李會彬

（北京市社會科學院，北京 100101）

刑法因果關系理論是刑法理論中最為復雜也最具有爭議性的理論之一。至今已發(fā)展出條件說、合法則的條件說、相當因果關系說、危險現(xiàn)實化理論以及客觀歸責理論等多種學說。自合法則的條件說開始，學者們就有意識地將規(guī)范評價的內容納入因果關系的判斷中，從導致結果發(fā)生的自然意義上的諸多條件中，選擇具有刑法意義上的條件作為結果發(fā)生的原因。毋庸置疑，將規(guī)范評價的因素納入因果關系理論中，對于判斷復雜因果關系中的結果歸責問題具有重要意義和價值。但隨之而來的問題是，規(guī)范評價內容的引入，勢必產生事實判斷因素與規(guī)范評價因素的區(qū)分問題，即在復雜因果關系中，某些以相對不確定性或者概率形式出現(xiàn)的事由，究竟是事實判斷問題還是規(guī)范評價問題？例如，擇一因果關系中的不確定事由，究竟是一個事實問題還是法律問題歷來存在爭議；客觀歸責理論中的風險升高理論，也因疑似將事實判斷的內容錯誤地歸入規(guī)范評價的范疇而受到廣泛置疑。但事實判斷與規(guī)范評價的區(qū)分至關重要，前者依賴于證據法裁判原則進行判斷，后者依賴于實體法的價值評判標準進行判斷，兩者屬于不同層面的問題，不能混淆。但就目前來看，學界存在著將部分事實判斷問題納入規(guī)范評價領域進行解決的傾向，客觀造成了規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲現(xiàn)象，從而不當規(guī)避了程序法中的證據裁判原則對入罪條件的限制，導致了刑法處罰范圍的不當擴張?；诖?，筆者就刑法因果關系中事實判斷與規(guī)范評價的區(qū)分問題展開探討，并意圖構建區(qū)分標準，以利于司法實踐中刑法因果關系的準確認定。

一、刑法因果關系中的事實判斷因素與規(guī)范評價因素

就絕大多數相對簡單的刑事案件而言，刻意區(qū)分因果關系中的事實判斷因素與規(guī)范評價因素的意義不大，因為，兩者一般情況下是一致的，確定了事實意義上的因果關系也就確定了刑法意義上的因果關系。例如，甲用刀將乙殺死，無論是事實上的因果關系判斷，還是規(guī)范上的因果關系判斷，甲的行為都是導致乙死亡的原因。但對于復雜的刑事案件，如多因一果和存在介入因素的刑事案件，就需要在明確了自然意義上因果關系的基礎上，再進一步從規(guī)范評價上明確哪一個條件是導致結果發(fā)生的原因，以將危害結果歸責于行為人。因此，事實判斷因素與規(guī)范評價因素都是判斷刑法因果關系時不可或缺的重要因素，但同時，由于兩者屬于不同層面的東西，在適用時應予以嚴格區(qū)分。

（一）刑法因果關系中的事實判斷因素

刑法因果關系中的事實判斷因素是指自然意義上的行為與結果之間引起與被引起的關系。一般認為，刑法因果關系理論中的“條件說”主要從事實層面理解刑法中的因果關系，即如果行為與結果之間確立了“若無前者，則無后者”的自然因果聯(lián)系，則行為是導致結果發(fā)生的原因?！?〕參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016 年版，第175 頁。據此，事實因果關系主要是依據客觀規(guī)律和自然法則予以確定，并且不以人的意志為轉移，具有客觀屬性。由于“條件說”比較準確地揭示了因果關系的自然屬性，因此，引入規(guī)范評價內容的其他因果關系理論，雖然都對“條件說”進行了批判，但依然是建立在“條件說”（事實判斷）的基礎之上。也即，即使需要對行為和結果之間是否存在因果關系進行規(guī)范評價，也必須遵循因果關系的自然屬性，先確定事實因果關系的存在，再以某種標準如“相當性”或者“危險關聯(lián)”確定該種原因是否應該歸責于行為人。〔2〕參見劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011 年第6 期。以常見的“介入車禍案”為例，甲朝丙開了一槍，丙受重傷，后丙被救護車送往醫(yī)院，在送醫(yī)途中遇到乙酒后駕車發(fā)生了車禍，丙當場死亡。在對本案中的因果關系進行規(guī)范評價之前，首先必須明確事實上的因果流程，即甲的行為和乙的行為是導致丙死亡結果發(fā)生的條件。只有在這些事實清楚的基礎之上，才能進一步從規(guī)范評價上確立一個標準來判斷介入因素是否中斷了因果關系，從而最終確定被害人的死亡結果究竟應歸于甲的槍擊行為還是乙的酒駕行為。假如本案中事實上的因果流程不明，如槍擊行為是否為甲所為不能查清，酒駕者是否為乙也不明確，那么，以此為基礎而進行的規(guī)范評價也就毫無意義。只有確立了“行為與結果之間到底是什么樣的客觀聯(lián)系才有資格成為刑法上的因果關系?！薄?〕參見董玉庭：《從客觀因果流程到刑法因果關系》，載《中國法學》2019 年第5 期。因此，在某種意義上說，事實因果關系是規(guī)范評價的對象或者素材，如果事實因果關系不清，建立在此基礎之上的規(guī)范評價也難以保證客觀公正。這決定了引入規(guī)范評價因素的各種因果關系理論的具體內容雖然有所不同，但其評價的對象或者素材都是相同的，其判斷的基本流程也是相同的，即首先進行事實因果關系的判斷，然后再進行規(guī)范評價，同時，事實判斷因素是各種引入規(guī)范評價因素的因果關系理論存在的基礎。

