周桂雪，李小愷

（1.中國政法大學(xué)，北京100088；2.南京森林警察學(xué)院，江蘇 南京 210023）

2020年8 月，最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《委托鑒定審查規(guī)定》），其目的主要在于：回應(yīng)2017年中央深改組審議通過的《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定體制的實施意見》規(guī)范委托鑒定及技術(shù)性證據(jù)審查等要求，確?！睹袷略V訟法》及2019年最高人民法院修改的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）有關(guān)鑒定委托及鑒定人參與訴訟活動規(guī)范的正確實施，解決司法實踐中的突出問題，促進人民法院委托鑒定工作對審判、執(zhí)行工作的保障作用和對鑒定活動的監(jiān)督、評價和指引功能[1-2]?！段需b定審查規(guī)定》第11條第（2）款則直接表明對不明確鑒定意見的否定評價及處置方案，根據(jù)對既往司法實踐案例的回顧和以上相關(guān)條文的梳理，該款規(guī)定具體包括如下三層意義：第一，對鑒定過程完整性的界定與鑒定意見（結(jié)論部分）的表述建立聯(lián)系。同一認定型鑒定意見須具有確定性；根據(jù)既往司法實踐案例，這種確定性是指鑒定人對委托的同一認定型鑒定事項直接作出“肯定同一”或“否定同一”的回答，不能是“模糊的”傾向性意見[3]，否則將被視為未完成鑒定事項。第二，部分規(guī)定了對于不確定性鑒定意見的處置方案。首先要求受委托的鑒定方對原鑒定事項進行補充鑒定或重新鑒定；若補充鑒定或重新鑒定仍不能作出確定性鑒定意見，法院責(zé)令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。第三，對不確定性鑒定意見的法律效力問題未作明確規(guī)定。在補充鑒定或重新鑒定后仍未得出確定性鑒定意見時，法院應(yīng)在程序上如何處置委托事項？是繼續(xù)委托其他鑒定機構(gòu)進行鑒定，還是放棄對該鑒定事項的委托，對已經(jīng)獲取的鑒定意見不予采納，還是酌情采納已獲得的鑒定意見？《委托鑒定審查規(guī)定》未對此進行申明。但是，結(jié)合新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十九條規(guī)定：“因鑒定意見不明確……需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行承擔(dān)?！鼻笆霾淮_定性鑒定意見仍然可以采納，但可能要求鑒定人出庭。而鑒定人出庭是否作為不確定性鑒定意見可采性的必要條件并未作出規(guī)定。綜上，《委托鑒定審查規(guī)定》第11條第（2）款否定了不確定性鑒定意見的完整性，但卻未對該鑒定意見的證據(jù)能力進行徹底否定，語焉不詳。由于本次研究重在闡析《委托鑒定審查規(guī)定》第11條第（2）款背后的實質(zhì)問題和改進路徑，在展開具體的研究之前，首先明確兩點：在無特別說明的情況下，（1）本文中所涉及的鑒定問題僅指同一認定型的鑒定；（2）僅在民事訴訟場域下展開問題的探討。

1 鑒定意見明確性要求的原因分析

《委托鑒定審查規(guī)定》第11條第（2）款的核心意旨是要求鑒定意見具有明確性。這一規(guī)定體現(xiàn)出法院對解決認證困難和爭議的一種努力，試圖將不確定性意見的認證難題在委托鑒定環(huán)節(jié)加以解決。然而其意旨又與2005年全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條將原稱謂“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”的立法意旨有沖突之嫌：明確性要求鑒定所得結(jié)論具有確定性；而確立“鑒定意見”之稱謂的立法目的恰恰在于否認鑒定結(jié)論的絕對客觀性和確定性，要求審判中對該類證據(jù)進行充分質(zhì)證和審核[4]。那么，法院方為何對鑒定意見的明確性如此強調(diào)，以至于在新《民事證據(jù)規(guī)定》之后又專門頒布《委托鑒定審查規(guī)定》加以重申和細化？從司法實踐角度考慮，法官、鑒定人、當事人及其辯護人在事實認定中的內(nèi)在張力，共同促成了作為事實認定者的法官對于鑒定意見的明確性提出要求。

