□文│徐家力 趙 威

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021－2035年）》（以下簡稱《綱要》）在2021年9月22日正式發(fā)布，這是以習(xí)近平同志為核心的黨中央對知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展作出的重大戰(zhàn)略部署。作為“建設(shè)面向社會(huì)主義現(xiàn)代化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度”的重要一環(huán)，《綱要》提出 “加強(qiáng)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設(shè)”，以“構(gòu)建響應(yīng)及時(shí)、保護(hù)合理的新興領(lǐng)域和特定領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系”。

根據(jù)《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》的規(guī)定，民間文藝是指“在某一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國國民或者種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之基本組成部分的全部文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。[1]“民間文藝”包含“民間文學(xué)”和“民間藝術(shù)”兩個(gè)部分，前者指民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案造型、儀式等口頭傳統(tǒng)和語辭藝術(shù)，后者指民間工藝美術(shù)、音樂、舞蹈和戲曲等為審美需求而創(chuàng)造的藝術(shù)。它具有主體上的群體性、時(shí)間上的延續(xù)性、形成上的地域性等特點(diǎn)。我國歷史悠久、幅員遼闊、文化燦爛，有著豐富的民間文藝資源，亟待建立這一新興和特定領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。對于如何建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，研究者們觀點(diǎn)并不相同。程慧釗等認(rèn)為，鑒于版權(quán)制度對作品主體、期限、客體的規(guī)定與民間文藝的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下制定有別于版權(quán)法的特別立法。[2][3]嚴(yán)永和、劉立甲等認(rèn)為，鑒于著作權(quán)法的變化發(fā)展與包容性，制定“民族民間文藝特別著作權(quán)保護(hù)條例”等版權(quán)制度內(nèi)的特別立法解決民間文藝的保護(hù)問題是可行的。[4][5]張廣生等認(rèn)為，盡管民間文藝與既有的作品概念相比存在一定的復(fù)雜性，但是作為文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式，它與版權(quán)制度整體上是契合的，可以適用版權(quán)法。[6][7]之所以存在這些不同的觀點(diǎn)，原因在于民間文藝版權(quán)保護(hù)存在權(quán)利主體的復(fù)雜性、保護(hù)期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境。

《綱要》確立了未來15年推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的路線圖和施工圖，這為民間文藝的版權(quán)保護(hù)帶來了新契機(jī)。優(yōu)先破解民間文藝版權(quán)保護(hù)權(quán)利主體的復(fù)雜性、保護(hù)期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境，是構(gòu)建響應(yīng)及時(shí)、保護(hù)合理的民間文藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的前提。

一、民間文藝版權(quán)保護(hù)存在的理論困境

民間文藝版權(quán)保護(hù)存在權(quán)利主體的復(fù)雜性、保護(hù)期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境，已經(jīng)給民間文藝權(quán)利糾紛的司法審判和立法規(guī)制帶來困擾。譬如，司法層面的“烏蘇里船歌案”等判例，雖然依據(jù)版權(quán)法的規(guī)則作出了判決，但是遺留下很多爭論；立法層面的現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖然指明“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但是2014年國家版權(quán)局發(fā)布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》至今尚未正式出臺(tái)。

1.民間文藝權(quán)利主體的復(fù)雜性

民間文藝權(quán)利主體的復(fù)雜性表現(xiàn)在，不管是民間文學(xué)，還是民間藝術(shù)，其形成與發(fā)展都是土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，這導(dǎo)致具體的創(chuàng)作者很難歸結(jié)于某一個(gè)或某幾個(gè)特定的人或組織。譬如“安順地戲”，它的直接源頭系明朝初年進(jìn)駐貴州的朱元璋征南部隊(duì)的“軍儺”，這種軍儺在征南部隊(duì)后裔（即后世所謂屯堡人）聚居的村落里由眾人一起流傳。[8]版權(quán)的歸屬需要一個(gè)可識(shí)別的作者，然而民間文藝世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點(diǎn)，使其創(chuàng)作者的識(shí)別并非一目了然。正是因?yàn)槊耖g文藝往往沒有明確地表現(xiàn)為個(gè)體的作者，所以有著明確主體歸屬的版權(quán)制度，囿于民間文藝權(quán)利主體問題理論困境而在司法實(shí)踐和立法層面引起諸多爭議。