（二）刑法因果關系中的規(guī)范評價因素

在刑法中探討因果關系的目的在于將結果歸責于行為人，僅進行因果關系的事實判斷，在存在復雜因果關系的案件中并不能完成刑事責任的結果歸責，這也是在刑法因果關系理論中引入規(guī)范評價因素的根本原因所在。因為，事實因果的判斷，只涉及認定關系鏈是否存在的問題，不涉及關系鏈是否中斷的問題，是價值無涉的事實判斷過程?！?〕參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社 2007 年版，第 169 頁。僅僅將其當作一個事實問題來把握，難以完成因果關系在犯罪構成中所擔當的使命。在事實因果關系的基礎上，還應當從刑法角度加以考察，使之真正成為客觀歸咎的根據。〔5〕參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館 2001 年版，第 283 頁。仍以上文所舉“介入車禍案”為例，按照“若無前者，則無后者”的自然因果關系公式，甲和乙的行為都是導致結果發(fā)生的必不可少的條件，這時，如何進行結果歸責就成為問題。一則，一個人只能對自己的危害行為及其造成的后果承擔刑事責任，并不對他人的行為造成的后果負責。〔6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2014 年版，第76 頁。但從自然因果流程來看，甲的槍擊行為并沒有直接造成丙的死亡；乙的行為雖然直接造成了被害人的死亡，但如果沒有甲的槍擊行為，就不會發(fā)車禍，也不會造成丙的死亡。因此，將死亡單獨歸責于甲或者乙似乎都不合理。二則，二者并非共犯，不能根據“部分負擔全部責任”的原則將丙的死亡同時歸責于甲和乙。因為，除共同犯罪以外，“部分負擔全部責任”的原則并不適用于其他犯罪類型?！?〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2014 年版，第169 頁。因此，僅從事實因果關系角度進行判斷，并不能完成復雜因果關系中的結果歸責。這時，引入規(guī)范評價的因素，就有助于解決復雜因果關系中的歸責問題，即根據人們的日常生活經驗和刑法規(guī)范的要求確定一定的標準，判斷介入因素是否異常，初始行為是否實現(xiàn)了法不允許的危險，如果介入因素異常，初始行為沒有實現(xiàn)法不允許的危險，則不能將丙的死亡結果歸責于甲，反之，則應將死亡結果歸責于甲。由于介入因素是否異常、行為是否實現(xiàn)了法不允許的風險的判斷，主要依賴于人們的經驗和刑法的規(guī)范要求設定的一定標準確定，并且不能依據證據法的原則予以直接證明，因此，它屬于規(guī)范評價的因素?；诖耍绻f事實因關系是以科學證據為基礎的、客觀的、事實上的因果關系?！?〕參見［美］卡茨·穆爾：《刑法基礎》（影印本），法律出版社 2005 年版，第 194 頁。那么規(guī)范評價因素則是建立在事實因果關系基礎之上的，以人的經驗和價值觀念為基礎、不能用證據直接證明的價值評判標準。

