劉啟川

（東南大學法學院，江蘇南京 211189）

在全國“兩會”上，繼2007 年全國政協(xié)委員周振中提出建立“電子警察”設備準入制度的提案，以及2016 年全國人大代表李朝鮮等30 人提出交通電子監(jiān)控單獨立法的議案后，2021 年全國人大代表韓德云再次提出防止濫設濫用“電子警察”的建議。這些提案、議案和建議皆起因于交警非現(xiàn)場執(zhí)法，具體說來，緣于“電子警察”引發(fā)的交通違章“天量罰單”。其中，備受社會關注和飽受民眾詬病的，當為“電子警察”罰款“全民化”?！?〕以2020 年為例，全國交通違章罰款總額3000 億元左右，而全國汽車保有量達2.7 億輛，平均每車罰款逾千元。這相當于每輛車皆有交通違章罰款，且受罰不止一次。由概率統(tǒng)計來看，可以認為交通違章處罰幾近于“全民化”。參見胡緒全：《“電子警察”為何也能激起眾怒》，載《商丘日報》2021 年4 月26 日，第5 版。之所以存在“全民化”的詬病，主要是因為，與現(xiàn)場執(zhí)法相比，違章行為被發(fā)現(xiàn)的概率大大提高，尤其是在“電子警察”濫設濫用的情形下，這種概率進一步被提高。這給社會民眾帶來一種觀感：交警非現(xiàn)場執(zhí)法的目的在于盡可能地發(fā)現(xiàn)交通違章行為，進而對違章人員予以處罰。不難理解，對交通違章處罰“全民化”進行批駁的初衷和用意在于消除交警非現(xiàn)場執(zhí)法中的罰款亂象。為化解上述問題，我國已有較為全面的制度規(guī)則和豐富的智識資源，可以說，應對交通違章處罰“全民化”的制度方案和理論成果已經較為成熟。

一方面，在制度規(guī)范上，我國已就交通技術監(jiān)控設備的選用、設置及維護，以及違法信息采集和審核、告知和消除等系列問題，做了系統(tǒng)而富有操作性的制度設計?！?〕既有《道路交通安全法》第114 條、修訂后的《行政處罰法》第41 條有關根據(jù)交通技術監(jiān)控記錄進行處罰的頂層法律設計以及《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第三章第二節(jié)第15 條至第23 條有關“交通技術監(jiān)控”的專門規(guī)定，又有《公安部關于規(guī)范使用道路交通技術監(jiān)控設備的通知》（公通字〔2007〕54 號）、《公安部關于根據(jù)交通技術監(jiān)控記錄資料處理交通違法行為的指導意見》（公交管〔2013〕93 號）、《關于規(guī)范查處機動車違反限速規(guī)定交通違法行為的指導意見》（公交管〔2013〕455 號）、《非現(xiàn)場查處道路交通安全違法行為操作規(guī)程（試行）》（公交管〔2020〕73 號）等規(guī)范性文件的詳盡規(guī)定?？梢哉f，現(xiàn)有法律規(guī)范體系完全可以為應對交通違章處罰“全民化”提供規(guī)范支撐。這可以從公安部就李朝鮮等30 名代表提出議案的辦理意見以及全國人民代表大會內務司法委員會做出的有關“目前應認真執(zhí)行好已經出臺的相關配套規(guī)定，嚴格、規(guī)范執(zhí)法”審議報告中得到印證。〔3〕參見《全國人民代表大會內務司法委員會關于第十二屆全國人民代表大會第四次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2016 年第6 期。另一方面，在理論研究上，我國學者圍繞“電子警察”引發(fā)的天量罰單及其相關問題，以非現(xiàn)場執(zhí)法或行政自動化為邏輯起點，提出諸如建立處罰標準動態(tài)調整機制、調整處罰密度、建立兩次通知制、監(jiān)控設備設置的科學性等規(guī)制策略。〔4〕較有代表性的研究成果為：劉吉光、程鋒：《公安交通非現(xiàn)場執(zhí)法模式研究》，載《道路交通安全》2004 年第2 期；余凌云：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構建》，載《法學研究》2021 年第3 期；馬顏昕：《自動化行政方式下的行政處罰：挑戰(zhàn)與回應》，載《政治與法律》2020年第4 期。上述核心觀點，可以歸納為“規(guī)制論”。坦誠地講，“規(guī)制論”聚焦于理論的操作性，已然有效因應了“電子警察”天量罰款的系列難題。

然而，“規(guī)制論”基本上局限于交警非現(xiàn)場執(zhí)法中的某一問題或某幾個問題展開，停留在“頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳”的回應式層面和碎片化階段，并未從制度本源上找尋問題產生的理論癥結。筆者以為，對于交警非現(xiàn)場執(zhí)法，公法學界亟待建構一套具有針對性、系統(tǒng)性和富有解釋力的理論范式，尤其是從深層次探究產生上述問題的理論根源，發(fā)掘和探索其生成的規(guī)律性認識，進而依循該規(guī)律性認識設計規(guī)制策略。這或許是一條可以嘗試的理論研究進路。

基于上述立場，筆者于本文中將以交警非現(xiàn)場處罰“全民化”為切入點，全面剖析和呈現(xiàn)蘊藏其背后的價值博弈爭點，由此鋪展出深度探究交警非現(xiàn)場執(zhí)法理論根基的著力點。在此基礎上，著力解構其生成場域及基底屬性，嘗試明確統(tǒng)攝性的理論根基，進而以此來解釋相關制度和疑難問題，最終實現(xiàn)交警非現(xiàn)場執(zhí)法制度重構的理論功效。

一、價值論析：交警非現(xiàn)場處罰“全民化”的旨意省思

交警非現(xiàn)場處罰“全民化”很大程度上是民眾的感性化表達和推測性判斷，〔5〕魯暢、劉宏宇、毛鑫：《天量罰單屢現(xiàn)，“電子警察”陷逐利執(zhí)法爭議》，載《新華每日電訊》2021 年4 月16 日，第5 版。這在一定程度上反映了交警非現(xiàn)場處罰的現(xiàn)狀。深入剖析和發(fā)掘該現(xiàn)象背后的價值意蘊，不但可以明晰交警執(zhí)法的價值遵循，而且更為重要的是，可以深度感知現(xiàn)有相關規(guī)則的制度功能。

（一）交警非現(xiàn)場處罰“全民化”的秩序維護屬性

交警處罰“全民化”的語境是基于電子技術監(jiān)控的非現(xiàn)場執(zhí)法?？陀^來說，交通違章罰款之所以備受關注，尤其是被冠以交警處罰“全民化”的稱謂，主要是因為交警非現(xiàn)場執(zhí)法的存在。交警非現(xiàn)場執(zhí)法有兩大特點，即收集違法事實的便捷性和查處違法行為的全面性。顯然，這兩大特點皆有維護交通秩序的屬性。