2.民間文藝保護(hù)期限的不確定性

民間文藝保護(hù)期限的不確定性表現(xiàn)在，版權(quán)給予作品以一定時(shí)限的專有權(quán)，換取作品最終進(jìn)入公有領(lǐng)域成為人類共同財(cái)富，然而對于許多土著社區(qū)或者少數(shù)民族社區(qū)來說，他們的民間文藝資源是其傳承了千百年的身份和歷史的重要組成部分，他們希望對它實(shí)施永久性保護(hù)。譬如，以歌頌戰(zhàn)爭英雄及傳奇故事為主的“安順地戲”，就蘊(yùn)含了貴州省安順地區(qū)明朝征南部隊(duì)后裔對自己祖先的記憶、懷念，是該族群歷史記憶的一部分。如果適用版權(quán)法保護(hù)民間文藝，是應(yīng)當(dāng)給予它們一定保護(hù)期限，還是應(yīng)當(dāng)給予永久性保護(hù)？如果給予一定保護(hù)期限，那么應(yīng)當(dāng)給予多長時(shí)間？如果不設(shè)定保護(hù)期限，而是給予永久保護(hù)，則又與版權(quán)制度保護(hù)作品的時(shí)間性要求相沖突。因?yàn)槊耖g文藝跨越歷史的特點(diǎn)，使其保護(hù)期限不易確定，也給司法實(shí)踐和立法活動(dòng)帶來困難。

3.民間文藝客體指向的模糊性

民間文藝客體指向的模糊性表現(xiàn)在，盡管民間文藝指向民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案造型等民間文學(xué)，以及民間工藝美術(shù)、音樂、舞蹈和戲曲等民間藝術(shù)，但是，民間文學(xué)或者民間藝術(shù)可能因?yàn)橐恢北徽J(rèn)為處于公開領(lǐng)域而無法確定是哪個(gè)或者哪些主體的獨(dú)創(chuàng)，而與傳統(tǒng)版權(quán)制度中作品明確的獨(dú)創(chuàng)性存在差異；其次，這些民間文學(xué)或者民間藝術(shù)可能表現(xiàn)出易變性和不穩(wěn)定性，因?yàn)椴煌瑫r(shí)代的族群，或者同一世代的相近但是不同的族群，對民間文藝的表達(dá)都會(huì)加入個(gè)性化的因素，而與傳統(tǒng)版權(quán)制度中作品的確定性存在差異；最后，很多民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、音樂經(jīng)常表現(xiàn)為沒有被有形介質(zhì)固定下來的口頭傳承，而與部分研究者所認(rèn)為的作品的“固定性”要求不符。

二、破解民間文藝版權(quán)保護(hù)理論困境的前提

1.有國際公約和國內(nèi)法的支持

國際公約和國內(nèi)立法支持民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)，這種支持已經(jīng)排除了民間文藝是否應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)保護(hù)的爭論，所需解決的只是民間文藝為何仍然沒有獲得有效版權(quán)保護(hù)的問題。支持民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)的國際公約，首先體現(xiàn)在《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，它為未出版的、不知作者的但可以推定此作者為本同盟成員國國民的作品提供保護(hù)的規(guī)定，是有關(guān)民間文藝版權(quán)保護(hù)的最早、最高級(jí)別國際法淵源。1976年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》，1982年《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》，1989年《關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化和民間文學(xué)藝術(shù)的建議案》，2008年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織頒布的《傳統(tǒng)文化表達(dá)形式/民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式保護(hù)政策目標(biāo)與核心原則修訂條款》中，均納入有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)的規(guī)定。值得注意的是，在提交給世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的一份文件中，來自拉丁美洲和加勒比地區(qū)的部分國家直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為，版權(quán)制度可以用來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)持有者，特別是屬于土著社區(qū)或者少數(shù)民族社區(qū)藝術(shù)家們的藝術(shù)表現(xiàn)形式，如文學(xué)作品（故事、傳說和神話）傳統(tǒng)、詩歌、戲劇作品、紡織作品（織物、服裝、紡織作品、掛毯、地毯）等。[9]支持民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)的國內(nèi)立法，首先體現(xiàn)在《著作權(quán)法》有關(guān)“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”中，國家版權(quán)局也據(jù)此擬定了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》。此外，《中華人民共和國文物保護(hù)法》《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，尤其是《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，也都有關(guān)于民間文藝版權(quán)保護(hù)的規(guī)定。