（三）事實判斷與規(guī)范評價之間的關系

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，事實判斷主要是從自然意義上理解刑法因果關系，實現(xiàn)因果關系的自然因果流程的判斷，揭示了刑法因果關系的自然屬性；規(guī)范評價則是根據人們的經驗和刑法規(guī)范設定一定的標準從事實因果關系中發(fā)掘出具有刑法意義的原因，實現(xiàn)結果歸責的判斷，揭示了刑法因果關系的法律屬性。以這一對基本概念為基礎，可以總結出兩者具有如下關系：（1）兩者是評價對象與評價標準的關系。事實判斷用于明確規(guī)范評價的素材，確立了自然意義上的因果流程，也就確立了規(guī)范評價的對象；規(guī)范評價用于確立刑法意義上價值評價標準，它從人們的生活經驗和刑法規(guī)范中提煉出規(guī)范意義上的評判標準，以自然意義上的因果關系為判斷對象，挑選出刑法意義上的條件作為結果發(fā)生的原因。（2）兩者是客觀判斷與主觀判斷的關系。事實因果流程是客觀存在于現(xiàn)實世界、能為人所直接感知、并且能夠直接用證據予以證明的自然現(xiàn)象，因此，對事實因果流程的判斷主要根據證據裁判規(guī)則運用各種證據進行客觀判斷。因果關系的規(guī)范評價，則是以人的生活經驗和刑法價值觀念確立的評判標準為基礎，對事實因果關系進行刑法上的結果歸責，它不能依據證據法規(guī)則運用證據予以直接證明，因此，主要表現(xiàn)為主體對事實因果關系的主觀價值判斷。（3）兩者采用完全不同的判斷標準。由于刑法因果關系中的事實判斷和規(guī)范評價屬于不同層面的東西，這也決定了兩者在判斷時必須遵循不同的部門法標準，即事實判斷采用證據法裁判原則確定的標準予以確定，并受刑事訴訟法“存疑時有利于被告”原則的約束。規(guī)范評價采用刑法實體法確定的標準予以確定，主要受刑法基本原則的約束，而不受“存疑時有利于被告”原則的約束。

通過上述分析可見，刑法因果關系中的事實判斷因素與規(guī)范評價因素是刑法因果關系中客觀存在的現(xiàn)象，兩者對于解決復雜因果關系的結果歸責問題都起著非常重要的作用，可以說是缺一不可。但同時，事實判斷用于明確刑法因果關系的自然屬性，規(guī)范評價用于明確刑法因果關系的法律屬性，這也決定了兩者必須采用不同的判斷方式，即事實問題應依據證據法裁判原則予以確定，法律問題應根據刑法規(guī)范確立的價值評判標準予以確定。因此，無論從理論角度還是從司法實踐角度來看，事實判斷與規(guī)范評價都必須予以嚴格區(qū)分，不能將事實判斷問題納入規(guī)范評價領域，也不能將規(guī)范評價的問題納入事實判斷領域，否則刑法學可能完全變成政治學科了?！?〕參見易益典：《監(jiān)督過失型瀆職犯罪的因果關系判斷》，載《法學》2018 年第4 期。但是，根據筆者的研究發(fā)現(xiàn)，隨著學界對刑法因果關系中規(guī)范評價問題的研究的深入，學者們似乎越來越強調刑法因果關系中規(guī)范評價的作用，甚至有意模糊事實判斷與規(guī)范評價之間的界限，將越來越多的在事實因果領域難于確定的事由納入規(guī)范評價領域解決，這可能會造成規(guī)范評價因素對事實判斷因素的不當的侵襲，從而規(guī)避了程序法中“存疑時有利于被告”原則對入罪條件的限制，造成了刑法處罰范圍的不當擴大。接下來，筆者就這一問題展開討論。

二、刑法因果關系中規(guī)范評價對事實判斷領域的不當侵襲現(xiàn)象

在因果關系理論中引入規(guī)范評價的因素，有利于解決復雜因關系中的結果歸責問題。但規(guī)范評價因素傾向于將事實因果關系中的某些以不確定或者概率形式出現(xiàn)的事由納入其評價范疇，以價值判斷的方式解決某些無法確切查清的事由，這雖有利于解決復雜因果關系結果歸責的問題，但也可能造成規(guī)范評價對事實判斷的不當侵襲。根據筆者的觀察，無論在理論上還是在司法實踐中，都已經出現(xiàn)了規(guī)范評價對事實判斷的侵襲現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在合法替代行為的因果關系、擇一的因果關系和概率型的因果關系中。

（一）合法替代行為的因果關系中規(guī)范評價對事實判斷的侵襲

合法替代行為的因果關系所討論的問題是，行為實施了違法行為或者沒有遵守和履行相關義務，導致了危害結果的發(fā)生，但假如行為人實施了合法行為，或者遵守和履行了相關義務，損害結果仍然會發(fā)生，那么是否還能將危害結果歸責于行為人呢？〔10〕參見海爾穆特·庫齊奧、張玉東：《合法替代行為：因果關系與規(guī)范保護目的》，載《甘肅政法學院學報》2017 年第5 期。以德國著名的山羊毛胡案為例：一家畫筆廠的廠長，沒有遵守規(guī)定對山羊毛胡進行消毒，就讓他的女工們對山羊毛胡進行加工，四名女工因此感染了炭疽桿菌而死亡。后經過查明，當時的消毒流程并不能將這種歐洲當時尚不知曉的細菌殺死（案例1，山羊毛胡案）。〔11〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第255 頁。本案中的事實因果流程是清楚的，但由于本案是一個不作為的犯罪，要實現(xiàn)對不作為行為的結果歸責，就需要明確不作為與作為的等價性，因此，本案自始至終都需要納入規(guī)范評價的因素進行判斷。即在明確事實因果關系的基礎上，除了確認廠長具有作為義務、具有履行能力之外，還要確認本案具有結果的避免可能性，才能最終確定廠長的不作為與死亡結果之間具有刑法上的因果關系。具體到本案，其關鍵點在于結果避免可能性的判斷，由于廠長即使履行了消毒義務，也不可能將炭疽桿菌殺死，也不能避免死亡結果的發(fā)生，因此，它沒有實現(xiàn)法所不允許的風險，不對死亡結果負責。由于結果避免可能性這一規(guī)范評價因素的判斷，建立在“假設實施一定的被期待的作為，結果就不會發(fā)生的”〔12〕參見［日］大谷實：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第210 頁。的基礎上，而不是以現(xiàn)實發(fā)生的因果流程進行直接的判斷，并且需要融入判斷主體的價值評判標準，因此，筆者將其稱為假設型的規(guī)范評價因素。