1.1 不確定性意見存在更大的錯誤風(fēng)險

當今，聲稱任何一種鑒定不會出錯已為謬談，這不斷被實踐中的涉鑒錯案、“同案不同鑒”、專家輔助人與鑒定意見對立以及民間和政府的研究結(jié)果所證實①（a）實踐錯案中反映出的鑒定錯誤：如美國“無辜者計劃”中昭雪的案例。迄今為止，美國已有375人通過DNA測試被證明無罪，其中包括21名死刑犯。其中很多案件涉及到鑒定錯誤。參見：INNOCENCE PROJECT.Exnerate the innocence[EB/OL].[2021-10-07].Exonerate-Innocence Project.國內(nèi)也有學(xué)者就錯案中存在鑒定問題的情況作出統(tǒng)計，結(jié)果顯示，存在鑒定錯誤和鑒定缺陷的案件分別占8%和20%。參見：何家弘，何然.刑事錯案中的證據(jù)問題——實證研究與經(jīng)濟分析[J].政法論壇，2008（2）：10.（b）學(xué)者有關(guān)鑒定錯誤率的研究：國外SAKS等人通過對能力驗證結(jié)果的調(diào)查，對各類鑒定意見的錯誤率作出統(tǒng)計。參見：張翠玲，譚鐵軍.基于貝葉斯統(tǒng)計推理的法庭證據(jù)評價[J].刑事技術(shù)，2018，43（4）：265-271；張翠玲.論法庭科學(xué)證據(jù)評估及鑒定意見表述[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報（自然科學(xué)版），2017（1）：41-42.（c）政府層面有關(guān)鑒定錯誤率的研究：美國國家科學(xué)院以及美國總統(tǒng)技術(shù)顧問委員會也分別于2009年和2016年發(fā)布報告，涉及到對傳統(tǒng)法庭科學(xué)的科學(xué)可靠性和錯誤率問題的探討，均指出傳統(tǒng)法庭科學(xué)在作出結(jié)論時不應(yīng)夸大其詞，應(yīng)作出與鑒定結(jié)果的準確性相當?shù)恼f明；很多傳統(tǒng)法庭科學(xué)鑒定項目只是缺乏對錯誤率的足夠研究和統(tǒng)計，并不代表不會出錯，反而可能因此受到更多人為因素的影響而造成鑒定結(jié)論錯誤。參見：美國國家科學(xué)院國家研究委員會.美國法庭科學(xué)的加強之路[M].王進喜，等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：117-246；WILLIAM C T，JOELLE V，F(xiàn)RANCO T，et al.獨特性之后：法庭科學(xué)意見的演進[J].汪諸豪，譯.證據(jù)科學(xué)，2018，26（4）：503-513.（d）同案不同鑒：司法實踐中已多次出現(xiàn)相同案件事實，多次鑒定出現(xiàn)結(jié)論不同甚至截然相反的情況，典型的如2003年黃靜死亡原因鑒定，香港龔如心和王廷歆“豪門爭產(chǎn)案”中的簽名筆跡鑒定等。參見：郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：2.。就目前而言，不確定性同一認定意見出錯率可能會更高。首先，每一種鑒定類型都存在一定的錯誤率，受到技術(shù)類型與鑒定條件的影響。據(jù)統(tǒng)計，聲紋鑒定錯誤率高達63%，筆跡鑒定錯誤率約為40%，指紋鑒定的錯誤率約為4%～6%[5]，DNA分型的錯誤率約為1%～2%[6]。而目前出具傾向性鑒定意見的多為出錯率本身就很高的筆跡鑒定等經(jīng)驗型鑒定，不確定性意見本身就代表對結(jié)論準確性的較低評價，因而若貿(mào)然采信，則風(fēng)險較高。其次，傾向性鑒定意見多基于條件欠佳的鑒定材料，具有較高的鑒定難度，更加依賴鑒定人的主觀判斷，也就更容易受到認知偏差的影響[7]。而目前鑒定主體對影響準確認知因素的認識、控制、防范能力明顯不足[8]，因此，鑒定意見的科學(xué)可靠性有待審查。但鑒定中的認知偏差無論多么巨大，以及將帶來何種錯誤風(fēng)險，法官往往無法知悉，極易因誤鑒而導(dǎo)致誤判。最后，在主觀方面，鑒定主體可能因道德失范而出具傾向性鑒定意見，可信性受到影響。一方面，可能出現(xiàn)鑒定人缺乏責(zé)任心的鑒定，在不具有充分依據(jù)的情況下，以傾向性鑒定意見塞責(zé)，導(dǎo)致鑒定出錯風(fēng)險增加[9]；另一方面可能存在虛假鑒定，如“金錢鑒定”“人情鑒定”等[10]，以出具傾向性鑒定意見作為混淆視聽來逃避責(zé)任②現(xiàn)實中還存在一種例外情況，難以歸入上述范疇：一些當事人出于自身利益和不正當目的，通過投訴和上訪、“鬧鑒”等方式對鑒定人和鑒定機構(gòu)進行打擊，使鑒定主體的鑒定行為趨于“保守”。有時，鑒定對象本身并不復(fù)雜，但是由于案情復(fù)雜，周期長，牽涉面廣，當事人“難纏”，鑒定人和鑒定機構(gòu)為了最大限度地降低自身的責(zé)任風(fēng)險，免去不必要麻煩，可能會選擇出具傾向性鑒定意見。參見：王連昭.筆跡鑒定意見書表述規(guī)范實證研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2019，31（5）：57-64.。