收集違法事實的便捷性適應了交通秩序恢復即時性的內在需要。事實上，收集違法事實的便捷性得益于電子技術監(jiān)控系統(tǒng)的應用。自1997 年開始，我國交警執(zhí)法實踐已經開始探索使用交通監(jiān)控系統(tǒng)，〔6〕參見《公安部交通管理局關于推廣使用交通監(jiān)控系統(tǒng)查處交通違章做法的通知》（公交管〔1997〕141 號）、《公安部交通管理局關于進一步推廣使用路口闖紅燈監(jiān)控技術的通知》（公交管〔1998〕23 號）。此后，歷經前述的諸如《道路交通安全法》《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》等法律規(guī)范的明確和細化，我國交警非現(xiàn)場執(zhí)法的制度規(guī)范體系已然成熟。之所以二十余年來我國執(zhí)法者如此青睞于電子技術監(jiān)控設備，端賴于非現(xiàn)場執(zhí)法的制度優(yōu)勢。對此，我國學者基本達成如下共識：其提高了行政權力的行使效率和效能；改善了交通警察的執(zhí)法環(huán)境；保障了道路交通有序、安全、暢通?！?〕參見武堃：《交通管理中公安部門非現(xiàn)場執(zhí)法問題研究》，載《江蘇警官學院學報》2006 年第3 期；劉志敏、肖斌團、孟昭陽：《道路交通安全違法非現(xiàn)場處罰制度研究》，載《中國人民公安大學（社會科學版）》2015 年第3 期。申言之，這不僅是交警意欲實現(xiàn)的執(zhí)法效果和最終目的，而且是在出現(xiàn)交通違法狀況時，教育和懲戒違法行為人，持續(xù)性維護交通秩序的內在需要。

當然，交警非現(xiàn)場執(zhí)法的便捷性從另一個側面也揭示了我國交警執(zhí)法隊伍的尷尬處境。易言之，當前有限的交警力量難以承擔因人口和車輛劇增而帶來的執(zhí)法任務。加之，在現(xiàn)代社會已然進入風險社會的不爭事實下，“面對周遭世界的不確定，不僅個人需要不斷地進行風險管理，現(xiàn)代國家的政策也必須更多地以管理不安全性為目標”。〔8〕勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007 年第3 期。不難想象，本已捉襟見肘的交警執(zhí)法力量仍然需要高效應對風險交通帶來的各種“不安全性”。其中，應對此類“不安全性”的理想效果必然包括迅速恢復交通秩序。然而，面對公安交通管理工作的特殊性（違法行為多、違法者流動性強），〔9〕參見龔鵬飛：《論與非現(xiàn)場執(zhí)法相關法律規(guī)定的缺陷及其完善》，載《公安研究》2008 年第4 期。完全依賴于交警現(xiàn)場收集違法事實的現(xiàn)場執(zhí)法模式，很顯然的一種可能是，不能及時獲知甚至無法獲取交通違法事實，導致交通秩序恢復的即時性需求將難以實現(xiàn)。對此，非現(xiàn)場執(zhí)法收集違法事實的便捷性功能正是為解決上述難題而存在，與交通秩序恢復即時性的內在要求趨于一致。

查處違法行為的全面性契合了交通秩序維護的常態(tài)化。不同于交警現(xiàn)場執(zhí)法，交通技術監(jiān)控設備可以隨時監(jiān)控抓取違法行為事實?？梢?，途經交通技術監(jiān)控設備設置之處的違法行為，都將被搜集和記錄，隨后也將進入人工審核程序，經確認無誤后被錄入系統(tǒng)作為處罰證據(jù)。可見，與非現(xiàn)場執(zhí)法相比，交警查處違法行為的概率大大提升，甚至可以說，基本實現(xiàn)查處違法行為“全覆蓋”。申言之，這種違章查處方式有兩大顯著特征：一是，一旦違法即被無懸念地查處；二是，查處行為更易于實現(xiàn)常態(tài)化交通秩序。

首先，違法即被無懸念查處，契合了秩序行政的基本要義，也就是說，“這種行政是在于維護社會之秩序、國家之安全及排除對人們及社會之危害”?！?0〕陳新民：《行政法學總論》（修訂七版），三民書局2001 年版，第50 頁。正是因為查處違法行為的全面性，一方面，藉此事后監(jiān)督方式，可以對交通違章行為人予以懲戒和教育，使其內心產生戒懼心理，切實認識到違章需承擔的不利后果，尤其是對當前道路交通秩序和法律設定之交通秩序產生內在的遵從意識；另一方面，查處違法行為全面性也是維護交通秩序常態(tài)化的內在需求。交通秩序常態(tài)化包括兩個層面的內容：淺層面是指用路人行使道路通行權而遵循交通規(guī)則所達成的通行狀態(tài)；深層面是指平等適用交通規(guī)則和公平處置違章行為而形成規(guī)則一致、協(xié)調統(tǒng)一的內生狀態(tài)。無論是交通秩序淺層面的理解，還是深層面的意涵，都需要全面查處違法事實這一前提。只有在此基礎上，通過查處交通違章行為，才能獲致根基于道路交通實踐的秩序維護效果。

其次，非現(xiàn)場查處行為更易于實現(xiàn)常態(tài)化的交通秩序，除了有前述的便捷性原因外，更重要的原因在于由此可以避免可能產生的執(zhí)法成本。執(zhí)法成本既包括交警出警現(xiàn)場而需要的人力、物力和財力等直接成本，也包括因現(xiàn)場查處違法行為產生的矛盾糾紛以及可能增加的人身和財產安全風險等間接成本。不論是何種形式的現(xiàn)場執(zhí)法成本，都會在通行道路上出現(xiàn)。這也意味著會因占用有限的道路交通資源而影響交通秩序。交警非現(xiàn)場查處行為“有效避免了違法行為人的現(xiàn)場對抗情緒，緩解了有可能產生的執(zhí)法矛盾，縮短了民警和違法行為人因現(xiàn)場糾違而滯留在高速公路上的時間”?！?1〕章偉：《高速公路非現(xiàn)場執(zhí)法取證的現(xiàn)狀及發(fā)展方向探析》，載《公安學刊》2008 年第6 期?？梢哉f，交警非現(xiàn)場查處行為避免了現(xiàn)場執(zhí)法的直接成本和間接成本，由此，既可以維護以用路人為中心的交通自發(fā)秩序，又可以規(guī)避因交警現(xiàn)場執(zhí)法而對常態(tài)化交通秩序預期的不利影響。

（二）交警非現(xiàn)場處罰“全民化”的權利損益性

可見，交警非現(xiàn)場處罰“全民化”的交通秩序維護屬性已確定無疑，這也是交警部門二十余年來青睞于非現(xiàn)場執(zhí)法的根本原因。與此同時，前述交警非現(xiàn)場執(zhí)法的兩大特征，也是引發(fā)交警非現(xiàn)場處罰“全民化”權利損益性的直接原因。這種權利損益性主要表現(xiàn)為以下兩個方面：收集違法事實的便捷性容易肇致處罰的程序性缺失；查處違法行為的全面性造成處罰的概率過高。

第一，收集違法事實的便捷性容易導致處罰的程序性缺失。不可否認，收集違法事實的便捷性是以克減用路人程序性權利為代價的。這正是交警非現(xiàn)場執(zhí)法的“軟肋”。對此，有學者做了詳細的闡釋：“電子證據(jù)可以成為定案‘孤證’，行政機關僅依據(jù)電子證據(jù)就可以直接作出行政處罰決定；當事人不在場即可作出行政處罰決定，相當于‘缺席處罰’”?！?2〕黃海華：《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》，載《中國法律評論》2021 年第3 期。無論是“孤證”，還是“缺席處罰”，都表明用路人參與權利的缺失。正是因為非現(xiàn)場執(zhí)法背景下用路人參與權利的缺失，與之相配套的程序性保障機制也同樣缺失。缺失的程序性保障機制主要包括表明身份機制、說明理由機制和陳述申辯機制。