2.民間文藝與作品具有共同的特征

國際公約和國內(nèi)法支持民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)，實(shí)質(zhì)原因是民間文藝與作品具有共同的特征。不管是民間文學(xué)，還是民間藝術(shù)，都與作品具有共同的特征。這些特征主要包括：作為信息的無形性，作為外在表達(dá)的可復(fù)制性，作為知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值性。正是這些主要特征，使民間文藝獲得了版權(quán)保護(hù)的“入場券”。

第一，民間文藝作為信息與作品一樣具有無形性。民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案，民間工藝美術(shù)、音樂、舞蹈和戲曲，既可以在人群中口口相傳，又可以用繪畫、文字、影視、戲曲等方式表達(dá)并再現(xiàn)在不同的介質(zhì)上，所以民間文藝的實(shí)質(zhì)是無形的信息。事實(shí)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有客體，無論文藝成果還是技術(shù)方案，本質(zhì)都是一種信息，正是其信息本質(zhì)所決定的自由流動(dòng)性，使其落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍。[10][11]作為信息民間文藝，因?yàn)榧瓤梢栽谌巳褐g以口口相傳的方式流動(dòng)，也可以被不同主體以繪畫、文字、影視、戲曲等方式再現(xiàn)而流動(dòng)，所以就可以落入版權(quán)法的保護(hù)范圍。

第二，民間文藝作為外在表達(dá)與作品一樣具有可復(fù)制性。民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、音樂，在土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)之間，通過口頭形式，或者通過記載在樹皮、絹帛上等形式，形成可被人感知的外在表達(dá)。以圖案、民間工藝美術(shù)等形式表現(xiàn)的民間文藝，經(jīng)由民族建筑物構(gòu)件、民族服飾圖案或款式、民族器具的外觀或彩繪等形式，形成可被人感知的外在表達(dá)。以舞蹈和戲曲形式表現(xiàn)的民間文藝，則通過禱祝、節(jié)日、婚慶、葬禮等活動(dòng)中的表演或者表現(xiàn)，而形成可被人感知的外在表達(dá)。這些可被人感知的外在表達(dá)，與作品一樣具有可復(fù)制性，能夠通過文字形式、影視形式、繪畫形式、文創(chuàng)產(chǎn)品形式、歌舞形式等，將它們進(jìn)行復(fù)制。

第三，民間文藝作為知識(shí)產(chǎn)品與作品一樣具有價(jià)值性。不管是民間文學(xué)，還是民間藝術(shù)，都是土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，凝結(jié)著族群的智慧，是族群共有的文藝創(chuàng)作成果。這些文藝創(chuàng)作成果不但具有情感價(jià)值，而且具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。民間傳說、故事、歌謠等，凝結(jié)了土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)對族群歷史、先輩英勇事跡等的記憶和傳承，是維系族群關(guān)系的重要情感紐帶之一，在土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)的生產(chǎn)、生活、交往過程中，長期發(fā)揮著表達(dá)個(gè)人或者群體情緒、建構(gòu)群體秩序的作用，所以不能被剽竊、歪曲、篡改或以其他方式減損。但是進(jìn)入現(xiàn)代以來，它們未經(jīng)許可被以影視、文化創(chuàng)意、文學(xué)、美術(shù)等方式再現(xiàn)，或者稍作修改，就可以獲得版權(quán)制度的保護(hù)，通過復(fù)制、發(fā)行、廣播、表演等方式而獲得可觀的、甚至是巨額的經(jīng)濟(jì)利益，這是對民間文藝權(quán)利主體的侵權(quán)行為。易言之，民間文藝權(quán)利人對民間文藝享有的精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，和版權(quán)的保護(hù)范圍基本相同。

