文／陳杰 湖北楚天都市物業(yè)有限公司 湖北武漢 430000

引言：

中國的物業(yè)服務(wù)于20世紀(jì)80年代初由香港地區(qū)傳入中國內(nèi)地,伴隨著改革開放的腳步,中國物業(yè)行業(yè)的獲得了空前發(fā)展,隨著業(yè)務(wù)規(guī)模和管理服務(wù)業(yè)態(tài)多元化的迅速擴(kuò)大,業(yè)戶、使用人的主體意識也日漸提高,但物業(yè)服務(wù)實(shí)踐中的不少關(guān)于普通老百姓生活中亟待解決問題的糾紛也日顯凸現(xiàn),如現(xiàn)行物業(yè)條例并沒有充分的指導(dǎo)實(shí)際、業(yè)戶、業(yè)戶居委會與物業(yè)公司、建筑單位之間的主體地位與司法關(guān)系并不清晰,新建住宅承接查驗(yàn)衍生的工程遺留問題,購買服務(wù)的意識、如何提供質(zhì)價相符物業(yè)服務(wù)等矛盾,已經(jīng)呈逐年上升趨勢。一些嚴(yán)重影響民生問題的處理,無疑地最后都會歸結(jié)到物業(yè)服務(wù)理論研討和立法措施上。當(dāng)前物業(yè)服務(wù)正處于行業(yè)高速整合的特殊時期,關(guān)乎老百姓民生問題。假如我們沒法在理論科學(xué)有效認(rèn)知并尋找出物業(yè)服務(wù)的內(nèi)部的、必要的密切聯(lián)系,也就沒法成功地用專門立法路徑從根本上全面解決這種復(fù)雜性提問,就可以使這種復(fù)雜性的提問成為物業(yè)服務(wù)公司不斷健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆,從而產(chǎn)生了巨大的司法訴訟案件。

1、前期物業(yè)服務(wù)中的法律關(guān)系

在物業(yè)服務(wù)活動中之所以存在著很多問題,一個主要因素就是不少人對物業(yè)服務(wù)中的法律關(guān)系認(rèn)識不清,或者錯誤的認(rèn)識自己在物業(yè)服務(wù)中的法律地位。開發(fā)商先建立了一個商業(yè)物業(yè)住宅小區(qū),然后經(jīng)過市場銷售,把所建的商業(yè)住房部分或全部出賣給了購房者,即業(yè)戶。開發(fā)商的法定地位也逐漸由原來建設(shè)物業(yè)住宅小區(qū)的使用權(quán)人,到最后把商品房全部賣完,并逐漸轉(zhuǎn)化到部分未出售或空置商品房住宅的使用權(quán)人。因?yàn)?一貫開發(fā)商開發(fā)一個項(xiàng)目通常都要若干年時間,在這若干年中,開發(fā)商一直對該建設(shè)項(xiàng)目享有使用權(quán)。而在該項(xiàng)目完成了商品房銷售后,盡管產(chǎn)權(quán)人已進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓,但在這些開發(fā)商思想觀念中仍然偏執(zhí)的相信,其一直是所建商品房的使用權(quán)人。其仍然相信物業(yè)住宅小區(qū)是由他們投資建設(shè),而物業(yè)服務(wù)則合乎常情理應(yīng)由他們來負(fù)責(zé),上述錯誤的觀念往往在無形中就侵害了未入住業(yè)戶的權(quán)益。在司法實(shí)務(wù)中,財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓同時也標(biāo)志著新的財(cái)產(chǎn)權(quán)人對其所持有的財(cái)產(chǎn)的在實(shí)際及法理上最終處置權(quán),同時還包含對物的管理權(quán)。這個宗旨,在物業(yè)管理實(shí)務(wù)中尤其重要,所以在所有物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目中,都要以圍繞給物業(yè)及住房小區(qū)業(yè)戶提供的服務(wù),為中心做好履約服務(wù)。

制訂和修訂小區(qū)物業(yè)規(guī)約、議事規(guī)則、小區(qū)物業(yè)委員會推選辦法、小區(qū)物業(yè)委員會工作規(guī)定。尤其關(guān)鍵的是選出業(yè)委會,讓業(yè)委會可以在業(yè)主大會的授意下代表所有業(yè)主選擇物業(yè)公司,和決定自己管理居民小區(qū)。