假設型的規(guī)范評價因素，有利于解決合法替代行為因果關系的結果歸責問題。但是，假設型的規(guī)范評價因素，也必須以事實的因果流程作為判斷基礎，如果事實的因果流程不清，建立在此基礎之上的假設型規(guī)范評價也難以得到確切的結論。如果在不能得出確切結論的情況下仍然進行歸責，則可能造成規(guī)范評價對事實判斷的侵襲。例如，按照德國的交通法規(guī)，汽車與行人必須保持1.5 米以上的距離，但行為人甲駕駛汽車超越行人乙時，只保持與行人乙0.75 米的距離，造成了乙的死亡。事后查明，乙由于醉酒倒在甲的汽車輪下，被汽車后輪胎壓死。德國法院否認了甲與乙的死亡結果之間存在因果關系。其理由為，即使甲與乙之間保持了1.5 米以上的距離，乙的死亡結果仍然可能發(fā)生（案例2，違規(guī)超車案）?！?3〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第336 頁。對于此案的判斷，無論是采用相當因果關系說，還是采用危險現(xiàn)實化理論，一般都只能得出甲不構成犯罪的結論。但是，堅持客觀歸責論的學者提出了“風險升高”的規(guī)范評價標準，按照這一規(guī)范標準判斷，甲應當構成犯罪。其理由為，雖然不能確定被告人實施合法行為是否具有結果避免可能性，但只要能確定被告人在實施違法行為時升高了法不允許的風險，即可實現(xiàn)結果的歸責?！?4〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第257 頁。并且，有學者進一步指出，假設卡車司機保持安全車距，騎車人是否還會發(fā)生事故死亡，這是并未發(fā)生的假定因果關系，在不明時不應該依此對被告做有利的認定?！?5〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司 2006 年版，第 163 頁。這似乎有效解決了其與“存疑時有利于被告”原則的沖突問題（對于此問題后文還有詳細探討）。

筆者認為，首先，先不論這一規(guī)范評價標準是否合理，對上述情形能否進行規(guī)范評價就存在問題。這是因為，規(guī)范評價應當是建立在事實判斷的基礎之上，也即只有在事實因果關系清楚的情況下，規(guī)范評價才具意義。本案與上述的“案例1 山羊毛胡案”在事實因果關系層面有著本質的不同，在山羊毛胡案中，消毒行為不能殺死導致女工死亡的炭疽桿菌、女工并非死于消毒行為所應殺死的病毒感染這一事實是明確的，據此而進行“不具有避免可能性”的規(guī)范評價也就沒有任何疑問。但在本案中，作為“假設被告人合法駕車，死亡結果是否會發(fā)生”的這一規(guī)范評價因素的基礎事實是，被害人也同時醉酒并倒在了被告人車上，違規(guī)駕車行為是否導致了被害人死亡結果的事實并不明確。換言之，被害人的死亡結果究竟是被告人的違規(guī)駕車行為所致，還是被害人的醉酒行為所致是不明確的。在這一基本事實不明確的情況下，應首先依據證據法的裁判原則進行判斷，而不是進行假設性的規(guī)范評價。上述主張“假設……，不應該依此對被告做有利的認定”的論者顯然是混淆了事實判斷與規(guī)范評價之間的關系，意圖以規(guī)范評價代替事實判斷，從而規(guī)避對“存疑時有利于被告”原則的適用。