三、破解民間文藝版權(quán)保護(hù)理論難題的對策建議

立足于國際公約和國內(nèi)立法支持民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)的既定事實(shí)，鑒于民間文藝與作品具有“作為信息的無形性”“作為外在表達(dá)的可復(fù)制性”“作為知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值性”等共同特征，針對民間文藝權(quán)利主體的復(fù)雜性、保護(hù)期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境給司法和立法帶來的困擾，筆者認(rèn)為，破解之策就在于厘清民間文藝的權(quán)利主體，確定民間文藝的保護(hù)期間，明確民間文藝客體指向。

1.民間文藝的權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)適用“集體主體”

民間文藝最初的創(chuàng)作者可能是個(gè)人，但在其發(fā)展延續(xù)過程中往往加入了群體的貢獻(xiàn)，使它成為整個(gè)族群的財(cái)富，也使它的主體具有了延續(xù)性，導(dǎo)致過去、現(xiàn)在、甚至將來的某些人都可能成為主體的一部分。在主要以個(gè)體或“有限個(gè)體組成的集體”為主的版權(quán)理論和制度背景下，確定民間文藝的權(quán)利主體存在困難。但是這并不意味著無法解決。任何財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的所有狀態(tài)無外乎三種：個(gè)人所有、國家所有和集體所有。雖然“個(gè)人所有”是版權(quán)之主體的常態(tài)，但是版權(quán)的“集體所有”和“國家所有”已經(jīng)落實(shí)在立法和司法的實(shí)踐中，以多數(shù)人組成的法人、其他組織、國家，都可以成為版權(quán)的主體。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第九條認(rèn)可著作權(quán)人包括法人或者其他組織；在著作權(quán)人死亡等情形下，版權(quán)還可以歸國家所有。既然“多數(shù)人”成為版權(quán)的主體不存在障礙，那么對于表現(xiàn)為一定區(qū)域內(nèi)的土著或者少數(shù)民族群體連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新成果的民間文藝，也不應(yīng)拘泥于個(gè)人主體。土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)每個(gè)參與了民間文藝的記憶、傳承、表達(dá)的人，都是權(quán)利人的一分子。這就決定了民間文藝權(quán)利主體的集體性，集體所有成為最合理的解決辦法。集體主體不但體現(xiàn)了民間文藝被連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新歷史傳統(tǒng)，也體現(xiàn)了洛克的“勞動(dòng)所有權(quán)論”。“傳統(tǒng)社區(qū)的人民為傳統(tǒng)資源的產(chǎn)生、收集整理、創(chuàng)新、傳承付出了艱辛的勞動(dòng)，而且傳統(tǒng)資源本身就產(chǎn)生于漫長的生活過程中，即使按照‘附帶物’的標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)資源的所有權(quán)也應(yīng)屬于創(chuàng)造和維系了它的個(gè)人、社區(qū)和民族”。[12]承認(rèn)民間文藝的集體所有，有利于保障創(chuàng)造了民間文藝的土著或者少數(shù)民族群體，通過版權(quán)制度獲得切實(shí)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，進(jìn)而調(diào)動(dòng)其保護(hù)、保存民間文藝資源的積極性。

能夠享有民間文藝集體所有權(quán)的“集體”，具體來說，是指土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世代相沿，對民間文藝的形成和發(fā)展作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的群體。譬如作為“安順地戲”的記憶和傳承主體的明朝征南部隊(duì)后裔聚居的村落，在安順地戲形成過程中所作出的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)?！坝捎趥鹘y(tǒng)資源是特定群體在長期歷史生活中共同創(chuàng)造或維系，并經(jīng)由該群體中特定或不特定成員傳承并延續(xù)至今的智力成果。既然群體性是傳統(tǒng)資源的重要特征之一，那么就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)傳統(tǒng)資源歸創(chuàng)造它的群體所有”。[13]為有效界定主體范圍，對民間文藝集體權(quán)利主體的劃分方法，應(yīng)當(dāng)考慮民族界限和行政區(qū)劃界限。譬如我國的“哈尼族”或者“彝族”的全體成員，可以作為某種民族歌謠或者圖案的集體權(quán)利主體。而當(dāng)一項(xiàng)民間文藝的連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新活動(dòng)跨越了民族，涉及一個(gè)或者多個(gè)縣級(jí)行政區(qū)域的時(shí)候，可以由該縣級(jí)行政區(qū)域或者多個(gè)縣級(jí)行政區(qū)域的上一級(jí)行政區(qū)域內(nèi)的全體居民作為集體主體。具體到民間文藝權(quán)利的集體享有和行使，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分“享有主體”和“實(shí)施主體”。享有主體是真正的民間文藝權(quán)利人，指向那些對民間文藝的形成作出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的特定人群，如上述的某個(gè)民族或者某個(gè)縣級(jí)行政區(qū)劃內(nèi)的全體成員。實(shí)施主體是享有主體選出的“代理人”，代表享有主體行使民間文藝權(quán)利。實(shí)踐中，可以組建包括了民間文藝主要傳承人、律師、行政機(jī)關(guān)代表、文化學(xué)者等成員在內(nèi)的適當(dāng)?shù)姆ㄈ藞F(tuán)體或者行業(yè)協(xié)會(huì)作為實(shí)施主體。