舉一個顯而易見的例子。按照我國《道路交通安全法》第93 條有關機動車駕駛人在現(xiàn)場與否的不同處理規(guī)定，倘若交警依據(jù)交通技術監(jiān)控設備抓拍的違法事實作為處罰證據(jù)，那么，違規(guī)臨時停車的機動車駕駛人本可以在交警“指出違法行為，并給予口頭警告”立即駛離而免受行政處罰，然而，由于非現(xiàn)場執(zhí)法并不能充分考慮機動車駕駛人是否在現(xiàn)場這一情節(jié)，原本完全可以避免的臨時違停罰款，因為交通技術監(jiān)控的機械性而難以避免。即便行政相對人后續(xù)可以通過救濟程序予以維權，但是，這將會徒增本可以避免的權利救濟成本。之所以出現(xiàn)上述情形，是因為交警非現(xiàn)場執(zhí)法無法做到像現(xiàn)場執(zhí)法那樣，不僅可以對違法行為人進行面對面教育并直接要求現(xiàn)場予以糾正，而且可以通過表明身份、說明理由、陳述申辯等程序機制，讓其切身感受到因何違法、為何違法以及違法后果，進而實現(xiàn)處罰與教育相結合的行政處罰基本原則。

因此，非現(xiàn)場執(zhí)法背景下收集違法事實過程的程序性缺失，導致交警無法做到像現(xiàn)場執(zhí)法那般人性化和靈活化地處置違法行為。如此一來，產生的法律風險是：其一，給社會造成的印象是，交警專注于實體主義下的罰款結果，而無意于程序主義下的教育過程；其二，不但用路人的諸如知情權、參與權、表達權等程序性權利難以實現(xiàn)甚至無法實現(xiàn)，而且，由于程序性保障機制的缺失，可能因相對人不懂或疏于權利救濟而盲目地接受交警給出的行政處罰，由此，用路人的實體性權利也存在被侵犯之虞。

第二，查處違法行為的全面性造成處罰的概率過高。如果說收集違法事實的程序性缺失只是增加了用路人實體權利受到損害的風險，那么，交通技術監(jiān)控搜集違法事實的全面性將大幅度提高用路人被處罰的概率，這將直接影響甚至消減用路人的人身權、財產權等實體權利。這是因為，交通技術監(jiān)控搜集違法事實的全面性，不僅意味著“電子警察”24 小時無間斷地處于抓拍的工作狀態(tài)，而且包括“違法行為個數(shù)受電子監(jiān)控設備安裝位置、安裝密度等情況決定”這一客觀情況，〔13〕劉志敏、肖斌團等：《道路交通安全違法非現(xiàn)場處罰制度研究》，載《中國人民公安大學（社會科學版）》2015 年第3 期。在電子監(jiān)控設備安裝設置數(shù)量增多的情形下，同一違法行為會在同路段被不同電子監(jiān)控設備抓拍。

那么，需要追問的是，在電子監(jiān)控設備無間斷工作狀態(tài)難以改變的情形下，可否對其安裝位置和安裝密度加以嚴格限定呢？對此，現(xiàn)有法律規(guī)范已有較為詳細的規(guī)定，特別是《公安部關于規(guī)范使用道路交通技術監(jiān)控設備的通知》有明確規(guī)定：“交通技術監(jiān)控設備原則上應當設置在省際、市際交界，危險路段，交通事故以及嚴重違法行為多發(fā)、交通秩序混亂以及機動車流量較大的路口、路段?！比欢钊诉z憾的是，上述規(guī)定較為抽象籠統(tǒng)，且多為不確定法律概念，譬如，“危險路段”“交通事故以及嚴重違法行為多發(fā)”“交通秩序混亂”“機動車流量較大”都沒有明確的內涵和外延，皆有待于更為精準的界定。這就給公安機關較大的自由裁量空間。換言之，關于安裝位置和安裝密度，公安機關可根據(jù)交通秩序、機動車流量等因素（尤其是監(jiān)管需要）予以自由設置。這是當前社會輿論抨擊“電子警察”濫設濫用的制度根由?？梢韵胂螅幢闶艿缴鐣浾搲毫?，緣于車輛劇增、道路資源有限等客觀情勢的存在，“電子警察”的設置和應用仍將會一定程度地增加。那么，用路人的違法行為被發(fā)現(xiàn)頻次和概率將會提升，因違章遭受處罰的可能性也將大大增加。

二、追本溯源：交警非現(xiàn)場執(zhí)法理論根基的雙重觀察

通過以上分析可知，交警非現(xiàn)場處罰“全民化”的類案引發(fā)秩序維護抑或權利損害的價值爭議，可以看出其存在兩種價值導向，即之于交警的秩序維護性和之于用路人的權利損害性。需要追問的是，在交通秩序和用路人權利上，交警應當如何權衡兩者之間的關系，秉持什么樣的價值理念？筆者以為，從立法宗旨、理論本原的雙重維度探究交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基，將是全面剖析和深入解答上述問題的可行路徑。

（一）源自立法宗旨的考察

從規(guī)范文本層面深入發(fā)掘和探知交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基，一個較為便捷的方式便是，對直接相關最高位階法律規(guī)范的立法目的條款做系統(tǒng)的歷史觀察和法理解讀。〔14〕參見周佑勇等：《現(xiàn)代城市交通發(fā)展的制度平臺與法律保障機制研究》，中國社會科學出版社2017 年版，第411 頁。我國交警非現(xiàn)場執(zhí)法最早可追溯至二十世紀末，不過，對之前文本的考察亦有必要。其中的理由，一是理論根基的相通性和一貫性；二是由此可以全面把握其生成邏輯。基于這種認識，筆者選取了新中國成立至今關涉交警處罰的《城市交通規(guī)則》《道路交通管理條例》《道路交通安全法》等三個主要法律文本?！?5〕這是交警在相應時期直接適用的法律規(guī)范中法律位階最高的三部?！冻鞘薪煌ㄒ?guī)則》于1955 年制定，《道路交通管理條例》于1988 年制定，《道路交通安全法》于2003 年制定并歷經2007 年、2011 年和2021 年三次修正。通過歷時態(tài)重點研究其立法目的條款的制度功能和價值意蘊，可以發(fā)現(xiàn)其立法價值發(fā)展演進的基本趨向是由“工具主義的秩序交通至上觀”走向“人權導向的交通秩序優(yōu)先觀”。

1.工具主義的秩序交通至上觀

2003 年《道路交通安全法》出臺之前，交警執(zhí)法規(guī)范的工具主義色彩和秩序交通至上特性較為明顯，可以將其概括為“工具主義的秩序交通至上觀”。這在1955 年《城市交通規(guī)則》和 1988 年《道路交通管理條例》的立法目的條款中表現(xiàn)得較為明顯。《城市交通規(guī)則》第1 條規(guī)定：“為加強城市交通管理，便利交通運輸，維護交通安全，以適應國家經濟建設的需要，制定本規(guī)則?！薄兜缆方煌ü芾項l例》第1 條規(guī)定：“為了加強道路交通管理，維護交通秩序，保障交通安全和暢通，以適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要，制定本條例。”可見，上述兩個條款具有相似性，皆為“直接目的+間接目的”雙層次的內在規(guī)范結構。具體而言，“加強城市交通管理”“便利交通運輸”“維護交通安全”是《城市交通規(guī)則》立法目的條款所體現(xiàn)的直接目的，也是第一層次的立法目的；“適應國家經濟建設的需要”是其間接目的，也是其第二層次的立法目的。與《城市交通規(guī)則》立法目的條款如出一轍，“加強道路交通管理”“維護交通秩序”“保障交通安全和暢通”是《道路交通管理條例》的直接目的，也是第一層次的立法目的；“適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要”是其間接目的，也是其第二層次的立法目的。