1.2 當事人對不確定性鑒定意見的爭議較大

根據(jù)筆者對既往民事訴訟案件的調(diào)查，一旦出具傾向性鑒定意見，基本都會引起不利一方當事人的質(zhì)疑抗辯。根據(jù)對2013—2020年民事案件中二審與一審案件涉鑒比的一份不完全統(tǒng)計結(jié)果（表1）可以推知，由不確定性鑒定意見引起的上訴率遠遠高于其他類型鑒定意見引起的上訴率。如果該鑒定事項是證明案件主要爭議事實的依據(jù)，不確定性鑒定意見經(jīng)常成為當事人爭論的焦點，一方當事人往往提出不應(yīng)采納鑒定意見或者要求重新鑒定，另一方當事人則對于利己的鑒定意見加以維護，極力強調(diào)其科學(xué)性與合法性。實踐中反對方當事人對傾向性鑒定意見的抗辯理由主要有三種：一是認為與確定性鑒定意見相比，傾向性鑒定意見證明力有限，不夠可靠，建議法庭對其證明力進行裁量；二是否認傾向性鑒定意見的可采性，辯稱該類鑒定意見不夠明確，不具備客觀性、科學(xué)性、合法性，不應(yīng)采納，或者認為在不具備其他證據(jù)印證的情況下，傾向性鑒定意見不具備可采性；三是在提出傾向性鑒定意見不具備可采性或證明力欠缺的同時，對鑒定主體資質(zhì)、鑒定程序、鑒定材料、鑒定內(nèi)容依據(jù)及鑒定書的格式等問題提出質(zhì)疑。面對當事人的質(zhì)疑，實踐中法官的處理方式主要有四種：一是法庭直接宣布是否采納異議和采納傾向性鑒定意見，并給出相應(yīng)的理由；二是要求鑒定人以書面方式回答質(zhì)疑；三是要求鑒定人出庭接受質(zhì)證；四是對有爭議的鑒定意見進行補充鑒定或重新鑒定。在認證結(jié)果及依據(jù)上，主要呈現(xiàn)三種處理方式：一是認為鑒定人具備鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，采納傾向性意見；二是由于一方當事人在鑒定事項上未盡到法定舉證義務(wù)，導(dǎo)致不確定性鑒定意見，承擔(dān)不能舉證或拒不配合的不利法律后果，基于舉證責(zé)任分配代替對傾向性鑒定意見的直接判斷；三是通過與其他證據(jù)印證，決定是否采納鑒定意見。

表1 涉及鑒定意見民事審判案件同期二審/一審數(shù)量比③計算方法為：利用OpenLaw裁判文書檢索平臺[EB/OL].[2021-10-07].http://openlaw.cn/mobile/?from=weixin.mp#page/judgem ent.jsp.以判決書為搜索樣本對象，涉傾向性鑒定意見比率（二審/一審）=滿足搜索條件為“傾向性鑒定意見&二審&民事”案件數(shù)量/滿足搜索條件為“傾向性鑒定意見&一審&民事”案件數(shù)量；涉鑒定意見比率（二審/一審）=滿足搜索條件為“鑒定意見&二審&民事”案件數(shù)量/滿足搜索條件為“鑒定意見&一審&民事”案件數(shù)量。首先，一般二審民事案件基數(shù)明顯少于同期一審案件基數(shù)；其次，經(jīng)過對大量民事判決書的研讀發(fā)現(xiàn)，一般二審涉鑒的案件在一審中都就相同事項展開了鑒定，二審中要對一審鑒定意見認證情況進行評估，只有少數(shù)啟動了重新鑒定，一審的鑒定意見往往成為二審的上訴事由之一。在此前提下，表中一、二審比例對比情況可以一定程度上反映不確定性鑒定意見產(chǎn)生爭議之大。同時需要說明的是，此處采用關(guān)鍵詞“鑒定意見”、“傾向性鑒定意見”進行搜索具有一定局限性，由于判決書表述的差異，可能會遺漏一些涉及（不確定性）鑒定意見的案件；套入上述公式中的案件數(shù)量直接采用搜索結(jié)果顯示的數(shù)量，忽略了少數(shù)重復(fù)、無效判決書的影響。

總體看來，盡管有關(guān)傾向性鑒定意見的爭議較大，但是質(zhì)疑力、釋疑力不足。在質(zhì)證方面，提出質(zhì)疑的一方當事人很難在專業(yè)技術(shù)上對鑒定意見提出實質(zhì)性和有力的反駁依據(jù)；鑒定人在鑒定意見的論證和對當事人質(zhì)疑的回復(fù)上，有的作了詳細的技術(shù)上的闡釋說明，但是有的則較為粗略、概括，有流于形式之嫌。

1.3 不確定性鑒定意見增加認證的難度

目前，法官對傾向性鑒定意見的認證主要借助訴訟中的各種程序規(guī)則來實現(xiàn)，直面鑒定技術(shù)進行實質(zhì)性審查對法官來說實非易事。實際案例中，法官采信傾向性鑒定意見的情況居多，其采信的技術(shù)性理由闡釋一般僅限于對鑒定人論據(jù)的重述；而不采信鑒定意見基本都不是基于技術(shù)性審查的結(jié)果。通過將傾向性鑒定意見與確定性鑒定意見相對比，說明了鑒定人對結(jié)論確信強度較低，意味著鑒定意見出錯的可能性更大。造成確信性不足的原因或是由于鑒定材料自身的局限性，或是由于鑒定主體技術(shù)水平不足，那么，作為“門外漢”的法官如何跨越這兩重障礙，以實現(xiàn)對鑒定意見的可靠性作出準確評價？此時，對于具體的技術(shù)疑點，訴訟立場上超脫的法官卻難以俯視技術(shù)問題的全景來作出準確判斷。此外，目前民事案件中出具傾向性鑒定意見較多的鑒定類型是筆跡鑒定（人身同一認定或書寫時間鑒定），屬于典型的經(jīng)驗型鑒定意見，作為證據(jù)評價的法官，如何穿透鑒定人一定程度上無法向外行精準解釋的技能性、更大范圍的主觀判斷空間來判斷鑒定意見的真實性呢？這無疑給法官證據(jù)評價又增加了一重困難。