現(xiàn)實(shí)情況是業(yè)主購買房產(chǎn)是個逐漸的過程需要一個時間周期,包含裝修、入住、空置等實(shí)際情況,且大部分住宅小區(qū)因業(yè)主入住率不足或達(dá)到召開業(yè)主大會雙過半要求基數(shù)不足,而導(dǎo)致業(yè)主委員會難以成立。因此在前期物業(yè)服務(wù)過程中,開發(fā)商因房屋是逐漸銷售過程,其自然而然具有持有大部分房屋產(chǎn)權(quán)的先導(dǎo)條件,對于未出售或者出售后未交付購房人的房產(chǎn),房產(chǎn)的所有權(quán)尚屬開發(fā)商。按照《物業(yè)服務(wù)條例》對業(yè)戶界定,此時的開發(fā)商仍然是業(yè)戶,是業(yè)戶就有交納物業(yè)費(fèi)的義務(wù),這其中也包含建設(shè)單位在取得預(yù)售證前,為落實(shí)建管分離法規(guī)要求,在房屋建成之前代表未來全體業(yè)主通過招投標(biāo)方式,選聘具備符合建設(shè)項(xiàng)目物業(yè)服務(wù)企業(yè),其中最重要也是最受廣大業(yè)主關(guān)注的物業(yè)費(fèi)定價,都只能暫由開發(fā)商依據(jù)法規(guī)來確定。雖然開發(fā)商在房屋銷售合同中載明,此項(xiàng)定價為過渡性質(zhì)或地方指導(dǎo)行為,待業(yè)主后期入住后依規(guī)成立業(yè)委會后《前期物業(yè)服務(wù)合同》將自行終止?？捎蓸I(yè)主代表會議推選產(chǎn)生的業(yè)委會根據(jù)全體業(yè)主代表意愿,選擇續(xù)聘或解聘前期服務(wù)的房地產(chǎn)物業(yè)服務(wù)公司。在服務(wù)實(shí)踐中,唯有由理清業(yè)主、業(yè)主代表會議、業(yè)主代表委員、物業(yè)公司、建設(shè)單位負(fù)責(zé)、社區(qū)街道、轄區(qū)房屋行政主管單位在物業(yè)服務(wù)進(jìn)程中的法律關(guān)系,并能正確理解物業(yè)服務(wù)過程中的動態(tài)法律關(guān)系,在物業(yè)服務(wù)實(shí)踐中的存在影響大眾的民生問題就容易處理。

2、開發(fā)商主導(dǎo)的承接查驗(yàn)容易引發(fā)的法律問題

承接查驗(yàn)不同于一般項(xiàng)目建筑的竣工檢驗(yàn)方式,是在建筑單元竣工驗(yàn)收的基礎(chǔ)上,對建筑單元所交付的住宅物業(yè)資源,關(guān)于項(xiàng)目竣工驗(yàn)收報(bào)表,包括對建筑共用部份、共用基礎(chǔ)設(shè)施、園林綠化工程或者其余公共附屬基礎(chǔ)設(shè)施等的相應(yīng)質(zhì)量合格證明文件材料,對住宅物業(yè)及公共部份相應(yīng)功能配套設(shè)施有無按照規(guī)劃設(shè)計(jì)要求施工完畢等,開展了核實(shí)檢查。同時承接查驗(yàn)人員還針對基礎(chǔ)設(shè)施開展了調(diào)試和試運(yùn)行工作,并指導(dǎo)施工單位及時處理出現(xiàn)的問題。有不少項(xiàng)目的開發(fā)商,也自己擔(dān)當(dāng)起了物業(yè)管理業(yè)務(wù)的重?fù)?dān)。這些開發(fā)商往往把物業(yè)管理公司看作其內(nèi)部,附設(shè)了一個物業(yè)管理的業(yè)務(wù)部門,并自制了管理規(guī)約,自行組織人員走過場式承接管理查驗(yàn)。因此大多數(shù)的地方在物業(yè)接受查驗(yàn)方面仍然存有著幾個問題:

(1)建筑行政機(jī)關(guān)主管部門管理力量不足。而作為房產(chǎn)開發(fā)與工程建設(shè)中一個關(guān)鍵性的崗位,房地產(chǎn)物業(yè)承攬與查驗(yàn)往往關(guān)乎到社會各個方利益關(guān)系,特別是購買房屋的工程業(yè)主的一切權(quán)益。沒有建設(shè)行政主管部門的引導(dǎo)和監(jiān)管,房地產(chǎn)物業(yè)接受查驗(yàn)管理工作就很難落實(shí)。由于開發(fā)商和物業(yè)公司在法律主體上開發(fā)商明顯占據(jù)了強(qiáng)勢地位,所以開發(fā)商通常都會凌駕在物業(yè)公司之上,強(qiáng)壓并以不完善的配套設(shè)備要求物業(yè)公司承擔(dān)。而缺乏房地產(chǎn)建設(shè)行政主管部門的介入引導(dǎo)和監(jiān)管,就很難落實(shí)好接受查驗(yàn)。留下了大量不符合要的物業(yè)設(shè)備設(shè)施問題,埋下了物業(yè)公司與小區(qū)業(yè)主矛盾的禍根。