不難看出，“直接目的”之于“間接目的”的工具性，自不待言。除此之外，秩序交通至上的理念融貫于“直接目的”和“間接目的”之中。

作為《城市交通規(guī)則》和《道路交通管理條例》第一層次立法目的的六項直接目的，要么是秩序交通的直接表達，要么是實現(xiàn)秩序交通的手段或效果。具體而言，“維護交通秩序”是秩序交通的同義轉換，“加強城市交通管理”和“加強道路交通管理”是實現(xiàn)秩序交通的手段和方式，而“便利交通運輸”“維護交通安全”與“保障交通安全和暢通”則是秩序交通理念的直接目的和理想效果?！?6〕參見劉莘：《公共安全與秩序行政法》，載《江蘇社會科學》2004 年第6 期。

作為《城市交通規(guī)則》和《道路交通管理條例》第二層次立法目的的兩項間接目的，也是與秩序交通一脈相承的。嚴格說來，這都是秩序行政理念的價值呈現(xiàn)形式。詳言之，《城市交通規(guī)則》制定之時，百廢待興，全國上下正有組織地、有計劃地推進經濟建設。在當時，秩序管制理念被格外推崇。作為秩序管制理念應有之義的秩序交通，理所當然地成為“適應國家經濟建設的需要”的重要形式。與之類似，在制定《道路交通管理條例》之時，正處于計劃經濟轉向市場經濟的改革開放初期，秩序管制理念依然盛行，因此，在道路交通管理領域，作為間接目的的“適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要”也延續(xù)了奉秩序交通為圭臬的傳統(tǒng)。

2.人權導向的交通秩序優(yōu)先觀

與以往相比，《道路交通安全法》的立法目的條款有全新設計?！兜缆方煌ò踩ā返? 條規(guī)定：“為了維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益，提高通行效率，制定本法?！笨梢?，與“直接目的+間接目的”雙層次的內在規(guī)范結構不同，《道路交通安全法》只規(guī)定了“直接目的”而舍棄了“間接目的”，最終選擇了單層平行規(guī)范結構。

很顯然，該規(guī)范結構中五項子目的之間并不存在明顯的遞進關系或可辨識的種屬關系，彼此之間皆為獨立存在的且體現(xiàn)交通安全特色的價值要素，這不但符合了“一個目的如果不是特殊的目的，就不是目的”的論斷，〔17〕《馬克思恩格斯全集（第3 卷）》，人民出版社2002 年版，第45 頁。遵循了《立法技術規(guī)范（試行）》“直接、具體、明確”的基本要求，已然“盡可能地表述法律的直接目的”，〔18〕劉風景：《立法目的條款之法理基礎及表述技術》，載《法商研究》2013 年第3 期。而且拋卻了“間接目的”的政治性表達，選擇了富含諸如秩序、安全、效率、權利等法的價值元素的話語表達。因此，無論是在立法技術上，還是在立法內容上，《道路交通安全法》的立法目的條款都更為符合法治的核心要義。和以往類似，交通秩序在《道路交通安全法》立法目的條款中仍然被置于優(yōu)先考量的次序。只不過，交通秩序并沒有達到被奉為圭臬的程度，而是與其他價值元素處于同等位置。

當然，最大的不同在于，不但人權保障理念融貫于單層平行規(guī)范結構之中，而且“以人為本”的人權保障元素在《道路交通安全法》立法目的條款中得以充分體現(xiàn)?！?9〕參見《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國道路交通安全法（草案）〉修改意見的報告》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2003 年第6 期。無論是有明顯人權保障內容的“預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益”，還是為人權保障創(chuàng)設條件和增進效度的“維護道路交通秩序”和“提高通行效率”，都是人權保障理念的制度設計。

值得一提的是，在制度設計之時，立法者已然充分考慮到人權保障元素的精準表達。經過比較可以發(fā)現(xiàn)，《城市交通規(guī)則》和《道路交通管理條例》立法目的條款中使用的是“交通安全”的表述，而《道路交通安全法》表述為“保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他合法權益”。申言之，前者涉及的“交通安全”不限于以用路人為中心的人身、財產等合法權益的安全，還應當包括道路基礎設施的安全；后者關涉對象更為具體，內容更為清晰，特指用路人人身權、財產權等合法權益的安全保障。

綜上可知，藉由《道路交通安全法》立法目的條款的剖析，可以管中窺豹。由此，其價值取向可以初步概括為人權導向的交通秩序優(yōu)先觀。無疑，交警非現(xiàn)場執(zhí)法也應受該價值理念的統(tǒng)攝。概言之，經由規(guī)范文本剖析，交警非現(xiàn)場執(zhí)法應當秉持人權導向的交通秩序優(yōu)先觀。

（二）基于法理特性的探究

在理論上，由于交警是警察的警種之一，交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基與一般警察執(zhí)法的理論根基并無不同，相應地，它與警察權的理論根基也是一致的。因此，在當前關涉交警非現(xiàn)場執(zhí)法理論根基的探討付之闕如的情形下，通過提煉警察權理論根基進而獲知交警非現(xiàn)場執(zhí)法理論根基的方式，不失為一條可行的理論研究路徑。由此，全面把握交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基可以從雙重維度展開：其一，從一般警察權演進發(fā)展的歷史脈絡中探求其承載的價值，這可以宏觀把握其生成場域；其二，著眼于警察任務，尤其是交警權力不同于其他行政權力的微觀視角，準確獲知交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基。

1.交警權力的生成場域及功能演變

十九世紀以前，警察是權力和秩序的代名詞，學術界將這一時期概括為“警察國”時代?！胺蚓煺?，以直接維持社會之安寧秩序，防止或減少公共危害為目的，根據(jù)國家一般統(tǒng)治權，命令或強制人民而拘束其自然的自由之手段行為也?！薄?0〕余秀豪：《警察學大綱》，商務印書館1946 年版，第3 頁、第13 頁。這在同時期不同國家存在大致相當?shù)谋憩F(xiàn)：在德國，警察權限涉及國防和財政之外的一切國內行政，針對一切社會秩序和安全方面的事務；〔21〕參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫等：《行政法（第一卷）》，高家偉譯，商務印書館2002 年版，第70 頁。在英國，警察與軍隊的職能和行為界域并沒有明顯的界分，而被視為軍事化、強制性的鎮(zhèn)壓力量；〔22〕參見吳必康：《美英現(xiàn)代社會調控機制——歷史實踐的若干研究》，人民出版社2002 年版，第215 頁。在我國，警察以除去對社會安寧幸福之危害（維持公安）為其目的，警察以直接限制私人之自由為其方法?！?3〕參見［日］織田萬：《清國行政法》，李秀清、王沛譯，中國政法大學出版社2003 年版，第25-26 頁；［日］岡田朝太郎：《法學通論——憲法行政法》，熊元翰編，上海人民出版社2013 年版，第151 頁。

十九世紀初，自由主義盛行，警察依然是國家職權的主要行使人，然而，其全面干預的介入私人權利的方式開始被反思甚至被摒棄，取而代之的是，通過控制介入的程度，將其限定為防止危害的消極秩序行為，以此獲致自由權利的保護效果。這一時期被稱為自由法治國時期。遺憾的是，盡管自由主義理念開始影響警察執(zhí)法及其規(guī)則，但是，相關制度設計并未及時跟進，導致自由法治國初期與警察國時期警察權的功能并無多大差別。因而，維護秩序和防止危害仍然是警察權力行使的天然正當理由。

