīng)趨同，在實(shí)踐中還是可能會(huì)邁向不同的發(fā)展路徑。即便在同一個(gè)發(fā)展路徑上，也可能存在發(fā)展程度差異的問(wèn)題。從以上簡(jiǎn)要的比較研究中可以看出，我們需要深入關(guān)注影響公司法發(fā)展變遷的深層結(jié)構(gòu)要素，只有對(duì)這些深層結(jié)構(gòu)要素有了充分的認(rèn)知，才能更好地理解公司法發(fā)展的多樣性、差異性。(61)Katharina Pistor et al., Evolution of Corporate Law: A Cross-Country Comparison, 23(4) University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 791(2002).

四、 中國(guó)公司法的“深層結(jié)構(gòu)”： 問(wèn)題剖析和完善路徑

對(duì)于兩家東印度公司深層結(jié)構(gòu)要素的簡(jiǎn)要考察，尤其是兩家公司的“民主性”和“專制性”特征對(duì)于各自法系公司法發(fā)展影響的分析，為我們提供了很多啟示： 公司法的發(fā)展會(huì)受到深層結(jié)構(gòu)要素的影響；深層結(jié)構(gòu)要素的差異會(huì)使得各國(guó)公司法具有不同的品格和特征；深層結(jié)構(gòu)要素的影響是持續(xù)的、深遠(yuǎn)的。在我國(guó)公司法即將全面修改背景下，有必要回到中國(guó)法語(yǔ)境，對(duì)于中國(guó)公司法的“深層結(jié)構(gòu)”加以簡(jiǎn)要考察，分析其對(duì)中國(guó)公司法品格塑造、體系建構(gòu)、實(shí)踐運(yùn)作所產(chǎn)生的影響，在此基礎(chǔ)上再討論當(dāng)下中國(guó)公司法修改的可行完善路徑。

(一) 問(wèn)題剖析

從歷史角度來(lái)看，在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前國(guó)人雖然對(duì)于西方的公司和公司法有零星的接觸，但是并未系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和移植相關(guān)的立法和制度。在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，由于落后挨打、發(fā)憤圖強(qiáng)的心理，國(guó)人有意識(shí)地去學(xué)習(xí)西方的公司法制度，但在這一過(guò)程當(dāng)中帶有一定程度的功利性心理，就如同洋務(wù)運(yùn)動(dòng)“中學(xué)為體、西學(xué)為用”思維所強(qiáng)調(diào)的，更多的是將其作為“工具”來(lái)理解，而忽視了公司法規(guī)范體系背后諸多深層結(jié)構(gòu)要素的影響。(62)參見(jiàn)張玲玉： 《近代中國(guó)公司法： 歷史價(jià)值與富強(qiáng)夢(mèng)想》，載《中共中央黨校(國(guó)家行政學(xué)院)學(xué)報(bào)》2020年第5期。因此，即便引入了公司和公司法制度，社會(huì)中很多人依然是對(duì)其抱有“敵意”或不甚支持，這在晚清的公司制度實(shí)踐和公司法移植過(guò)程當(dāng)中體現(xiàn)得較為明顯。(63)W. Goetzmann & E. K?ll, The History of Corporate Ownership in China, in RK Morck ed., A History of Corporate Governance around the World： Family Business Groups to Professional Managers, National Bureau of Economic Research and the University of Chicago Press, 2005, p.149-181.清朝末年的《公司律》在很大程度上是“擇要譯錄”西方各國(guó)公司法而寫(xiě)成的，總計(jì)131條，分為“公司分類及創(chuàng)辦呈報(bào)法、股份、股東權(quán)利各事宜、董事、查賬人、董事會(huì)議、眾股東會(huì)議、賬目、更改公司章程、停閉、罰例”等十一節(jié)。但是，這些公司法表層要素并沒(méi)有與背后社會(huì)土壤的深層結(jié)構(gòu)要素所契合?！豆韭伞贰岸喾髂嫔糖橹帯?，加之當(dāng)時(shí)也沒(méi)有形成民主化、法治化的社會(huì)環(huán)境，這就使得其法制功能受到極大的限制。(64)李玉、熊秋良： 《論清末的公司法》，載《近代史研究》1995年第2期，第107頁(yè)。引入公司法等西方法律制度來(lái)實(shí)現(xiàn)“救亡圖存”“國(guó)家富強(qiáng)”的努力從一開(kāi)始就注定是不可能成功的。