2 規(guī)則實施的實際影響和潛在風(fēng)險

2020年9月1 日起，《委托鑒定審查規(guī)定》開始實施，由于距離規(guī)定發(fā)布時間較短，從目前公布的裁判文書上，沒有足夠依據(jù)評判其11條（2）款規(guī)定的實際約束力。但通過對鑒定委托過程的實證考察④筆者主要通過對國內(nèi)一些大型鑒定機構(gòu)的調(diào)查訪問以及既有研究文獻中所述的相關(guān)情況進行實證分析。，更可以發(fā)現(xiàn)該款規(guī)定產(chǎn)生的實際效果和潛在風(fēng)險，這集中體現(xiàn)在鑒定主體和法院/法官在鑒定委托問題上的應(yīng)對或遭遇。

2.1 鑒定主體對民事鑒定委托的應(yīng)對

針對《委托鑒定審查規(guī)定》第11條（2）款規(guī)定，經(jīng)過審查和風(fēng)險評估，鑒定機構(gòu)對可能出具不確定性鑒定意見的送檢案件，可能作出以下幾種處置方案。一是鑒定機構(gòu)與委托法院協(xié)商，告知其不能出具確定性鑒定意見，就是否接受非確定性鑒定意見征求法院意見。如果法院明確不接受非確定性鑒定意見，鑒定機構(gòu)直接作退案處理⑤如果在受理之前發(fā)現(xiàn)不具備得出確定性結(jié)論條件的，司法鑒定機構(gòu)可能直接拒絕受理，依據(jù)為《司法鑒定程序通則（2016）》（司法部令第132號）第十五條規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：……（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分……（五）鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或技術(shù)能力的?！币约暗?7條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)決定不予受理鑒定委托的，應(yīng)當向委托人說明理由，退還鑒定材料?！焙芏噼b定得出結(jié)論的性質(zhì)不能在委托受理的初步審查中確定，受理以后在鑒定過程中才發(fā)現(xiàn)不能夠得出確定性結(jié)論，此時司法鑒定機構(gòu)可能會選擇終止鑒定。依據(jù)為《司法鑒定程序通則（2016）》（司法部令第132號）第二十九條所規(guī)定的內(nèi)容，司法鑒定機構(gòu)在鑒定過程中，有下列情形之一的，可以終止鑒定：“（一）發(fā)現(xiàn)有本通則第十五條第二項至第七項規(guī)定情形的……終止鑒定的，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當書面通知委托人，說明理由并退還鑒定材料?！?。有時法院送檢的鑒定材料確實條件極差，且沒有其他材料可供補充，審判中又亟須對該專門性問題進行解答，法院可能會同意出具非確定性鑒定意見。如果后續(xù)又獲取到其他鑒定材料，法院可能會要求補充鑒定。二是要求法院補充鑒定材料，直至鑒定材料滿足出具確定性鑒定意見的標準，方可受理鑒定⑥根據(jù)《司法鑒定程序通則（2016）》（司法部令第132號）第十四條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當對委托鑒定事項進行審查。對屬于本機構(gòu)司法鑒定業(yè)務(wù)范圍，鑒定用途合法，提供的鑒定材料能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當受理。對于鑒定材料不完整不充分，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機構(gòu)可以要求委托人補充；經(jīng)補充后能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當受理?！币约捌涞谑鍡l規(guī)定：“具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：……（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分……（五）鑒定要求超出本機構(gòu)技術(shù)條件或技術(shù)能力的。”。一旦法院拒絕補充材料或者補充材料后仍不滿足出具確定性鑒定意見條件的，則作退案處理。三是遵照技術(shù)標準及法律規(guī)定，直接退案或作出無法判斷的結(jié)論。委托受理環(huán)節(jié)或鑒定過程中，發(fā)現(xiàn)鑒定條件只滿足非確定性鑒定意見標準的，則退案或出具無法判斷的結(jié)論。四是升降格為確定性鑒定意見。出于利益考慮或者委托人的催促，一些鑒定機構(gòu)可能在鑒定材料不充分的條件下作出肯定同一或否定同一的確定性鑒定意見。

總體來看，在案件受理環(huán)節(jié)，鑒定人為了規(guī)避風(fēng)險，可能憑借司法行政機關(guān)的相關(guān)規(guī)定和司法實踐中摸索出來的“弱者武器”反制法院與法官[11]，對于可能出具不確定性鑒定意見的民事案件委托的受理，慎之又慎。另一方面也可以看到，一些民事審判中，鑒定事項涉及到事實認定的關(guān)鍵問題，此時，盡管只能出具不確定性鑒定意見，對于法官來說終究是有勝于無的。故在現(xiàn)實委托中，還是有相對于規(guī)定條款作出妥協(xié)的情形，存在委托受理環(huán)節(jié)中協(xié)商模式。

2.2 法院委托鑒定面臨的困境及風(fēng)險

由于新《民事證據(jù)規(guī)定》和《委托鑒定審查規(guī)定》對出具確定性鑒定意見的單向度硬性要求，帶來鑒定主體的如上反制策略。這將給作為委托方的法院帶來困境和風(fēng)險。