二十世紀以降，尤其是二次世界大戰(zhàn)以來，以提供福利和生存照顧為價值導向的社會法治國正悄然而來。與自由法治國的“不干預”特性不同，社會法治國倡導基于授益性的積極“干預”。在此背景下，警察權也應當因應社會法治國的積極人權保障功能，積極回應福利國家應有的生存照顧義務?！?4〕參見［英］阿薩·布里格斯：《歷史視野中的福利國家》，丁開勇譯，載丁開杰選編：《后福利國家》，上海三聯(lián)書店2004 年版，第1 頁。因而，在信奉秩序優(yōu)先的同時，人權保障應當作為警察權承載的重要價值。對此，有學者闡釋了明確人權保障的意義和價值：可以提升警察人員對民眾權利之認識，在潛移默化中，提高其民主警察形象及執(zhí)法品質?！?5〕參見李震山：《警察任務法論》，登文書局1998 年版，第23 頁。

綜上所述，經由交警權力的生成場域和發(fā)展脈絡的觀察，可以獲知其在警察國、自由法治國和社會法治國時期不同的價值選擇：從警察國時期“奉秩序為圭臬”的理念，歷經自由法治國時期“權利保障之名下秩序為中心”的理念，發(fā)展到社會法治國時期“秩序優(yōu)先下重視人權保障”的理念。

2.交警任務及其功能定位

需要追問的是，在自由法治國和社會法治國時期，因存在“干預”意涵上的差異，交警是否也應順勢在秩序維護和人權保障的選擇上進行調整呢？無論是否調整，都應當在尊重交警權力秉性的基礎上進行。在理論上，把握交警權力秉性，需要在理解交警任務的基礎上明確行政權譜系中交警權力的特殊性。

在行政權譜系中，警察任務主要是指“交通秩序之維護及社會秩序之維持”，〔26〕林明鏘：《警察法學研究》，新學林出版股份有限公司2011 年版，第422 頁?；蛘邔⑵浞Q之為“公共安全與秩序”，〔27〕陳正根：《警察與秩序法研究——干預行政與基本人權之保障（二）》，五南圖書出版股份有限公司2013 年版，第53 頁。這已然成為警察法學界的基本共識。如果對“公共安全”做具象化解釋，警察任務可以進一步表述為秩序維護和人權保障?！?8〕參見李震山：《警察任務法論》，登文書局1998 年版，第17 頁。相應地，交警任務應當為交通秩序維護和人權保障。這也是交警權力的功能表達。

那么，實現(xiàn)上述任務的交警權力，有何特殊性呢？不同于一般行政權，交警權力具有更強的侵害權益性和適用的補充性。首先，交警權力的強權屬性在諸如即時恢復交通秩序和及時制止交通違法行為的過程中，不可避免地以交警權力的物理性強制力作為后盾，也正因如此，“以干預行政為主要內容，有關道路交通危害防治與制止等部分，大都交由警察機關處理，如交通違法及事故之立即處置”?！?9〕陳正根：《警察與秩序法研究（一）》，五南圖書出版股份有限公司2010 年版，第343 頁。顯然，與一般行政權相比，交警權力對于民眾的侵害權益性更強。其次，也因為其侵害權益性，為了人權保障的需要，將交警權力作為補充啟動的方式?！氨Ｗo私權所需之特別職權，有身份之確認、管束及扣押，但很清楚的是，各該措施皆僅具臨時保全性質”，〔30〕［德］Scholler：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1995 年版，第79 頁。逐步成為被認同的方式。

鑒于交警權力侵害權益性和補充性，無論是在自由法治國時期，還是社會法治國時期，交警權力都應當被審慎地運用。換言之，盡管交警權力兼具自由法治國、社會法治國的雙重性格，然而，交警權力的功能不應因“干預”的意蘊不同而進行相應調整，而是應當予以恒定化。同時，為了避免因對“干預”理解差異產生的不良后果，考慮到當前行政活動分工的精細化，恒定化的交警權力功能也應當予以精準化定位。

三、正本清源：“新秩序觀”的提出及證成

（一）作為理論根基的“新秩序觀”

1.“新秩序觀”的意涵及構造

接下來的問題是，如何進一步明確恒定化和精準化的交警權力功能。這需要對交警權力功能中兩大子功能做定量化研究。也就是說，需要對交通秩序維護和人權保障的價值側重和實現(xiàn)次序予以明晰。通過立法宗旨提煉出的“人權導向的交通秩序優(yōu)先觀”，以及通過理論本原歸納出的“權利保障名義下秩序為中心”和“秩序優(yōu)先下重視人權保障”理念，基本可以得出如下初步結論：交通秩序應當處于被優(yōu)先考量的核心地位。那么，人權保障是只融于交通秩序之中而不做特別考慮，還是相對于交通秩序的優(yōu)先地位而將其放置于次要地位呢？

筆者認為，前者不應當作為可選方案。這是因為，如果只是將人權保障作為融貫于交通秩序的理念，或者將其作為“重視”對象而與交通秩序同等對待，則不但不能有機處理和界分與交通秩序的關系，而且因不具有可操作性而極易回歸至警察國時期或自由法治國初期兩者的關系態(tài)勢。相比較而言，后者可以有效規(guī)避上述問題。易言之，“交通秩序優(yōu)先人權保障次之”或“交通秩序為主人權保障為輔”的“新秩序觀”應當成為交警權力承載的價值表達，〔31〕參見劉啟川：《我國交通警察權力配置：價值維度與改革框架》，載《政治與法律》2016 年第5 期。當然，這也是交警非現(xiàn)場執(zhí)法的理論根基。由此觀之，在邏輯構造上，“新秩序觀”包括兩個層面：維護交通秩序是交警的主要職責；保障私人權利是交警的輔助職責。

將維護交通秩序作為交警的主要職責，除了前述理由外，一個重要原因在于，所處的風險社會的客觀現(xiàn)實，尤其是風險性在道路交通領域的突出表現(xiàn)，使得民眾對安全秩序的需求度更高，也更為迫切。對于社會生活而言，秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關系的穩(wěn)定性、進程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產和心理的安全性等因素，〔32〕張文顯主編：《法理學》（第三版），法律出版社2007 年版，第335 頁。而交警權力的秉性在于維護交通秩序，甚至可以說，交警即為交通秩序的代名詞。因此，維護交通秩序與交警權力秉性具有同構性和一致性。正緣于此，國外道路交通規(guī)范直接將維護交通秩序規(guī)定為唯一職責。譬如，日本學者將道路交通法律的立法目的定位為“防止發(fā)生道路危害，謀求交通安全與暢通以及有助于防止道路交通導致災難為目的的法律”。〔33〕［日］田村正博：《警察行政法解說》，侯洪寬譯，中國人民公安大學出版社2016 年版，第201 頁。

與此同時，將保障私人權利設定為交警的輔助職責，除了因為這與交警權力的秉性不符外，更為重要的原因是對交警權力的忌憚。如此設定，其意義和價值不言而喻：不僅可以使交警在對交通秩序和私人權利保護兩者進行抉擇之時有的放矢，而且可以為當前交警執(zhí)法行為提供注解，從而增強民眾對執(zhí)法活動的接受性。

2.“新秩序觀”的適用邏輯

在國內外法制實踐中，已有踐行“新秩序觀”的立法例。譬如，《德國聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第1 條規(guī)定：“警察之任務在于防止公共安全與或秩序之危害（第1 項）。唯有在無法即時獲得司法保護，且非得警察之協(xié)助，無法遂行其權利或權利之施行將更為困難時，警察方有依警察法維護私法上權利之責（第2 項）?！薄?4〕轉引自蔡震榮主編：《警察法總論》，一品文化出版社2012 年版，第58 頁。不過，上述立法例存在兩個問題：其一，“新秩序觀”的貫徹落實只限于警察法層面，并未出現(xiàn)在道路交通法律規(guī)范之中；其二，上述條款只是將“新秩序觀”規(guī)則化，在其他條款之中也未明確其具體適用規(guī)則。對于第一個問題，完全可以在關涉道路交通安全的單行法之中予以明確即可解決；對于第二個問題，可能需要在理論上明晰其適用邏輯，否則，“新秩序觀”的設計理念將會因缺乏可操作性而成為空談。