進(jìn)入民國(guó)之后，從立法技術(shù)來(lái)看，1914年《公司條例》和1929年《公司法》雖然具有較大的進(jìn)步性，但在很大程度上也是效仿大陸法系國(guó)家公司法而擬定相關(guān)條文，對(duì)于這些公司法規(guī)范背后的深層結(jié)構(gòu)要素也未充分考慮。同時(shí)，出于功利主義的考量，立法機(jī)構(gòu)在引入公司法規(guī)范時(shí)突出國(guó)家的干預(yù)而非公司的自治、強(qiáng)調(diào)股東的義務(wù)而非強(qiáng)化股東的權(quán)利、優(yōu)待官僚資本而非呵護(hù)民營(yíng)資本，而這種公司法理念也和北洋政府和國(guó)民政府時(shí)期的政治理念、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、文化倫理等存在一定的“親和性”。公司法領(lǐng)域官利、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)等保證官方大股東權(quán)利的制度機(jī)制在一定程度上扭曲了公司和股東的正常關(guān)系，國(guó)家之角色“或現(xiàn)或隱”地出現(xiàn)在公司法體系建構(gòu)和制度實(shí)踐之中，(65)參見(jiàn)周游： 《近代中國(guó)公司法制之型塑及其誘因考論——以股權(quán)利益調(diào)整為線索》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。這就使得公司法的發(fā)展在很大程度上和基于荷蘭東印度公司實(shí)踐建構(gòu)而來(lái)的大陸法系國(guó)家公司法呈現(xiàn)一定程度的趨同性?！安粌H外部環(huán)境不利于公司的發(fā)展，股東對(duì)于現(xiàn)代股份制認(rèn)識(shí)的不足等因素也制約了公司的發(fā)展，公司法制定的初衷和公司的實(shí)際發(fā)展之間仍存在很大的差距?！?66)見(jiàn)前注〔62〕，張玲玉文，第132頁(yè)。

在新中國(guó)成立之后，隨著“六法全書(shū)”的廢除和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的全面確立，在很長(zhǎng)一段時(shí)間之內(nèi)并不存在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意義上的公司和公司法。在改革開(kāi)放之后，為了吸引外商投資和引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的立法得以制定，現(xiàn)代化的公司理念和制度被重新采納引入；1993年《公司法》的制定明確了公司的合法地位，并確立了規(guī)范公司內(nèi)外部法律關(guān)系的規(guī)范體系。此后公司法經(jīng)歷了多次修訂，尤其是2005年的重大修訂實(shí)現(xiàn)了公司法從“強(qiáng)制法”向“自治法”的轉(zhuǎn)型。(67)對(duì)于“自治型”公司法的理論思辨參見(jiàn)趙萬(wàn)一、趙吟： 《中國(guó)自治型公司法的理論證成及制度實(shí)現(xiàn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2015年第12期。

需要承認(rèn)，改革開(kāi)放以來(lái)公司制度的引入、公司法的制定對(duì)于我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，引入公司制度、制定并完善公司法在很大程度上也是為了解決經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型發(fā)展過(guò)程中的實(shí)踐難題，本身帶有一定的“功利”考量，比如拯救困境國(guó)企、推動(dòng)國(guó)企改革。(68)馮果： 《現(xiàn)代化視野中的中國(guó)公司立法》，載《法學(xué)雜志》2004年第11期，第21—22頁(yè)。特別是在“立法中心主義”觀念的影響下，公司法等法律的制定被視為建構(gòu)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的重要任務(wù)，立法機(jī)構(gòu)需要在短時(shí)間之內(nèi)迅速完成公司法立法，其更多考慮的是如何盡快確立全面的公司法規(guī)范體系，而難以顧及這些公司法規(guī)范是否和背后的深層結(jié)構(gòu)要素相契合。立法任務(wù)完成之后，雖然公司法表層結(jié)構(gòu)要素較為齊備，但諸多制度在公司法實(shí)踐之中卻屢屢出現(xiàn)“水土不服”的問(wèn)題，移植繼受而來(lái)的公司法規(guī)范和制度未能充分考慮適應(yīng)本土國(guó)情，因而存在“先天養(yǎng)分不足”“理論基礎(chǔ)偏弱”的弊端。(69)參見(jiàn)陳甦： 《體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。即便經(jīng)歷了近三十年的發(fā)展完善，公司立法在表層結(jié)構(gòu)要素層面已經(jīng)越來(lái)越趨同于公司法制發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法，但從深層結(jié)構(gòu)角度來(lái)看，公司法治的完善尤其是“獨(dú)特性”的尋找和建構(gòu)尚是“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”。(70)參見(jiàn)陳甦： 《我國(guó)公司立法的理念變遷與建構(gòu)面向》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2022年第3期。