(2)查驗(yàn)流域形式,走走過場,仍然停留在文本上,形成了為了備案而備案的現(xiàn)象。時至今日,依然有大量開發(fā)商不依法履行工程承接查驗(yàn)的義務(wù),不按有關(guān)程序辦理工程交接,強(qiáng)行將具有瑕疵或不齊全的工程項(xiàng)目及配套設(shè)施設(shè)備,轉(zhuǎn)讓給了物業(yè)公司。

(3)誰來承擔(dān)查驗(yàn)費(fèi)用開支,沒有具體定義。按常理,開發(fā)商作為建設(shè)主體理應(yīng)負(fù)責(zé)承接查驗(yàn)的費(fèi)用開支,物業(yè)公司出人、出力,開發(fā)商出錢共同完成公共部位、公共設(shè)備、公共設(shè)施的承接查驗(yàn)顯然不無道理。

(4)缺乏有效的現(xiàn)場監(jiān)督,落實(shí)上形同虛設(shè)。從物業(yè)管理實(shí)踐來看,由于沒有第三方非利害關(guān)系人進(jìn)行監(jiān)督,查驗(yàn)無法真正得到落實(shí),延誤或推遲查驗(yàn)的工程遺留問題,往往會使物業(yè)公司陷入十分被動的深淵,小區(qū)的公共配套和設(shè)施設(shè)備無法正常運(yùn)行而被業(yè)主詬病。

有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料表明:小區(qū)物業(yè)事務(wù)糾紛、問題,百分之八十以上都與住宅質(zhì)量問題及居民小區(qū)公用配備設(shè)施出現(xiàn)的問題密切相關(guān)。接受查驗(yàn)在物業(yè)管理中戰(zhàn)略地位特別、角色關(guān)鍵,而就目前的物業(yè)接受查驗(yàn)而言,讓物業(yè)服務(wù)公司無辜扮演"背鍋俠"和"冤大頭"的角色,也為后期業(yè)主入住后工程遺留問題頻頻爆雷而引發(fā)矛盾和法律訴訟。

為改善目前接受查驗(yàn)流于形態(tài)的狀況,建議地方政府有關(guān)主管部門制定具體的實(shí)施細(xì)則,進(jìn)一步細(xì)化查驗(yàn)規(guī)定,讓接受查驗(yàn)者有法必依,同時做好對物業(yè)接受檢查的質(zhì)量監(jiān)督。適時建立第三方查驗(yàn)專家?guī)?采用隨機(jī)抽選方式指派專家,對物業(yè)承接查驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)收與把關(guān)。由開發(fā)建設(shè)單位和物業(yè)公司共同承擔(dān)起社區(qū)責(zé)任,以對物業(yè)高度負(fù)責(zé)的心態(tài)來進(jìn)行物業(yè)承接查驗(yàn)工作,使小區(qū)的設(shè)備設(shè)施得以更加完善的運(yùn)轉(zhuǎn),以減少業(yè)主與開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)公司的糾紛。

3、物業(yè)管理費(fèi)定價機(jī)制導(dǎo)致的問題

許多事實(shí)都表明一個物業(yè)小區(qū)管理水平的優(yōu)劣程度,同該物業(yè)區(qū)的物業(yè)費(fèi)水平以及收取率之間存在著直接的聯(lián)系。以物業(yè)承受能力為借口,而導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目收取標(biāo)準(zhǔn)普遍較低,是制約物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展乃至存在問題的一種主要因素。而許多物業(yè)管理公司則疲命于生計(jì),而需要依靠其他業(yè)務(wù)的效益才能保證盈利平衡,這些普遍狀況都表明當(dāng)前物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)并沒有科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理服務(wù)是市場經(jīng)濟(jì)活動,應(yīng)該遵守社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律,而物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目收取價格也應(yīng)該嚴(yán)格按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則,而應(yīng)由當(dāng)事人雙方根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的客觀條件,自主協(xié)商并制定合理價格。已組建物業(yè)委員會的,物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)當(dāng)由物業(yè)委員會授權(quán)的物業(yè)委員會和物業(yè)管理公司雙方協(xié)商議定,可采用物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式制定價格,在物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議中應(yīng)確定物業(yè)管理服務(wù)價格。過低或過高的收取,就會造成很多項(xiàng)目業(yè)主遲延繳費(fèi),或不繳費(fèi)甚至抗交管理費(fèi)。由于不繳費(fèi)或少交費(fèi),開發(fā)商或物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)進(jìn)行了斷路停電措施,不讓物業(yè)的車輛進(jìn)入物業(yè)區(qū)域,甚至?xí)和Ｍㄓ嵒蛲Ｖ雇ㄔ?最嚴(yán)重的情況可造成訴諸武力,甚至引發(fā)司法糾紛。而過高的收取或過低的收取也會造成很多負(fù)面效果,直接加大了對物業(yè)管理服務(wù)的投入風(fēng)險(xiǎn)。