第一，法院委托鑒定將變得更加困難。一方面，由于前述規(guī)定，參照出具確定性鑒定意見的技術(shù)標準，一部分鑒定條件只夠出具不確定性鑒定意見的材料將被退回，導(dǎo)致可受理的鑒定范圍縮小。另一方面，考慮到一些復(fù)雜案件中可能存在當事人故意“鬧鑒”、投訴、上訪等風(fēng)險，以往鑒定人更傾向于出具非確定性鑒定意見，以降低自身責(zé)任風(fēng)險。現(xiàn)囿于出具確定性鑒定意見的規(guī)則要求，對這一部分風(fēng)險較高的案件，鑒定機構(gòu)可能直接退案。這些情況將導(dǎo)致一些案件事實認定困難，也可能因而引起當事人的“纏訴”。

第二，增加一部分涉鑒案件審判期限隱性超期的風(fēng)險。由于鑒定期限不計入審判期限，委托鑒定的周折和拖延易造成審判期限隱性超期。其一，對于鑒定條件不夠充分的鑒定材料，遭受鑒定機構(gòu)退案的幾率較大，特別是法院堅持不接受非確定性鑒定意見的情況，這就需要重復(fù)選擇鑒定機構(gòu)并委托鑒定的程序，耗費大量時間；其二，鑒定機構(gòu)為了達到出具確定性鑒定意見的要求，對于鑒定條件達不到標準的，會要求法院補充材料。根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)?！倍a充調(diào)取鑒定材料和組織雙方當事人質(zhì)證都將消耗大量的時間成本，不止一次補充材料的情況更是如此。若遇到當事人拒不配合等情況，將耗費更多的時間。鑒定的隱性超期將加劇審判期限隱性超期[12]。其三，若鑒定機構(gòu)出具了傾向性鑒定意見，根據(jù)《委托鑒定審查規(guī)定》第11條（2）款，可能后續(xù)需要補充鑒定或重新鑒定，這也將導(dǎo)致審判期限大幅度延長，致使審判效率低下。

第三，多次鑒定增加鑒定意見認證困難。由于鑒定人出具傾向性鑒定意見可能會引起啟動后續(xù)的補充鑒定或重新鑒定。補充鑒定和重新鑒定都可能導(dǎo)致鑒定意見的改變，特別是重新鑒定，已被實證研究證明容易出現(xiàn)大面積沖突[9]。當多次鑒定后的結(jié)論相互矛盾，法官認證將更加困難。盡管新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條規(guī)定了“重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)”，但是仍然無法消除之前的鑒定意見對法官心證過程的影響。從重新鑒定啟動的原因來看，非確定性鑒定意見畢竟不同于鑒定出現(xiàn)重大缺陷、錯誤的情形，當前后鑒定意見出現(xiàn)差異時，孰對孰錯，不好一概而論。故將新《民事證據(jù)規(guī)定》第四十條的規(guī)定適用于此種情形并不盡然合理。而從以往的涉鑒司法實踐經(jīng)驗來看，相互沖突的鑒定意見也為當事人的投訴、纏鬧行為提供了理由，往往隱藏著風(fēng)險。

第四，對非確定性鑒定意見直接升格為確定性意見的，將增加事實認定的錯誤風(fēng)險。這種鑒定意見明顯違背了科學(xué)對準確性表述的要求，實際依據(jù)與結(jié)論確定性差距較大。鑒定書中掩蓋了不確定性信息，極易因表述偏差導(dǎo)致法官的認知偏差，使法官在審查認證時不能保持應(yīng)有的警惕性、正確認識其可靠性，進而難以充分盡到審查責(zé)任，易造成錯誤采信。而鑒定錯誤可能導(dǎo)致審判錯誤。

由此可見，最高人民法院頒布規(guī)則中對鑒定意見明確性的規(guī)定，實際上并不能有效解決鑒定意見的適用困境，反而增加了成本耗費和認證困難，同時也造成了現(xiàn)實應(yīng)用與規(guī)范的沖突、規(guī)范與技術(shù)標準的沖突，迫使各鑒定參與方在實踐中重新磨合與構(gòu)建適應(yīng)策略。

3 鑒定意見明確性與科學(xué)性的調(diào)和路徑

科學(xué)性要求鑒定意見表述為非確定性，而法院以確定性表述規(guī)定鑒定意見的明確性，兩者之間存在明顯沖突。這種沖突表面上體現(xiàn)在鑒定意見的表述形式，實際上是證據(jù)審查適用方式與鑒定意見信息傳遞之間難以協(xié)同。如何實現(xiàn)兩者的協(xié)同？對于該問題的解決，程序制度保障固然重要，但科學(xué)實體層面的跨界溝通必不可少。因此，需要重新思考科學(xué)性與明確性的表現(xiàn)方式，重構(gòu)科學(xué)性與明確性的實現(xiàn)方法，并以相關(guān)程序、技術(shù)制度等作為配套設(shè)施，方能實現(xiàn)從科學(xué)事實到法律事實發(fā)現(xiàn)的有效銜接。

3.1 鑒定系統(tǒng)：增進鑒定意見的科學(xué)性和透視度

從案件事實認定角度，鑒定領(lǐng)域所能做到的明確性是準確表述鑒定結(jié)果，充分披露鑒定過程與依據(jù)信息，增強對于受眾的信息透視度；鑒定領(lǐng)域所能實現(xiàn)的科學(xué)性是保證鑒定意見的科學(xué)有效性。因此，應(yīng)從鑒定方法、結(jié)論表述、結(jié)論論證、過程記錄四個方面協(xié)同鑒定意見科學(xué)性和明確性。