倘若以是否屬于交警職權范圍為標準，那么，可以對“新秩序觀”的適用規(guī)則做更具操作性的設計。首先，在屬于交警職權范圍情形下，“交通秩序為主人權保障為輔”的“新秩序觀”強調交通秩序和人權保障的先后順序，主要是指交通秩序應當作為第一考量次序，人權保障應當作為第二考量次序。這在我國道路交通安全法律規(guī)范中已有明確規(guī)定。譬如，我國《道路安全法》第70 條有關交通事故發(fā)生之時保護現(xiàn)場的優(yōu)先性規(guī)定、搶救傷員變動現(xiàn)場需標明位置的強制性要求，以及先行撤離的強制性規(guī)定。又如，《道路交通事故處理程序規(guī)定》第21 條規(guī)定交警在處置交通事故時，需先行完成劃定警戒區(qū)域、放置警告標志等秩序性行為，而后完成組織搶救受傷人員等人權保障任務。需要強調的是，“人權保障為輔”并不意味著人權保障一直處于次要位置或者不被重視。它應當在兩個層面予以理解：其一，與交通秩序同時被考量的情形下，人權保障處于第二考量次序；其二，在交通秩序已然被足量維護的情形下，應當將人權保障置于被重視的地位。其次，在不屬于交警職權范圍情形下，“交通秩序為主人權保障為輔”的“新秩序觀”的重心傾向于人權保障的輔助性。易言之，在非交警職權范圍內，交警應當主要依法從事職務協(xié)助行為，按照職務協(xié)助的要件，完成相應協(xié)助義務即可。〔35〕參見劉啟川：《交通警察權與其他行政權的關系及其實現(xiàn)——行政權譜系中的考察》，載《北京理工大學學報》2016 年第3 期。除此之外，只有在緊急情況下，基于民眾請求，依法從事救助行為。這也在我國道路交通法律規(guī)范中有相應規(guī)定，譬如，《道路交通安全法》第29 條規(guī)定，交警在發(fā)現(xiàn)交通事故頻發(fā)路段、停車場或道路配套設施存在安全隱患時，有及時報告的義務。

（二）相關論說存在的問題及其解釋

當下，除了“新秩序觀”倡導的“交通秩序為主人權保障為輔論”，還有兩種較為盛行的論說即“秩序維護至上論”和“秩序與人權同等保護論”。不過，這兩種論說不但存在適用難題，而且有一定的法治風險。

1.“秩序維護至上論”及其適用風險

與前述我國早期交警權力承載的價值類似，“秩序維護至上論”的主張者依然占據(jù)相當?shù)谋壤?，其多?shù)為實務工作者尤其是警務人員。該論說主要認為，秩序不但應當被優(yōu)先維護，而且應當被置于至上維護的地位。與“新秩序觀”相比，“秩序維護至上論”在價值取向的天平上將秩序與人權的配置比例做了調整。具體而言，“秩序維護至上論”的意涵包括兩個層面：其一，認為秩序是“最根本的社會基礎設施”，〔36〕楊志云：《社會治安的政治定位與調控中的社會秩序——當代中國警務運行機理的解釋框架》，載《社會學研究》2019 年第2 期。并且主張一切活動皆應圍繞秩序維護這一中心；其二，沒有把人權保障列入關注視野，反而將其視為秩序維護的工具性存在。“秩序維護至上論”主要存在如下問題。

一是，這與我國尊重和保障人權的憲法宗旨不相符。前已述及，交警權力的秉性在于秩序性，不過，這并不表示其舍棄人權保障的價值取向。從“秩序維護至上論”的意涵不難看出，人權只是工具性價值，或者并無意于致力于人權保障元素的制度設計。在交警非現(xiàn)場執(zhí)法領域，“對相對人行使權利的程序保障缺乏規(guī)定”?！?7〕茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。易言之，諸如表明身份、說明理由等程序性權利并沒有在制度設計中予以確立。對此，有學者更進一步闡釋了程序性權利保障缺失的危害：“無法當場糾正當事人的違法行為，也不能及時對違法當事人進行教育，事后非現(xiàn)場接受處罰的往往是機動車的所有人或者管理人，最需要接受教育的違法的機動車駕駛人反而接受不到教育?！薄?8〕龔鵬飛：《論與非現(xiàn)場執(zhí)法相關法律規(guī)定的缺陷及其完善》，載《公安研究》2008 年第4 期。不限于此，有學者通過對接受非現(xiàn)場執(zhí)法的729 位駕駛員做過實證研究，也得出告知手段、告知時間、繳款方式等程序性問題直接影響了非現(xiàn)場執(zhí)法效果的結論?！?9〕參見王石、金斌等：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法效果分析》，載《交通信息與安全》2014 年第3 期。事實上，非現(xiàn)場執(zhí)法中用路人的程序性權利是人權的重要組成部分，不但有作為尊重和保障人權的憲法宗旨的頂層設計和思想統(tǒng)攝，而且有《行政處罰法》第41 條和《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第20 條等法律規(guī)范的制度保障。因此，“秩序維護至上論”并未考慮我國在關涉程序性權利保障上的制度安排。

二是，不利于“人民滿意”型法治政府建設?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2021-2025）》除了明確“探索推行以遠程監(jiān)管、移動監(jiān)管、預警防控為特征的非現(xiàn)場監(jiān)管，解決人少事多的難題”的監(jiān)管執(zhí)法新模式以外，還將“人民滿意”新增為法治政府建設的指導思想之一。事實上，非現(xiàn)場執(zhí)法“解決人少事多難題”是其便民高效的制度優(yōu)勢，也是“讓人民滿意”的內在要求?？梢哉f，非現(xiàn)場執(zhí)法是“人民滿意”型法治政府建設的重要行政活動方式。然而，一味關注秩序、效率的“秩序維護至上論”可能與之背道而馳，尤其是，“其效率至上的價值目標定位就導致了忽視公平正義的倫理原則的潛在危機，并進一步引發(fā)了民眾對政府的信任危機和民主危機”?！?0〕簡敏、李輝：《隱蔽執(zhí)法現(xiàn)象的倫理學檢視》，載《貴州社會科學》2007 年第6 期。更應當引起警惕的是，“秩序維護至上論”無視人權保障元素，與“讓人民滿意”的指導思想和基本目標格格不入。〔41〕參見秦媛媛、劉同君：《論政府法治論視角下的社會治理方法與路徑》，載《江蘇大學學報（社會科學版）》2020 年第6 期。

2.“秩序與人權同等保護論”及其適用風險

與“新秩序觀”側重于維護交通秩序不同，“秩序與人權同等保護論”主張將交通秩序和私人權利予以同等對待。以是否增設“電子警察”為例，有論者主張將“是否改善當?shù)亟煌ㄖ刃颉薄笆欠裉岣呓煌ㄍㄐ行省薄敖煌▍⑴c者人身財產安全是否得到更好的保障”作為標準?！?2〕參見蘭天鳴：《淪為罰款機器的“電子警察”背離了初衷》，載《新華每日電訊》2021 年4 月9 日，第7 版。該論斷可能引發(fā)的問題是，上述三個標準是否在同一價值維度上？相互之間是否存在價值背離或內在沖突？

對于第一個問題，如前所述，交通秩序和通行效率同屬于秩序范疇，人身財產安全屬于人權范疇，可見，三個標準并不屬于同一價值維度。對于第二個問題答案的探尋，涉及秩序與人權關系的厘定。