2.民間文藝的保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)適用固定期限加到期續(xù)展

第一，應(yīng)當(dāng)給予民間文藝一定的保護(hù)期限。民間文藝不能被認(rèn)為是人人得以取而用之的公共資源，而應(yīng)當(dāng)賦予一定的保護(hù)期限。遵循知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“時(shí)間性”要求，版權(quán)制度一般規(guī)定作者有生之年加去世之后五十年的版權(quán)保護(hù)期，以此換取文藝作品最終進(jìn)入“公有領(lǐng)域”。應(yīng)當(dāng)注意的是，這一期限要求的前提是人們具有明確的版權(quán)意識(shí)，知道所創(chuàng)作的作品以最終開放給公眾知悉為前提，可以獲得有生之年加去世之后五十年內(nèi)通過許可等方式取得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬的權(quán)利期間。易言之，文藝作品進(jìn)入公有領(lǐng)域成為公共資源，是以權(quán)利人通過版權(quán)制度獲得一定期間的專有性權(quán)利為對價(jià)的。但是，擁有豐富民間文藝資源的土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)，其對族群的民間文藝可以通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度獲得一定期間的專有性權(quán)利的思路，一無所知。[14]長期以來，這些地區(qū)經(jīng)濟(jì)落后、信息閉塞，包括版權(quán)制度在內(nèi)的現(xiàn)代制度文明的傳入，也要比器物文明的傳入晚得多。在版權(quán)意識(shí)不彰的情況下，大量豐富的民間文藝創(chuàng)作活動(dòng)，不但本身得不到重視，而且創(chuàng)作成果輕易開放給大眾，人人都可以接觸、利用，并再次傳播、獲利。如果認(rèn)為民間文藝的這種狀態(tài)是一種公共資源的狀態(tài)，允許人們隨意在民間文藝基礎(chǔ)上進(jìn)行“創(chuàng)作”并申請版權(quán)，或者稍加改變就申請版權(quán)，這對土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)是極度不公平的。所以，必須給予民間文藝一定的專有權(quán)期間。

第二，應(yīng)當(dāng)在版權(quán)制度框架內(nèi)五十年保護(hù)期限的同時(shí)，允許到期續(xù)展。既然應(yīng)當(dāng)給予一定的保護(hù)期限，那么應(yīng)當(dāng)給予多長的保護(hù)期限呢？目前在學(xué)術(shù)界有“永久保護(hù)”和“固定期限保護(hù)”兩種思路。永久保護(hù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于民間文藝連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點(diǎn)，導(dǎo)致它的創(chuàng)作起點(diǎn)和終點(diǎn)都難以確定，只有永久保護(hù)才符合權(quán)利保護(hù)的需要，對民間文藝資源豐富的發(fā)展中國家也更有利。固定期限保護(hù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，民間文藝也不能跳出版權(quán)制度的框架，給予一定的期限既是版權(quán)制度法益平衡的需要，也能給民間文藝提供切實(shí)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，永久保護(hù)的觀點(diǎn)讓文藝領(lǐng)域的智力成果一直處在專有權(quán)控制之內(nèi)，與版權(quán)制度法益平衡的初衷相違背，既不利于民間文藝獲得版權(quán)保護(hù)，也不利于在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間達(dá)成有關(guān)民間文藝版權(quán)保護(hù)的共識(shí)。固定期限保護(hù)也并非萬全之策，因?yàn)槟壳鞍鏅?quán)保護(hù)的五十年期間幾乎是世界慣例，即使在此基礎(chǔ)上予以翻倍，對于民間文藝連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點(diǎn)來說，也是杯水車薪。綜合二者，應(yīng)當(dāng)在版權(quán)制度框架內(nèi)給予五十年保護(hù)期間的同時(shí)，允許到期續(xù)展，這一方面是尊重版權(quán)法的既有制度，督促民間文藝主體主張權(quán)利，另一方面是尊重民間文藝自身特點(diǎn)，待五十年后根據(jù)民間文藝自身的變化，決定是否再給予保護(hù)，如果相關(guān)民間文藝獲得保護(hù)之后于繼續(xù)傳承的過程中，產(chǎn)生了有別于曾經(jīng)獲得保護(hù)的新的民間文藝成果，那么對新的民間文藝成果就應(yīng)當(dāng)重新申請保護(hù)。