第一，確認和增進鑒定方法的科學(xué)有效性。目前同一認定方法中主觀參與程度較強的經(jīng)驗型鑒定方法比例較高，重要任務(wù)是增強這些方法的可驗證性和準確性。一是將同一認定方法納入計量學(xué)范疇進行規(guī)范，發(fā)展特征價值定量方法，以增強方法的客觀性和可驗證性。二是加強對同一認定方法有效性確認，檢視程序步驟是否得到精確界定，可復(fù)驗性如何，結(jié)果準確率是否滿足司法實踐需要。三是對有效性不足的方法，通過基礎(chǔ)研究加以改進。一方面是通過加強對認知機理和鑒定認知過程的研究來優(yōu)化程序設(shè)計，最大限度減少認知偏差的影響，如采用對鑒定材料的“線性順序披露”以及在檢驗過程中混雜無關(guān)樣本等[13]；另一方面，對準確率不高的方法還需加強基礎(chǔ)研究以實現(xiàn)對特征規(guī)律更加充分和精準的認識。

第二，增強結(jié)論表述的準確性和論證的充分性。表述準確性即是表述內(nèi)容與實際檢驗結(jié)果的接近程度，一方面表現(xiàn)在說明認定事項范圍的邊界準確，另一方面是清晰表述檢驗結(jié)果與真實結(jié)果的距離，即確定性程度需表述清楚。其一，根據(jù)得出結(jié)論的依據(jù)和認定目的劃定認定事項邊界。如果同時借助鑒定知識和鑒定外知識得出結(jié)論⑦參見貝葉斯模型的區(qū)分方法：后驗優(yōu)勢比=似然比（鑒定知識）×先驗優(yōu)勢比（鑒定外知識）。先驗優(yōu)勢比標示在該證據(jù)出現(xiàn)之前對假設(shè)成立與否的評價；后驗優(yōu)勢比是考慮到該新證據(jù)出現(xiàn)之后對于假設(shè)成立與否的評價。在此，以鑒定知識類比純粹技術(shù)角度的鑒定依據(jù)（似然比），鑒定外知識類比先驗優(yōu)勢比。，則往往用于說明來源問題；如果僅僅依據(jù)鑒定知識得出結(jié)論，則一般只能說明的是檢驗材料特征匹配程度或頻率問題。這在以往確定性表述中并未得到精細區(qū)分。其二，基于前面分析，檢驗結(jié)果無法實現(xiàn)確定性，因此，結(jié)論表述采取不確定形式更符合準確性要求。目前研究領(lǐng)域已提議采用多種可能性表述方式，其中基于貝葉斯定理的似然比表述方式備受推崇。但不得不承認，目前很多鑒定方法對于特征價值定量的基礎(chǔ)研究不足，似然比計算中所用的概率賦值實際上是憑借專家經(jīng)驗而給出的數(shù)字[14]，其本質(zhì)仍是欠缺準確性的。由此觀之，對于一些傳統(tǒng)經(jīng)驗型鑒定，定量表述可以作為基礎(chǔ)研究的一個方向，待條件充分時方可采用；根據(jù)目前的研究和實踐，給出估計值并輔以不確定性說明，不失是一種準確且利于溝通的表述方式[15]。在基礎(chǔ)研究不足的情況下，沒有必要追求其能力所不及的定量表述，采取梯度性的定性表述并釋明理由才是可取路徑。

無論是條件成熟后的定量表述還是定性表述，對于法庭實踐而言，傳達信息能力都是有限的，明晰而充分的論證是幫助證據(jù)使用者理解和審查證據(jù)的關(guān)鍵。從實現(xiàn)最佳證據(jù)解釋效果的角度，有效的論證可以集中從“是”和“不是”兩個方向進行，分別列出依據(jù)，最后進行優(yōu)勢比較和可能性的說理評估。從法庭適用角度，簡明、易懂、邏輯清晰的論證有助于鑒定意見的實質(zhì)性審查[16-17]。如果論證效果不佳，法官只能求助于結(jié)論表述的確定性，這時數(shù)字表述反而更具有迷惑性。除了采取合理的論證方式外，論證依據(jù)也要充分注明。宏觀層面包括純粹鑒定領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)和事實、數(shù)據(jù)以及鑒定以外的經(jīng)驗知識或事實依據(jù)；微觀層面需要清晰注明引用的標準、文獻，得出的數(shù)據(jù)結(jié)果，所使用的圖、表、照片等[17]。以上表述方式和論證要求需要通過標準給以清晰界定、說明，一方面是對鑒定人的操作行為進行指導(dǎo)和規(guī)范，另一方面便于鑒定意見審查者參照使用。

第三，全面記錄鑒定實施過程。鑒定實施過程的記錄應(yīng)包括鑒定材料保管鏈條的記錄和鑒定人檢驗過程的記錄。其一，鑒定保管鏈條的記錄應(yīng)清晰完整地記錄鑒定材料的交接、送還為始末的全程流轉(zhuǎn)、保存條件、鑒定材料的數(shù)量與質(zhì)量情況。鑒定材料保管鏈的斷裂將導(dǎo)致鑒定無法實施或鑒定意見無效[18]，故應(yīng)成為鑒定意見審查的內(nèi)容之一；同時，保管鏈的詳細記錄也有助于鑒定主體避免不必要的糾紛[19]。其二，檢驗全程應(yīng)在鑒定記錄中得到充分反映，包括鑒定材料、檢驗環(huán)境、檢驗儀器（包括型號、校準等情況）、結(jié)果輸出、操作程序和方法、鑒定人對于意見的討論與分歧等，影響鑒定結(jié)果的各個環(huán)節(jié)都應(yīng)得到詳細記錄。