其次，即使單從“風險升高”理論的內涵來看，“風險升高”只能說明“違法行為”的危險升高了，并不能說明違法行為必然導致事故，而且，即使導致事故也不必然導致被害人死亡結果的發(fā)生，可以說風險升高與死亡結果之間還存在著很長一段距離，并且中間還存在著“事故”這一中介，那么，因何風險升高了就要將被害人死亡的結果歸責于行為人，就肯定了行為與結果之間具有因果關系，我們似乎從“風險升高”理論中難以得到確切答案。如果非要推導出一個答案，也只能得出風險升高理論將犯罪既遂的標準進行了前移，即其實質上是在處罰導致危險升高的行為，而不管犯罪結果與行為之間是否具有確切的因果關系，這等于創(chuàng)造了一種新的犯罪類型，而非單純建立一種因果關系判斷的規(guī)范標準?？梢?，風險升高理論的實質是以規(guī)范評價的方式解決事實因果不清的問題，體現(xiàn)了規(guī)范評價對事實判斷的侵襲。

根據筆者的觀察，合法替代行為因果關系中規(guī)范評價對事實判斷的侵襲現(xiàn)象不僅發(fā)生于理論探討階段，在我國司法實踐中也出現(xiàn)過相類似的案例。例如，被告人趙達文駕駛桑塔納小客車由北向南行至北京市海淀區(qū)某路段時，因超速采取措施不及（這一路段限速為60 公/小時，趙達文當時車速為77 公里/小時），其所駕車輛軋在散放于路面上的雨水井蓋后失控，沖過隔離帶進入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車和騎自行車正常行駛的相某、劉某、張某、薛某相撞，造成相某、劉某當場死亡；張某經搶救無效死亡；楊某、薛某受傷。經北京市某交通支隊認定，被告人趙達文負此事故的全部責任。該案經過兩級人民法院審理，其中二審法院認為，因趙達文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導致采取措施不及，是造成此次肇事的一個原因，……駕車行為本來就是一項高度危險作業(yè)，其有義務隨時注意道路上的各種狀態(tài)，以便采用有效措施避免事故的發(fā)生。但趙達文超速行駛，致使其遇到緊急情況后，雖采取了措施，但已不可避免，造成了三人死亡、兩人受傷的重大交通事故，因此應承擔刑事責任（案例3，趙達文案）。〔16〕參見北京市第一中級人民法院（2005）中刑終字第3679 號刑事附帶民事裁定書。本案判決理由雖然沒有直接援引客觀歸責論中“風險升高”的理論，但從其判決書中“因趙達文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導致采取措施不及，是造成此次肇事的一個原因。同時，駕駛員駕車是一項危險作用，其有義務隨時注意道路上的各種情況……”的語言表述來看，實際上包含了“風險升高”理論的內涵，即法院判決中隱含的邏輯是，趙達文駕駛汽車超速屬于制造法所不允許的危險，由此造成的一切后果他都應該負責?！?7〕參見周光權：《風險升高理論與存疑有利于被告原則——兼論“趙達文交通肇事案”的定性》，載《法學》2018 年第8 期。但是，本案在事實因果關系上就存在重大疑問，即造成“三人死亡，兩人受傷”的后果，究竟是被告人的超速駕駛行為所致，還是隨意散放于路面上的井蓋所致，自始至終都沒有查清，在基本事實沒有查清的情況下就進行規(guī)范評價，將事故結果歸責于被告人，顯然違背了刑事訴訟法“存疑時有利于被告”的原則。誠如周光權教授所言：“在沒有偵查實驗或其他有力證據對履行義務的結果如何進行確定時，直接認定結果歸屬于趙達文的超速行為，判決結論難以令人信服?！薄?8〕周光權：《風險升高理論與存疑有利于被告原則——兼論“趙達文交通肇事案”的定性》，載《法學》2018 年第8 期。本案的判決結果充分體現(xiàn)了規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲現(xiàn)象。

（二）擇一的因果關系中規(guī)范評價對事實判斷的侵襲

擇一的因果關系是指，兩個以上的行為分別能夠導致結果的發(fā)生，但在行為人沒有意思聯(lián)絡的情況下，競合在一起導致了結果的發(fā)生?！?9〕參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2014 年版，第294 頁。例如，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡的情況下，同時開槍殺丙，且均打中了丙的心臟，丙死亡（案例4，兩槍共效致死案）?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016 年版，第175 頁。本案中的事實因果關系是明確的，即甲和乙的槍擊行為對丙的死亡結果均發(fā)生了作用，均可直接造成乙的死亡。但是，僅依靠事實的因果關系難以完成結果的歸責。因為，根據若“無前者，則無后者”的事實因果關系公式，沒有甲的行為，丙同樣會死亡；沒有乙的行為，丙也同樣會死亡。這時就需要引入規(guī)范評價的因素進行進一步判斷。條件關系修正說認為，如果除去一個行為結果將發(fā)生，除去全部行為結果將不發(fā)生，則全部行為都是結果發(fā)生的條件。甲乙均構成故意殺人罪的既遂?！?1〕參見周光權：《刑法總論》（第三版），中國人民大學出版社2016 年版，第123 頁。條件關系修正說雖然是建立在條件說的基礎上，但是這種觀點已納入了規(guī)范評價因素的內容。即它打破事實因果關系判斷的傳統(tǒng)公式，將導致結果發(fā)生的多個條件作為一個整體來看，歸責時又將整體劃分為部分分別判斷，認為他們均獨立構成故意殺人罪的既遂，已充分體現(xiàn)了評判主體對事實因果關系的價值評價。當然，本案除了采用條件關系修正說進行判斷外，也可以根據相當因果關系說，以一般的社會經驗為規(guī)范評價標準判斷行為與結果之間是否具有相當性；或者采用危險現(xiàn)實化理論，以行為是否使危害結果的發(fā)生進一步現(xiàn)實化為規(guī)范評價標準進行歸責；又或者采用客觀歸責理論，以是否實現(xiàn)了法所不允許的危險為規(guī)范評價標準，判斷行為與結果之間是否具有因果關系。但不管采用什么樣的標準進行判斷，其基本前提都應該是建立在事實因果關系清楚的基礎之上。