遺憾的是，“秩序與人權同等保護論”可能因秩序與人權關系難以厘清而遇到難以克服的困境。并且，當前尚缺乏對人權保護與秩序維護的清晰區(qū)分技術，很難獲得完全區(qū)分兩者界限的標準?！?3〕參見劉啟川：《我國交通警察權力配置：價值維度與改革框架》，載《政治與法律》2016 年第5 期。盡管可以認為“人權之保障與人民福祉的追求才是目的，治安僅是手段”，但是，其只是停留在宏觀層面對兩者關系的素描，并未深入微觀層面提出區(qū)分兩者關系的富有建設性的論點。

更令人擔憂的是，從性質上來看，秩序的客觀性與人權的主觀性缺乏天然相融的可能性，尤其是，兩者在內在特性上就存在先天背離和沖突的基因，因此，“秩序與人權同等保護論”這一論說缺乏實踐性和科學性，只能算作提出者理想化的一廂情愿罷了。

倘若推行“秩序與人權同等保護論”，一個尷尬的處境是，在同時遵循秩序和依照人權兩種不同價值趨向而推進制度實踐，會出現(xiàn)兩種截然相反的結果。同樣以是否增設“電子警察”為例，在“秩序與人權同等保護論”之下，如果遵循維護交通秩序的價值理念，鑒于“電子警察”可以減少司機因違章開車而引起的交通事故，〔44〕參見徐少錦：《試論技術監(jiān)督與技術道德》，載《道德與文明》2000 年第5 期。特別是，慮及“電子警察”的使用對維護道路交通秩序、保障交通安全功不可沒，〔45〕參見劉星：《電子警察法律問題研究》，載《河北法學》2009 年第5 期。那么，增設“電子警察”將是題中之義。如果依照保護人權的價值理念，緣于“電子警察”之于民眾權利的損害性，增設“電子警察”的提議將會直接被叫停。誠如有學者所言：“猶如一雙永不疲倦的眼睛，隨時觀察經過特定場所的人群”，并且，“具有事實上之影響力（或擠壓效力），所以構成對人民之一種干預或侵害?！薄?6〕林明鏘：《警察法學研究》，新學林出版股份有限公司2011 年版，第41 頁。

四、“新秩序觀”之于交警非現(xiàn)場執(zhí)法的法治意義

綜上可知，“交通秩序為主人權保障為輔”的“新秩序觀”根植于警察權的深層機理，契合了交警權力的內在特性，應當成為交警非現(xiàn)場執(zhí)法的法哲學基礎和理論根基。那么，“新秩序觀”對于當下和未來交警非現(xiàn)場執(zhí)法有哪些現(xiàn)實意義呢？概言之，“新秩序觀”對于我國相關立法、執(zhí)法和司法活動具有解釋力和建設性。

（一）“新秩序觀”之于立法的解釋力和完善建議

關于“新秩序觀”對于道路交通安全法律規(guī)范立法目的條款的重構功能及其完善方案，筆者曾撰文做過研究?！?7〕參見劉啟川：《我國交通警察權力配置：價值維度與改革框架》，載《政治與法律》2016 年第5 期。除此之外，“新秩序觀”對于相關立法的應用價值主要體現(xiàn)為兩個層面，即對于既往及當下法律規(guī)范的解釋力和對于立法的完善建議。

首先，“新秩序觀”為理解和認同現(xiàn)有道路交通安全立法，尤其是交通技術監(jiān)控法律規(guī)范提供了理論范式。前述《道路交通安全法》《道路交通違法行為處理程序規(guī)定》相應條款對“新秩序觀”的融貫效果自不待言。以《行政處罰法》新增的有關非現(xiàn)場執(zhí)法的第41 條為例，該條共有三款，前兩款規(guī)定了電子技術監(jiān)控設備的標準和記錄違法實施的要求，第三款涉及相對人程序性權利事項。很顯然，在交警非現(xiàn)場執(zhí)法領域，前兩款皆屬于交通秩序的要義范疇，第三款屬于用路人權利的當然內容。從該條款設定的具體內容尤其是面向秩序的傾斜性設定可以看出，這正是“新秩序觀”的文本體現(xiàn)。

其次，建議在《行政處罰法》第41 條之中增設“電子技術監(jiān)控設備設置前，應當通過召開座談會、聽證會等形式，聽取附近居民意見”的規(guī)定，同時，建議在《道路交通違法行為處理程序規(guī)定》第16 條之中增設“固定式交通技術監(jiān)控設備設置前，應當通過召開座談會、聽證會等形式，聽取附近居民意見”的規(guī)定。這是“新秩序觀”的旨意使然。具體而言，無論《行政處罰法》第41 條的規(guī)定，還是《道路交通違法行為處理程序規(guī)定》第三章第二節(jié)的專門規(guī)定，都已經足量設置了秩序維護的條款。按照前述“新秩序觀”的適用規(guī)則，在此情形下，人權保障的價值元素應當被重視。事實上，交警非現(xiàn)場處罰備受爭議的焦點問題在于，獲取證據(jù)缺乏程序正當性。那么，重視人權保障的著力點，應當在于增量設計正當程序內容。在當前已有告知、陳述、申辯等事后程序規(guī)定的情形下，事先程序性設計應當被重視。賦予人民對將在其居住或是主要活動地點設置監(jiān)視器時有程序參與的權利，讓其發(fā)表意見，透過透明公開的程序參與，獲得一定的民主正當性，亦可稍稍緩和與降低該措施的違憲疑慮?！?8〕參見林明鏘：《警察法學研究》，新學林出版股份有限公司2011 年版，第251 頁。因此，有必要在電子技術交通監(jiān)控設備設置前增設行政公開和行政參與機制。由此，也可以看出諸如非現(xiàn)場處罰過程對正當程序的要求不高或正當程序制度無用武之地的論斷，并不可取?！?9〕參見余凌云：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構建》，載《法學研究》2021 年第3 期。

（二）“新秩序觀”之于“電子警察”設置與應用的執(zhí)法意義

在當前道路交通安全法律規(guī)范已然貫徹“新秩序觀”理念的情形下，無疑，交警非現(xiàn)場執(zhí)法也在踐行“新秩序觀”。在執(zhí)法層面，“新秩序觀”對于交警非現(xiàn)場執(zhí)法的建設功能主要集中于“電子警察”的設置與應用。依循“新秩序觀”，需要從如下層面進一步完善“電子警察”的設置與應用機制。

1.增強交通技術監(jiān)控設備設置的操作性和規(guī)范性

《公安部關于規(guī)范使用道路交通技術監(jiān)控設備的通知》確立了“電子警察”設置原則：“應當設置在省際、市級交界，危險路段，交通事故以及嚴重違法行為多發(fā)、交通秩序混亂以及機動車流量較大的路口、路段?！薄蛾P于規(guī)范查處機動車違法限速規(guī)定交通違法行為的指導意見》（公交管［2013］455號）也做了類似規(guī)定。同時，學術界也給出了解決方案：“監(jiān)控技術設備的布點以及密度，應主要由交通擁堵程度、交通違法和交通事故的發(fā)生頻率等因素決定?！薄?0〕余凌云：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構建》，載《法學研究》2021 年第3 期。遺憾的是，現(xiàn)有規(guī)定和學術界尚未給出設置“電子警察”的操作性方案。這正是當前“電子警察”濫設的制度根源。那么，應當如何解決呢？筆者以為，可以考慮借鑒裁量基準的技術規(guī)則尤其是情節(jié)細化和效果格化技術，來設計“電子警察”的統(tǒng)一設置方案?！?1〕參見周佑勇：《裁量基準的技術構造》，載《中外法學》2014 年第5 期。具體而言，將“省際、市際交界，危險路段，交通事故以及嚴重違法行為多發(fā)、交通秩序混亂以及機動車流量較大的路口、路段”作為設置情節(jié)，根據(jù)不同情節(jié)，與之對應的效果格化是，應當設置具體多少數(shù)量的固定監(jiān)控設備或可移動監(jiān)控設備。當然，應當盡可能地具體化和明確化，形成統(tǒng)一的設置標準，從而促使濫設“電子警察”現(xiàn)象不復存在。