已有研究表明，是否遵循一套適當?shù)臋z驗程序決定了鑒定結(jié)果的誤差和錯誤率[12]，鑒定人接收的信息及檢驗材料的次序影響鑒定人認知結(jié)果[4]，而鑒定結(jié)果的意見分歧有助于提醒審查者出現(xiàn)其他情況的可能性及依據(jù)。完善的鑒定記錄制度可以通過鑒定信息的充分披露使鑒定過程公開透明，以“過程導(dǎo)向信任”，增強鑒定意見的可理解性和可接受性[20]。鑒定記錄應(yīng)成為法庭上的備查依據(jù)。

3.2 法院系統(tǒng)：構(gòu)建系統(tǒng)性證據(jù)適用思維模式

在鑒定意見適用上，法院系統(tǒng)的任務(wù)在于正確分析鑒定意見并將其可靠地運用于事實認定之中。這要求法官對鑒定意見的適用必須建立在理性認知的基礎(chǔ)上，遵循教育模式而非遵從模式[21]。因此，必須打破“以鑒代審”的適用方式，從表面形式深入到實質(zhì)內(nèi)容，實現(xiàn)對鑒定意見的全面審查，其輻射范圍不限于鑒定意見本身，應(yīng)包括緊密銜接的三部分：先驗事實的查明和導(dǎo)入、鑒定意見的審查、其他證據(jù)的印證。

3.2.1 查明并導(dǎo)入先驗事實

不管是否適用貝葉斯概率模型，都應(yīng)查明先驗事實以輔助確定待證事項。此處的先驗事實即指涉及待證事項的鑒定外知識，可能源于司法認知、推定或其他背景知識。查明先驗事實一方面用以審查鑒定意見的合理性，另一方面與鑒定意見的內(nèi)容和推理邏輯相結(jié)合，共同導(dǎo)向待證事實。例如，判斷一個人是否為物證來源時，該人在物證形成時是否在世或是否在場的先驗事實起著關(guān)鍵作用[22]；街道濕潤是否源于降雨的事實判斷依賴于當時當?shù)氐慕涤旮怕蔬@一先驗事實的評估[23]。因此，先驗事實是鑒定意見與待證法律事實進行銜接的重要材料來源。在現(xiàn)行同一認定模式下，同一認定結(jié)論可能滲透進一定的先驗事實作為依據(jù)，因此法官需要通過鑒定文書、記錄以及直接詢問鑒定人等方式確認鑒定過程中借助的先驗事實，以避免事實材料的重復(fù)使用，同時用以評價鑒定依據(jù)的充分性[22]。

3.2.2 運用形式與內(nèi)容相融合的鑒定意見實質(zhì)性審查思路

全面的鑒定意見審查既包括鑒定資質(zhì)、鑒定程序、鑒定文書格式等法律形式要件審查，又包括以準確認定事實為直接目的的實質(zhì)性審查，后者是實務(wù)中的難點，常常缺位，故為此處探討之目的。實質(zhì)性審查應(yīng)遵循“問題→物證→意見”的審查思路：首先，依據(jù)邏輯相關(guān)性準確定位待證事實問題。由于待確認的法律事實不同，相同物證可能有不同的用途，決定物證有無必要鑒定以及鑒定類別。例如，刑事案件中的一封恐嚇信，是用作引起正當防衛(wèi)的證據(jù)，還是作為被害人過錯在先的證據(jù)，這決定了是否需要啟動簽名筆跡鑒定[15]。其次，審查鑒定材料的保管鏈。其一，審查物證來源和狀態(tài)，以審查鑒定材料的真實性、合法性，并評估鑒定條件的充分性。其二，審查監(jiān)管和處理情況，以確認鑒定材料在鑒定全程的同一性和鑒定過程的可靠性。其三，審查鑒定意見可靠性。其實質(zhì)是審查鑒定所運用的基本原理和方法是否具有科學(xué)有效性，并可靠地運用于具體鑒定之中。原理和方法的科學(xué)有效性核心在于得出結(jié)果的準確率，可從既有理論研究和實踐中尋找依據(jù)。就目前案件中所涉及的同一認定事項而言，范圍比較固定，故評價任務(wù)的重心在于原理和方法在個案中的具體適用。評價方法是審查鑒定是否遵循一套科學(xué)合理的操作規(guī)程，檢驗過程是否足以推出鑒定結(jié)果。相關(guān)技術(shù)標準和作業(yè)指導(dǎo)書是評價操作是否規(guī)范、結(jié)論依據(jù)是否充分的參考；所遵循的作業(yè)指導(dǎo)書是否符合相關(guān)技術(shù)標準，技術(shù)標準是否符合科學(xué)有效性的基本要求，有時也有審查的必要。完成以上審查內(nèi)容需要法官對鑒定的基本原理有所掌握，再輔以質(zhì)證過程對鑒定意見疑點的揭露與澄清。3.2.3置于邏輯鏈條中進行串并聯(lián)印證