在擇一的因果關系中納入規(guī)范評價的因素，有利于解決其結果歸責的問題，這種方法無疑是正確的。但是，進行規(guī)范評價的前提是，事實因果流程是清楚的。如上述“案例4 兩槍共效致死案”進行規(guī)范評價的前提是，被害人死亡結果是無意思聯(lián)絡的甲乙共同作用的結果，并且二人都擊中了丙的心臟，發(fā)揮了相同的作用。但在現(xiàn)實中，能夠確切無疑的運用證據證明“案例4 兩槍共效致死案”的情形并不容易，很多類似案件處于事實因果關系不明的狀態(tài)。例如，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡的情況下，同時開槍殺丙，只有一槍命中了丙，丙死亡，但究竟誰命中的丙無法查清（案例5）。又或者，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡的情況下，同時開槍殺丙，一槍命中了丙腿部，一槍命中了丙的心臟，后查明命中心臟的一槍致丙死亡，但究竟誰命中了丙的心臟無法查清（案例6）。與上述案例4 相比，這兩個案件存在著本質的不同，即其基本事實因果關系不明，在案例5 中，無法確定究竟是誰擊中了丙，在案例6 中，無法確定究竟是誰擊中了丙的心臟導致丙死亡。在事實不清的基礎上，即使這兩個案件符合條件關系修正說的標準（除去兩加害人的行為，死亡結果就不會發(fā)生），也不能適用該標準進行規(guī)范評價，只能按照證據法“存疑時有利于被告”的裁判原則，認定甲乙都構成故意殺人罪的未遂。但部分學者認為，二人都應以殺人既遂處理，因為，在這種情況下無人對死亡結果負責，既不符合社會報應觀念的要求，也不符合公平正義的要求。〔22〕參見何秉松：《犯罪構成系統(tǒng)論》，中國法制出版社 1995 年版，第353 頁。并且，獨立實施了能將他人殺死的行為，也導致了他人死亡的結果，既違反常識，也不合理，因此不能以未遂犯處理?！?3〕參見［日］大谷實：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第202 頁。還有學者指出，上述情形只有侵害了重大法益（造成他人死亡或者重傷的結果，或者其所犯罪名會被判處10 年以上有期徒刑）時，才能以犯罪既遂處理。其主要理由為，第一，這種因果關系并非純粹的疑案；第二，刑法兼顧保護社會功能；第三，刑法不應遺漏罪行；第四，以既遂歸責并非完全違反刑法原則?！?4〕參見張小虎：《論刑法替代因果關系的歸責：理論基奠與事實根據》，載《政治與法律》2019 年第9 期。

對于上述觀點，筆者認為，無論采用哪種規(guī)范評價標準，也不論其規(guī)范評價標準有多么充分的理由，單就其在事實不清的狀態(tài)下進行規(guī)范評價就存在極大的問題。因為，本案中究竟是誰的行為導致了丙的死亡并不明確（二人同時實施的行為各有50%的概率導致被害人死亡），這是一個基本事實問題。并且在絕大多數情況下，這一問題是一個可以依據證據法的證明規(guī)則予以證明的問題。沒有理由在不能查明時，就將其納入規(guī)范評價領域，以規(guī)范評價標準進行結果歸責。否則的話，是否任何因證據不足不能查清的問題都可納入到規(guī)范評價領域進行解決呢？因為，上述論者的規(guī)范評價標準并不具有針對性，放在任何案件中皆可適用。那么，以此推之，在一些存疑概率更低的案件中，同樣可以適用上述標準進行結果歸責。例如，上述案例5、案例6 將死亡結果歸責于甲和乙的錯誤概率為50%，而根據“犯罪事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑”的證據標準，大量因證據不足而不能排除合理懷疑的案件，實際上比50%的錯誤概率要低得多，那么，是否就可根據上述規(guī)范評價標準將這些案件認定為犯罪呢？因為，將上述規(guī)范評價標準納入到這些案件中同樣適用，即這些案件的“錯案概率較低，刑法兼具保護社會的功能，刑法不應遺漏罪行，疑案從有并非完全違反刑法原則”?！?5〕參見張小虎：《論刑法替代因果關系的歸責：理論基奠與事實根據》，載《政治與法律》2019 年第9 期。但這顯然是不可思議的。因此，將事實不清的因果關系問題納入規(guī)范評價中去解決，混淆了事實判斷與規(guī)范評價之間的關系。