3.民間文藝的客體指向“民間文學(xué)”和“民間藝術(shù)”

不管是民間文學(xué)，還是民間藝術(shù)，都可以明確地成為版權(quán)法的客體，并不會(huì)因?yàn)楸徽J(rèn)為進(jìn)入公有領(lǐng)域、存在易變性、未曾固定而失去版權(quán)制度客體的潛在身份。這是因?yàn)?，第一，正是由于民間文藝并非固定的某一個(gè)人的“作品”，而是在族群內(nèi)不同個(gè)體之間、不同代際之間連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，因此每一次傳承都是一次創(chuàng)作，由于不斷創(chuàng)作而一直未真正進(jìn)入公有領(lǐng)域，每一次創(chuàng)作都產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的民間文藝版本。第二，盡管同一時(shí)代的不同傳承人、不同代際之間的傳承人，對于民間傳說、故事、神話、諺語、音樂的具體表述或者遣詞用句存在細(xì)微差異，對民間工藝美術(shù)、舞蹈和戲曲的表現(xiàn)手法存在差別，但是并非不能夠指向同一個(gè)對象；例如，從陜北民歌《紅繡鞋》，到另一首民歌《騎白馬》，再到名曲《東方紅》，其曲調(diào)并無實(shí)質(zhì)變化，變化的僅僅是演唱的速度與歌詞，所以貫穿在三首歌曲中的旋律是可以識(shí)別確定的。[15]第三，要求民間文學(xué)和民間藝術(shù)符合“固定”要求才可以獲得版權(quán)法的保護(hù)，這是對版權(quán)制度的錯(cuò)誤理解。我國版權(quán)法并不以作品被固定在物質(zhì)載體上作為受保護(hù)的條件，只是要求能以某種有形形式進(jìn)行復(fù)制，正如某人雖然未將自己的某次即興演講予以“固定”，但是其他主體將之“固定”并傳播，就存在侵權(quán)一樣，民間文藝也并不因?yàn)槲丛潭ǘグ鏅?quán)保護(hù)的資格。

四、結(jié)語

我國是民間文藝資源大國，習(xí)近平總書記心系民間文藝的傳承與保護(hù)。近年來，他在陜西綏德、廣東潮州、內(nèi)蒙古赤峰、黑龍江同江八岔赫哲族鄉(xiāng)考察期間，對剪紙、民歌、泥塑，古典民族史詩《格薩（斯）爾》，赫哲族伊瑪堪說唱教學(xué)等民間文藝的保護(hù)與傳承提出了殷切的期望。在《綱要》路線圖和施工圖的指引下，版權(quán)法應(yīng)為民間文藝的法律保護(hù)留下一席之地，司法和立法應(yīng)當(dāng)立足中國實(shí)際大膽創(chuàng)新，走出適合自己的道路，盡快廓清權(quán)利主體復(fù)雜性、保護(hù)期限不確定性、客體指向模糊性的理論困境，構(gòu)建響應(yīng)及時(shí)、保護(hù)合理的新興領(lǐng)域和特定領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系。