回顧改革開(kāi)放四十年來(lái)的公司法治實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)深層結(jié)構(gòu)要素在很大程度上影響了公司法的實(shí)踐運(yùn)作。比如公司法領(lǐng)域的民主理念和民主機(jī)制并不發(fā)達(dá)，盡管存在股東會(huì)決議、董事會(huì)決議等機(jī)制，但控股股東或?qū)嶋H控制人“操控”公司重大事項(xiàng)決策并損害公司利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生；股東權(quán)利觀念雖然有所發(fā)展但并不成熟，小股東多屬于“沉默的大多數(shù)”，對(duì)于以法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益往往缺乏足夠的熱情，而大股東往往也缺乏尊重小股東權(quán)利和公司權(quán)利的觀念，在實(shí)踐中存在類型多樣、形態(tài)復(fù)雜的權(quán)利侵害行為；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所推崇的勤勉化、專業(yè)化、信義化等“問(wèn)責(zé)”理念并未得到充分貫徹，公司的董事、高管、監(jiān)管等往往難以按照公司法立法者預(yù)期發(fā)揮自身職責(zé)，致使公司治理機(jī)制普遍失靈；而在公司行為監(jiān)管領(lǐng)域，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)有時(shí)也錯(cuò)位理解“政府和市場(chǎng)關(guān)系”，不當(dāng)運(yùn)用政府干預(yù)手段，卻在一定程度上忽視了市場(chǎng)自我治理機(jī)制的重要性。

注意到上述問(wèn)題之后，有必要通過(guò)積極的制度改革去對(duì)之加以變革修正，否則公司法制的現(xiàn)代化必然難以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這必然涉及對(duì)于公司法深層結(jié)構(gòu)要素和表層結(jié)構(gòu)要素關(guān)系的系統(tǒng)思考和根本調(diào)整。在某種程度上來(lái)說(shuō)，對(duì)于上述問(wèn)題的全面反思屬于公司法“憲政主義”層面的檢討，實(shí)際上需要對(duì)支撐現(xiàn)代公司法發(fā)展的“憲制基本原則”加以分析，這往往更多涉及公司法深層結(jié)構(gòu)要素的改造和完善。例如，在施天濤教授看來(lái)，“現(xiàn)代公司就是一個(gè)國(guó)家的縮影”，“公司治理如同國(guó)家治理”，尤其要從協(xié)商性、問(wèn)責(zé)性、可疑性三個(gè)維度批判既有公司法制的制度缺陷、體系失衡、理論不足。公司治理需要更為深入地貫徹憲制思想，才能更好地解決公司治理痼疾、提升公司治理水平。(71)參見(jiàn)施天濤： 《公司治理中的憲制主義》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第4期。