這一問題也同樣不是一個僅存在于理論上的問題，我國也真實發(fā)生過相關的案件。例如，雷某與孔某相約比賽槍法，以8.5 米遠處一樹干上的廢瓷瓶為比賽目標。兩人共用一支JW-20 型半自動步槍輪流各射擊三發(fā)子彈，均未中的，其中一發(fā)子彈穿過樹林，將行人龍某打死，不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)。重慶市九龍坡區(qū)人民法院及重慶市中級人民法院均認定兩被告人構成過失犯罪，分別判處4 年有期徒刑，但沒有適用刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定（案例7，兩槍過失致人死亡案）。〔26〕參見程新生、湯媛媛：《共同過失犯罪與刑法因果關系——“從誤射行人案切入”》，載《法律適用》2008 年第9 期。在本案中，事實因果關系是不清楚的，雷某或者孔某打死丙的概率也都各有50%，無法確定死亡結果究竟由誰引起。同時，本案中的二人主觀上應為疏忽大意的過失，而我國刑法中規(guī)定的共同犯罪僅限于共同故意犯罪，不能根據“部分負擔全部責任”進行歸責。因此，根據“存疑時有利于被告”的原則，兩被告人都不應該構成犯罪。既然如此，法院因何將死亡結果歸責于雷某和孔某呢？由于原判決書沒有進行詳細的說理，我們已不能知曉當時法官的判案依據。但根據筆者的推測，其很可能和上述論者的邏輯是一致的，即從刑法的社會保護功能、不應放縱犯罪、維護社會穩(wěn)定、保護被害人利益等一般的刑法價值目標考慮，對兩被告人均以過失致人死亡罪判處了刑罰。這實際上是以實體法上的價值評判標準來彌補事實因果判斷上的不足。本案的判決結果，同樣體現(xiàn)了規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲現(xiàn)象。

（三）概率型的因果關系中規(guī)范評價對事實判斷的侵襲

概率型的規(guī)范評價因素是指，一個行為是否導致結果的發(fā)生，不能依據證據法規(guī)則予以明確證明，只能以概率方式表現(xiàn)出來，從而將概率的高低作為規(guī)范評價的標準，以確定結果的歸責。如在存在介入因素的因果關系中，介入因素的判斷就只能以概率的形式表現(xiàn)出來，不能依據證據法的證明規(guī)則進行證明。例如，甲欲殺丙，用刀將丙砍成重傷，丙生命垂危，在醫(yī)治中，由于醫(yī)生乙的一般醫(yī)療過失行為，丙死亡（案例8，介入醫(yī)療過失行為案）。本案中基本事實因果關系是清楚的，即甲致丙重傷，乙的一般醫(yī)療過失行為直接使重傷的丙死亡。但如何進行結果歸責，僅依靠事實因果關系無法得出結論，這就需要進行規(guī)范的評價。根據相當因果關系說的觀點，需要結合如下三個方面進行綜合的判斷：（1）實行行為在多大程度上可能引起危害結果；（2）介入因素是否異常；（3）介入因素對結果的影響程度?！?7〕參見黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008 年版，第114 頁。這三個方面的內容都不能以精確的形式表現(xiàn)出來，只能以概率的形式表現(xiàn)出來。例如，對于實行行為在多大程度上可能引起危害結果的判斷，只能得出致人重傷的行為比致人輕傷的行為，所引起的致他人死亡結果的可能性要大，至于大多少，無法得出精確的數據。再如，對于介入因素是否異常的判斷，只能得出在追殺他人的過程中，逼迫他人逃入車輛疾馳的高速公路的情形，比逼迫他人逃入一般的交通道路的情形，使被害人被車撞死的概率更大，至于大多少，也無法得出精確的數據。并且，這些以概率形式表現(xiàn)出來的事由，只能依據經驗進行推斷，無法用證據予以直接證明。具體到本案而言，根據相當因果關系說，甲將丙砍成重傷，使丙生命垂危，是引起丙死亡結果的重大的危險行為，中間雖然介入了乙的一般醫(yī)療過失行為，但在對生命垂危的人進行治療中出現(xiàn)一般醫(yī)療過失行為并不異常，并且其對死亡結果的貢獻程度也較低，因此，甲應當構成故意殺人罪的既遂。