印證應(yīng)與先驗事實配合使用。但與查明先驗事實不同的是，印證僅從鑒定結(jié)果意義上對鑒定意見進行外部審查，在分析順序上置于先驗事實查明和鑒定意見審查之后。這種審查方式是將鑒定意見置于大的證據(jù)群中，基于結(jié)構(gòu)主義視角，在事實認定的邏輯鏈條中進行串并聯(lián)審查[24]。橫向上，是否能夠與其他證據(jù)串聯(lián)、銜接實現(xiàn)同向證明；縱向上，是否能夠與其他證據(jù)相互并聯(lián)，支撐起融貫的事實要件體系。如果任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)矛盾，可向內(nèi)返顧檢視鑒定意見與先驗事實，向外核實查證其他證據(jù)的薄弱環(huán)節(jié)。盡管印證在我國的司法實踐中已成為一種普遍的證據(jù)分析模式，但是就鑒定意見的是審查適用而言，還存在兩點需要改進的問題：一是法官通常預(yù)設(shè)了鑒定意見更高的證明力，鑒定意見本身很少成為印證審查對象，經(jīng)常作為依據(jù)使用，印證中一旦出現(xiàn)矛盾，更傾向于排除其他證據(jù)；二是還很少將印證與先驗事實、鑒定意見進行系統(tǒng)性統(tǒng)合，弱化了對鑒定意見的審查適用效果和事實認定的連貫性。

3.3 制度系統(tǒng)：程序和技術(shù)配套措施的跟進

實現(xiàn)上述對鑒定意見的實質(zhì)性審查適用離不開配套措施的支撐，這涉及到多個系統(tǒng)。第一，需加強保障，實現(xiàn)司法環(huán)境減壓，優(yōu)化法官施展理性判斷與決策的環(huán)境。在壓力型司法環(huán)境下，相對于自由裁量與理性衡量，法官更傾向于對鑒定意見的遵從模式，而否定鑒定意見需要足夠勇氣，這易導(dǎo)致鑒定意見審查流于虛化⑧司法實踐中，法官面臨各種責(zé)任和風(fēng)險。如果要法官積極調(diào)查證據(jù)而不消極避責(zé)，則需要國家提供系列保障措施讓法官敢于有所作為。參見：陳如超.司法鑒定委托受理的困境與改革——基于《司法鑒定程序通則》與司法鑒定實踐的雙重分析[J].證據(jù)科學(xué)，2016，24（4）：411-421.。營造適當寬松的司法環(huán)境則可為法官拓展理性裁判的空間。

第二，完善標準化建設(shè)和實驗室質(zhì)量保證體系，以此確保不同鑒定主體采用方法的一致性和可查性[25]。標準化方面，多重標準、標準陳舊或超前、可接受度差以及不平衡問題需要克服；實驗室質(zhì)量保證體系的貫徹執(zhí)行力度、與其配套的能力驗證、教育培訓(xùn)、職業(yè)文化、認證認可制度需要進一步完善。

第三，對法律工作者進行鑒定知識教育和培訓(xùn)。實現(xiàn)鑒定意見審查實質(zhì)化，要求法官必須對鑒定意見的原理、方法和功能范圍有所掌握，以此保證鑒定意見適用的適正性和獨立性。實現(xiàn)途徑有兩種：一是向法學(xué)專業(yè)的學(xué)生開展必要的鑒定類課程，給未來儲備具備鑒定知識的法律工作者；二是對在職法官、律師等法律工作者進行鑒定知識培訓(xùn)，并提供鑒定證據(jù)適用指南，以滿足現(xiàn)實工作需求。國外的一些改進做法具有一定參考價值。例如在Daubert案件之后，美國聯(lián)邦司法中心出版了《科學(xué)證據(jù)參考手冊》，對科學(xué)證據(jù)領(lǐng)域的核心問題進行指導(dǎo)，并開發(fā)基于科學(xué)的司法教育項目[26]。

第四，通過程序設(shè)計加強法庭質(zhì)證效果和認證能力。相關(guān)程序保障措施主要包括鑒定人出庭制度、專家輔助人制度、專家陪審制度等。這些制度在我國都得以不同程度的確立，但仍存在不少問題，很多學(xué)者已就此多有論述。未來改進的任務(wù)在于加強制度設(shè)計以減小實踐阻力，優(yōu)化實踐效果。在質(zhì)證層面，需進一步理順鑒定人出庭制度和專家輔助人制度，加強法庭上鑒定意見的疑點披露能力；在認證能力方面，合理利用專家輔助人和專家陪審制度，增強審判人員對鑒定信息的獲取、評價與適用能力。

第五，完善司法鑒定主體的管理。為確保鑒定意見具有可靠性、透明度，便于法官審查適用，在鑒定人的職業(yè)操守、技術(shù)水平、規(guī)范操作三個方面需著重管理。在鑒定市場化背景下，管理難度和復(fù)雜性較強，一方面應(yīng)綜合運用行政管理、技術(shù)管理與行業(yè)管理，完善鑒定人準入、職業(yè)道德評價、技能考核、責(zé)任追究制度；另一方面也應(yīng)為鑒定人出庭等正常鑒定執(zhí)業(yè)行為提供制度保障，對作為鑒定參與方的當事人、法官、司法行政機關(guān)權(quán)責(zé)進行明確和規(guī)制，實現(xiàn)各參與方的良性互動。