(二) 完善路徑

對(duì)于中國(guó)公司法的全面修改而言，在檢討規(guī)范增刪、制度調(diào)整、體系優(yōu)化等問(wèn)題之外，也應(yīng)充分關(guān)注影響我國(guó)公司法發(fā)展的“深層結(jié)構(gòu)”要素。當(dāng)然，對(duì)于“深層結(jié)構(gòu)”要素的關(guān)注不是談?wù)摮橄蟮恼斡^念、經(jīng)濟(jì)邏輯、文化倫理等，而是必須立足本土實(shí)際、考慮現(xiàn)實(shí)國(guó)情，充分考慮當(dāng)下歷史階段影響公司法發(fā)展的相關(guān)深層因素，并在此基礎(chǔ)上探討公司法改革的重點(diǎn)方向。具體而言，必須深刻認(rèn)識(shí)到我國(guó)社會(huì)主要矛盾的深刻變化以及經(jīng)濟(jì)體制改革的核心要求，在處理市場(chǎng)和政府的關(guān)系、理解資本的功能及其界限、建構(gòu)要素市場(chǎng)化配置機(jī)制、建立公平競(jìng)爭(zhēng)秩序等方面要充分貫徹落實(shí)“市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的原則要求；公司治理領(lǐng)域也有必要貫徹“中國(guó)特色社會(huì)主義民主”理念的基本要求，通過(guò)合理的公司法制度設(shè)計(jì)促成股東民主權(quán)利的有效貫徹，在強(qiáng)化民主多數(shù)決的基礎(chǔ)上完善小股東權(quán)利保護(hù)機(jī)制，建構(gòu)有中國(guó)特色的公司民主法律制度體系；必須理解公司法在一定程度上重組了黨組織和商業(yè)組織的關(guān)系，也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到公司社會(huì)責(zé)任、設(shè)立黨組織、職工參與治理在當(dāng)代中國(guó)政治傳統(tǒng)中的重要意義；在文化倫理層面，充分考慮中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)于公司法的影響，關(guān)注“關(guān)系社會(huì)”“人情邏輯”“面子文化”對(duì)于公司治理可能造成的約束，以積極的制度建設(shè)促成國(guó)人“組織觀念”“權(quán)利理念”的生成。同時(shí)，公司法的修改也應(yīng)當(dāng)對(duì)深層結(jié)構(gòu)要素進(jìn)行“甄別”，“剔除”不良?xì)v史要素，“落實(shí)”新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)基本要求。

結(jié)合我國(guó)公司法制度構(gòu)造和實(shí)踐情況來(lái)看，以下幾個(gè)方面需要在公司法全面修訂過(guò)程中重點(diǎn)推進(jìn)相應(yīng)改革，以推動(dòng)公司法深層結(jié)構(gòu)的觀念轉(zhuǎn)變和表層建構(gòu)的制度完善：

一是強(qiáng)化股東權(quán)利意識(shí)。積極的權(quán)利觀念是法治社會(huì)健康發(fā)展的基石，公司法領(lǐng)域權(quán)利觀念的發(fā)達(dá)也是公司法制現(xiàn)代化必不可少的深層推動(dòng)因素。股東是推動(dòng)公司營(yíng)業(yè)事業(yè)發(fā)展最為重要的主體，股東的權(quán)利意識(shí)是股東權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)，股東權(quán)利保護(hù)也是公司法立法的基本目標(biāo)和重要使命。(72)團(tuán)體法視角下對(duì)于股權(quán)權(quán)利的理論反思參見(jiàn)葉林： 《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個(gè)團(tuán)體法視角的觀察》，載《法學(xué)家》2010年第4期。應(yīng)當(dāng)意識(shí)到股東的權(quán)利意識(shí)不僅包括小股東積極維護(hù)自身合法權(quán)益的內(nèi)容，也包括大股東或控股股東尊重小股東權(quán)利的要求。兩者實(shí)際上缺一不可、相輔相成，如果沒(méi)有小股東積極爭(zhēng)取權(quán)利保障，股東權(quán)利保護(hù)無(wú)從談起，如果大股東沒(méi)有尊重小股東權(quán)利的意識(shí)，股東權(quán)利保護(hù)、股東權(quán)利實(shí)現(xiàn)則會(huì)陷入艱難局面。公司法的全面修改需要回歸“權(quán)利法路徑”，落實(shí)“權(quán)利法邏輯”。

二是增強(qiáng)股東民主觀念。公司畢竟是一種復(fù)合的存在，尤其是在股東人數(shù)眾多的情況下，必須要以民主的機(jī)制來(lái)保障公司決策的合理性。民主是“最不壞”的機(jī)制，在充分運(yùn)用民主機(jī)制的場(chǎng)合下，往往能夠獲得充分考慮大多數(shù)股東利益、對(duì)大多數(shù)股東有利的決議方案。在公司經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)充分地運(yùn)用民主機(jī)制來(lái)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)管理。但目前的情況來(lái)看，在公司治理實(shí)踐當(dāng)中，民主意識(shí)的淡薄和民主機(jī)制的弱化已經(jīng)成為中國(guó)公司治理的痼疾。如果這些問(wèn)題不能解決的話，很多公司依然會(huì)陷入少數(shù)控股股東操控的局面，大多數(shù)小股東的權(quán)利可能難以得到有效的保障。(73)參見(jiàn)趙旭東： 《中國(guó)公司治理制度的困境與出路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。因此，增強(qiáng)股東民主觀念、完善股東民主機(jī)制也應(yīng)當(dāng)是公司法改革的重要內(nèi)容，也是落實(shí)公司法深層結(jié)構(gòu)要素的基本要求。