此外，有必要建立交通技術監(jiān)控設備清單式管理制度。按照《非現(xiàn)場查處道路交通安全違法行為操作規(guī)程（試行）》的規(guī)定，交通技術監(jiān)控設備設置地點的公開方式只是通常的報紙、互聯(lián)網等平臺，尚未形成制度化。建議參照權責清單制度尤其是其動態(tài)調整機制，〔52〕參見劉啟川：《共通性：權責清單與機構編制法定化關系解讀》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019 年第5 期。表單化設計交通技術監(jiān)控設備管理清單，以此實現(xiàn)現(xiàn)有、新增、重新啟用的交通技術監(jiān)控設備的透明化和規(guī)范化。

2.增加監(jiān)控資料錄入前告知程序和違法事實告知次數(shù)

前已述及，關涉交警非現(xiàn)場執(zhí)法的法律規(guī)范已足量配置交通秩序，因此，依據(jù)“新秩序觀”，人權保障應當被認真對待。在憑單一的電子證據(jù)作為非現(xiàn)場執(zhí)法證據(jù)的情形下，〔53〕參見茅銘晨：《從自定走向法定——我國〈行政處罰法〉修改背景下的非現(xiàn)場執(zhí)法程序立法研究》，載《政治與法律》2020 年第6 期。倘若不補足適量的程序，針對其正當性的質疑聲恐不絕于耳。為此，有必要健全以下兩項告知制度。

其一，增加監(jiān)控記錄資料審核錄入前的告知程序。按照《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第19 條，經審核無誤，錄入公安交通管理綜合應用平臺的違法事實將作為行政處罰的證據(jù)，并且基本上被作為唯一證據(jù)?？梢姡趯徍虽浫胫埃寐啡说闹闄嗖⑽吹玫饺魏涡问降谋Ｕ?。為了補正這一缺憾，保護用路人的程序性權利，建議在2020 年5 月1 日實施的《非現(xiàn)場查處道路交通安全違法行為操作規(guī)程（試行）》第30 條中增設如下相關內容：“經公安集成指揮平臺審核通過后，應當及時告知違法行為人，可以考慮給予5 日的異議期。有異議的，按照法定程序處理；無異議或超過異議期的，上傳至公安交通管理綜合應用平臺作為處罰違法行為的證據(jù)?！?/p>

其二，增加用路人違法行為信息的告知次數(shù)。按照現(xiàn)有規(guī)定，事后告知只有一次，但是，現(xiàn)實中難免會出現(xiàn)手機短信收不到、手機號易主等無法及時聯(lián)系到當事人的情形，因此，有必要增加違法行為信息告知頻次，從而增加用路人獲知信息的概率。那么，關于告知次數(shù)或頻次，應當如何規(guī)定呢？對此，可以借鑒《公安部關于規(guī)范使用道路交通技術監(jiān)控設備的通知》中的成熟做法，即為了更好地保護違法行為人的知情權，保障其程序性權利，有必要也明確設置公安機關交通管理部門每月通知的義務性規(guī)定。

（三）“新秩序觀”之于司法審查的逆向功能及完善建議

在我國，法官忠實于法的客觀事實，使得司法審查的立場也應當與法保持一致。無疑，生成于我國道路交通安全法秩序的“新秩序觀”會影響交警非現(xiàn)場處罰的司法裁判立場。對此，有學者指出：“在一些案件中，法院不愿成為自動化行政發(fā)展的絆腳石，盡可能地顧及非現(xiàn)場執(zhí)法的特殊性，通過解釋將傳統(tǒng)執(zhí)法規(guī)范的要求盡量涵攝進事實，以維持行政處罰決定的合法性?！薄?4〕余凌云：《交警非現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范構建》，載《法學研究》2021 年第3 期。事實上，這些案件已數(shù)量頗多，〔55〕譬如，上海市閔行區(qū)人民法院（2012）閔行初字第70 號行政判決書；河南省鄭州市中級人民法院（2015）鄭行終字第432 號行政判決書；四川省成都市中級人民法院（2018）川01 行終776 號行政判決書。由此透出的司法裁判理念，逐步成為非現(xiàn)場執(zhí)法司法裁判的一種強有力的聲音。〔56〕例如，對于田志鵬訴陜西省西安市公安局站前分局行政處罰糾紛案，學者和法官較為一致地認為，繳納罰款應被視為放棄相應權利。參見胡敏潔：《論自動化行政中的瑕疵指令及其救濟》，載《北京行政學院學報》2021 年第4 期；袁輝根、趙婧：《罰款自助繳納系統(tǒng)運行的合法性》，載《人民司法》2019 年第11 期。申言之，如此涵攝的過程是法院對行政機關已確立秩序的維護。在此情形下，法院的裁判立場與“新秩序觀”的理念基本保持了一致。不過，筆者認為，“新秩序觀”不應直接適用于司法審查，而是應發(fā)揮逆向指導功能。也就是說，應當調換“新秩序觀”中秩序和人權的保障次序，以人權保障為主秩序維護為輔的理念指導司法審查。其主要理由有兩點。其一，如果對交警權力運行階段加以區(qū)分，可以將其分為細化法律規(guī)范的上游階段，執(zhí)行法律規(guī)范的中游階段以及參與司法審查的下游階段。那么，根據(jù)前面的分析，在上游階段和中游階段，交警部門的權力總量因被傾斜性配置而遠超于用路人的權利總量。按照行政法律關系所要求的權利（權力）義務（職責）統(tǒng)一性，這就需要在下游階段增強對用路人權利總量的配置力度。其二，從修訂后的《行政訴訟法》的立法目的來看，摒棄了“維護”行政職權的定位，重申了保護相對人的合法權益和監(jiān)督行政機關依法行使職權的行政訴訟目的。可見，保護用路人的合法權益和監(jiān)督交警權力運行應當成為交警非現(xiàn)場執(zhí)法司法審查的基本目標。

那么，“新秩序觀”的逆向指導功能如何表現(xiàn)呢？筆者以為，這主要表現(xiàn)為兩點。第一，緣于這類糾紛的焦點多在于程序上，法院應當將審查的著力點放在用路人程序權利是否得到切實保障上。不過，一個尷尬的情形是，非現(xiàn)場執(zhí)法的現(xiàn)有規(guī)范將用路人的程序性權利限于交通技術監(jiān)控記錄的資料作為證據(jù)之后。然而，囿于大陸法系的傳統(tǒng)，法官只能遵循這一規(guī)定和邏輯進行司法審查。即便如此，告知、陳述、申述等程序性權利是否得到切實有效的保障，應當成為法院司法審查的重點。第二，法院司法審查不應簡單地限于自動化行政輸入資料的形式審查，而是應當基于用路人權利保護的實質審查。譬如，在用路人提出緊急避險、〔57〕參見福建省漳州市中級人民法院（2016）閩06 行終34 號行政判決書。道路客觀障礙等免責事由時，〔58〕參見江西省撫州市中級人民法院（2017）贛10 行終91 號行政判決書。法院應當予以實質審查。如果用路人提出的免責事由屬實，應當采信用路人的意見。