鑒于物業(yè)管理費(fèi)定價中存在的問題以及現(xiàn)階段房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)呈多元的特地,對物業(yè)管理費(fèi)定價應(yīng)根據(jù)產(chǎn)權(quán)類型和物業(yè)管理不同階段采取不同策略。如將國有企業(yè)的職工住宅轉(zhuǎn)型社會化物業(yè)管理服務(wù)時,應(yīng)通過政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價有機(jī)地結(jié)合的方法實(shí)現(xiàn),差價部分由當(dāng)?shù)卣c相關(guān)國企合作設(shè)置的過渡期機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)償,以確保將國有企業(yè)的"三供一業(yè)"分得開,移交得了,物業(yè)運(yùn)行得下去。前期的物業(yè)管理業(yè)務(wù),由開發(fā)商負(fù)責(zé)選擇物業(yè)管理企業(yè)并承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)(含未售空置房屋物業(yè)費(fèi)),在正常的物業(yè)管理期內(nèi),對物業(yè)管理價格執(zhí)行房地產(chǎn)市場調(diào)節(jié)價。當(dāng)經(jīng)過了前期的物業(yè)管理業(yè)務(wù)階段之后,業(yè)主就已享受了所物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)所提供的物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目,并掌握了物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的基本構(gòu)成,并在此基礎(chǔ)上由業(yè)主與所物業(yè)管理企業(yè)之間按照業(yè)務(wù)內(nèi)容和管理服務(wù)規(guī)范自由議定了物業(yè)管理費(fèi)的具體價格,地方行政有關(guān)主管也不再以政策指導(dǎo)性的價格標(biāo)準(zhǔn)對物業(yè)管理費(fèi)價格加以限制,而是全面地按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律,進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)價,但地方行業(yè)有關(guān)主管仍要做好宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管。

4、物業(yè)管理規(guī)約應(yīng)在什么時間簽署,由誰來制定

物業(yè)管理業(yè)務(wù)規(guī)約,是指約束業(yè)主與物業(yè)公司之間行為規(guī)范的法律文書,這也是在物業(yè)管理活動中的一種十分關(guān)鍵的法律文書。這個文本所反映的法律關(guān)系比較復(fù)雜,他不但反映了土地所有者和被聘用者之間的法律聯(lián)系,而且反映了管理人員和被管理者之間的法律關(guān)系。在這種文件里物業(yè)從擁有者到被管理者,而物業(yè)公司從雇傭者到管理人員,雙方都在進(jìn)行著位置的轉(zhuǎn)換。業(yè)主也愿意讓渡出自己的部分權(quán)力交由物業(yè)公司來執(zhí)行,于是物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約就是在物業(yè)管理中的最終要的立法文本。但因?yàn)樵谖飿I(yè)管理服務(wù)立法中,并未明確確立物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的立法地位,所以不管業(yè)主、業(yè)主委員會,或者物業(yè)管理公司對關(guān)于物業(yè)管理規(guī)約的立法地位與意義都不是一個很準(zhǔn)確地充分認(rèn)識,也不能充分認(rèn)識與運(yùn)用物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的實(shí)際意義,對物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的訂立也缺乏重視。在物業(yè)管理服務(wù)的發(fā)展初期,因?yàn)殚_發(fā)建設(shè)單位占有了大量產(chǎn)權(quán),所以開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理業(yè)務(wù)中的角色就相當(dāng)大了,也就是由于是建設(shè)單位最先聘請了物業(yè)公司,所以開始的物業(yè)管理業(yè)務(wù)規(guī)約也就是由開發(fā)商來制訂的。我們可以了解現(xiàn)在雖然相關(guān)部門也印發(fā)了物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的范本,但那也僅僅是一種簡易的范本罷了,不少時候具體內(nèi)容還需實(shí)際管理者做出適應(yīng)性調(diào)整。比較好的方法就是,建筑單位應(yīng)當(dāng)和物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)行政主管部門指導(dǎo)和監(jiān)管之下,共同聯(lián)合出臺有關(guān)物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約。在這時的土地管理公約里必須要規(guī)定有效期限,也就是規(guī)定在新業(yè)主理事會成立后,其有效期截止。