三是落實(shí)信義義務(wù)約束。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)離不開(kāi)市場(chǎng)主體的誠(chéng)實(shí)信用觀念，股東權(quán)利的保護(hù)和股東民主機(jī)制的強(qiáng)化同樣需要相關(guān)主體對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用原則的尊重和落實(shí)。在公司法領(lǐng)域，不管是對(duì)公司董事、高管的限制，還是對(duì)大股東和實(shí)際控制人的約束，信義義務(wù)始終是最為重要的制度機(jī)制，反映了誠(chéng)實(shí)信用原則在公司治理領(lǐng)域的根本要求。(74)參見(jiàn)王建文： 《論我國(guó)建構(gòu)控股股東信義義務(wù)的依據(jù)與路徑》，載《比較法研究》2020年第1期；陳鳴： 《董事信義義務(wù)轉(zhuǎn)讓的法律構(gòu)造——以美國(guó)判例法為研究中心》，載《比較法研究》2017年第5期。我國(guó)公司法雖然規(guī)定了信義義務(wù)條款，但由于深層結(jié)構(gòu)要素的影響，其并沒(méi)有得到很好的貫徹落實(shí)，并未對(duì)董事、高管乃至大股東形成有效約束。在公司法改革的背景下，必須認(rèn)識(shí)到信義義務(wù)在現(xiàn)代公司法體系下的重要地位，充分發(fā)揮其制度功能，并通過(guò)司法判例的累積、學(xué)術(shù)研究的歸納不斷將其加以具體化和實(shí)質(zhì)化，使信義義務(wù)條款能夠真正化為“活法”條款。

四是完善法律責(zé)任機(jī)制。無(wú)論是股東權(quán)利保護(hù)、股東民主貫徹還是信義義務(wù)強(qiáng)化，最終都必須落實(shí)到法律責(zé)任機(jī)制層面。實(shí)踐中一些公司事務(wù)參與主體的法律責(zé)任觀念往往比較淡薄，在從事?lián)p害公司利益和股東利益行為的時(shí)候往往并不考慮法律后果。而公司法中的法律責(zé)任規(guī)范條款也不夠完善，尤其是公司治理的問(wèn)責(zé)和追責(zé)機(jī)制失靈或扭曲，往往難以對(duì)違法違規(guī)行為加以有效的規(guī)范約束，這也是當(dāng)下公司法發(fā)展面臨困境的重要原因之一。“針對(duì)問(wèn)責(zé)與追責(zé)機(jī)制的扭曲失靈，應(yīng)重新審視和調(diào)整公司治理的歸責(zé)原則和追責(zé)機(jī)制，基本的改革思路是從集體責(zé)任到個(gè)人責(zé)任，從身份責(zé)任到行為責(zé)任，從關(guān)注形式到重視實(shí)質(zhì)，要基于不同機(jī)構(gòu)和人員的實(shí)際行為和主觀過(guò)錯(cuò)，追究其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！?75)見(jiàn)前注〔73〕，趙旭東文，第103頁(yè)。必須強(qiáng)化公司法領(lǐng)域的法律責(zé)任機(jī)制，使得從事違法違規(guī)行為的主體都需要承擔(dān)具體化、合比例的法律責(zé)任，而這是保障公司法有效實(shí)施最為重要的制度機(jī)制，也是當(dāng)前環(huán)境下強(qiáng)化股東權(quán)利保護(hù)、促進(jìn)公司法制完善的可行路徑。

可以說(shuō)，成熟的公司法本身代表了一種先進(jìn)的商業(yè)文明觀念。在中國(guó)公司法修訂的過(guò)程中，不僅要關(guān)注表層結(jié)構(gòu)要素的完善，更應(yīng)關(guān)注深層結(jié)構(gòu)要素的影響，特別是應(yīng)當(dāng)充分反思新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系下公司法的歷史使命和功能定位，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)具有本土特色并充分反映新時(shí)代中國(guó)商業(yè)文明觀的現(xiàn)代化公司法體系。