隨著新住宅的發(fā)售,土地所有權(quán)也逐漸由原開發(fā)商手中移交到了新的物業(yè)手里,開發(fā)商們原先在新物業(yè)區(qū)域中的領(lǐng)導(dǎo)地位逐漸由物業(yè)們所取代,原開發(fā)商在新物業(yè)管理規(guī)約中條款的權(quán)利與權(quán)責(zé),也要相應(yīng)做了些調(diào)整。同時,廣大業(yè)主的權(quán)力與義務(wù)又必須在公約中得到充分體現(xiàn),那么修訂新物業(yè)管理規(guī)約也勢在必然。當(dāng)小區(qū)物業(yè)居委會成立后,決定選聘新的物業(yè)管理公司,當(dāng)然也就更需要建立新的物業(yè)管理規(guī)約公司了。無論是修訂原有的物業(yè)服務(wù)規(guī)約或是制定最新的版本,均須由房地產(chǎn)物業(yè)委員會主要領(lǐng)導(dǎo),并會同物業(yè)管理企業(yè)共同針對房地產(chǎn)物業(yè)區(qū)域的實(shí)際狀況,制訂出切實(shí)可行的管理公約來。在物業(yè)管理服務(wù)實(shí)踐中往往出現(xiàn)物業(yè)怕影響自身合法權(quán)益,而不愿履行物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的情形,這也是物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約效果不能充分體現(xiàn)和充分發(fā)揮的一種普遍因素。所以,物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的效果要得以切實(shí)顯現(xiàn)與充分發(fā)揮,一項(xiàng)十分關(guān)鍵的因素便是要真正維護(hù)物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的平等、正義、開放、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理業(yè)務(wù)實(shí)際中,確實(shí)有部分的開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理企業(yè),利用自身所有權(quán)人制定和擬訂物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的途徑,在物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約的限制性或禁止性內(nèi)容基礎(chǔ)上,處于保護(hù)自身的私利而制訂了某些影響全體物業(yè)人合法權(quán)益的公約規(guī)定,這也背離了物業(yè)管理服務(wù)規(guī)約中所反映的平等、公正、開放、平等,以及合法、合理的基本原則。

5、公正的律師關(guān)系和健全的規(guī)章制度,是物業(yè)管理運(yùn)營活動的基礎(chǔ)基石

物業(yè)服務(wù)管理是一個關(guān)乎千家萬戶,既繁雜,又繁瑣,極不容易做好的管理工作。中國關(guān)于物業(yè)服務(wù)方面的法律制度目前還不很健全,導(dǎo)致了由物業(yè)管理不當(dāng)而導(dǎo)致的法律問題也越來越多,同時這種問題也極不容易得到圓滿解決,這正是我們目前物業(yè)服務(wù)管理所面對的實(shí)際問題。要想減少物業(yè)管理服務(wù)方面存在的法律問題,并降低物業(yè)管理服務(wù)方面的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),除我國將制定更加細(xì)致的法律并出臺相關(guān)政策措施之外,健全物業(yè)管理服務(wù)中的法律關(guān)系,是使物業(yè)管理服務(wù)工作逐步走向正規(guī)化的前提條件。不然,由于法律關(guān)系不正確,將導(dǎo)致今后一連串的管理工作中都會存在問題。

必須說明,目前在物業(yè)服務(wù)活動中所觸及到的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)法律問題遠(yuǎn)多于以上這些,包括對物業(yè)服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督管理、明確開發(fā)建筑單位在物業(yè)服務(wù)活動中的法律地位與權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的國內(nèi)外市場競爭、明確政府部門在物業(yè)服務(wù)活動中的法律地位和作用,等隨著物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大,隨著人民的對物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)法律的意識的日益增強(qiáng),必須研究和探討思考當(dāng)前物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的法制問題,加強(qiáng)物業(yè)研究,用所有權(quán)制度構(gòu)建起物業(yè)管理理論體系,在相關(guān)立法措施上構(gòu)建物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)存在與發(fā)展的法律基石,是我們負(fù)責(zé)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的每一位業(yè)內(nèi)人士所應(yīng)盡的職能與義務(wù),只要經(jīng)過我們大家的不斷摸索、拓展與進(jìn)取,才能實(shí)現(xiàn)筑夢幸福家園,服務(wù)美好生活。