在存在介入因素的因果關系中引入概率型的規(guī)范評價因素，有利于完成因果關系的結果歸責。但在疫學因果關系中，引入概率型的規(guī)范評價因素，則可能造成規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲。疫學的因果關系（或稱流行病學上的因果關系）是指，根據科學的觀點，盡管不能完全弄清從某種條件直至結果發(fā)生的因果經過，但利用統(tǒng)計學方法在與對比群體的比較中，同樣存在認定一定的事實現(xiàn)象與侵害結果之間高度聯(lián)系的情況?！?8〕參見李冠煜：《日本污染環(huán)境犯罪因果關系的研究及其借鑒》，載《政治與法律》2014 年第2 期。換言之，就疫學因果關系而言，用因果關系公式檢驗，并不能確切的得出若P（行為）則發(fā)生Q（危害結果）的聯(lián)系，充其量只能得出若P（行為）則Q（危害結果）發(fā)生的概率會升高的結論?！?9〕參見勞東燕：《事實因果與刑法中的結果歸責》，載《中國法學》2015 年第2 期。從該理論的基本內涵可以看出，其所直接解決的問題是，在不能完全確定行為與結果是否具有事實因果關系的基礎上，只要確定了行為使危害結果的發(fā)生達到一定概率，即可從刑法上確認兩者之間的因果關系，這就使其與存在介入因素的因果關系中的概率型的規(guī)范評價因素存在著本質的不同：第一，在存在介入因素的因果關系中，概率型的規(guī)范評價因素主要用于判斷介入因素是否異常，是否導致了因果流程發(fā)生了重大偏異；而疫學因果關系中的概率型規(guī)范評價因素則直接用于判斷行為與結果之間是否存在因果關系。第二，在存在介入型的因果關系中，事實因果流程是清楚的，如在述“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，甲致丙重傷，乙的一般過失醫(yī)療行為致乙死亡，其事實因果流程已得到證據的證實。但在疫學因果關系中，基本事實因果流程不清楚，即行為是否導致了結果的發(fā)生，只能得出一個概率性的結論，不能完全得到證實。從以上兩點可以看出，在存在介入因素的因果關系中，引入概率性型的規(guī)范評價因素的目的，是在事實因果關系清楚的基礎上，進一步劃分原始行為人和介入行為人之間的刑事責任；而在疫學因果關系中，引入概率性型的規(guī)范評價因素的目的就是為了直接解決事實因果關系不清的問題，即行為是否能夠引起結果的發(fā)生，只能得出一個大概的結論，并且不能依據證據法的證明規(guī)則得到確切證明，這時就以概率型的規(guī)范評價標準肯定行為與結果具有因果關系，將結果歸責于行為人。因此，在疫學因果關系，概率型的規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲是不言而喻的。

其實，除了上述三種情況外，在假定的因果關系中也存在規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲現(xiàn)象。例如：在死刑執(zhí)行時，甲以私人身份撞開了死刑執(zhí)行官，自己充當死刑執(zhí)行官并且在他的位置上開動電椅，將死刑犯乙殺死（案例9，私自執(zhí)行死刑案）?！?0〕參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006 年第2 期。對于本案，有觀點提出，假如沒有甲的行為，乙照樣會因此執(zhí)行死刑而死亡，因此甲的行為與乙的死亡結果之間不具有條件關系?！?1〕黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008 年版，第114 頁。這種觀點顯然是將假設的未實際發(fā)生的情況（死刑的正常執(zhí)行）作為了判斷事實因果關系的依據，但假設的情況是一種規(guī)范的評價因素，其應該建立在已發(fā)生的事實因果關系基礎之上進行價值評判，而不是以假設的規(guī)范評價直接改變已發(fā)生的事實因果關系。據此，本案已發(fā)生的基礎事實是：甲私自執(zhí)行死刑的行為直接導致了乙提前死亡，預定的死刑執(zhí)行行為并未實際發(fā)生；而不是假設的未發(fā)生的事實：即甲不私自執(zhí)行死刑，乙依然會被執(zhí)行死亡。因此，根據已發(fā)生事實進行判斷，甲應當對乙的死亡結果負責。可見，在對假定的因果關系判中，同樣體現(xiàn)了規(guī)范評價對事實判斷領域的侵襲現(xiàn)象，但由于支持這種觀點的人不多，筆者不再詳細展開討論。

三、規(guī)范評價對事實判斷形成侵襲現(xiàn)象的理論依據及評論

實際上，無論是風險升高理論，還是在存疑的擇一因果關系中和疫學因果關系中引入規(guī)范評價的因素，自其提出之日起就受到違反“存疑時有利于被告原則”的質疑。但盡管如此，這些理論不但沒有因為質疑而停滯不前，反而得到了越來越多的學者的認可和支持。究其原因就在于，學界存在著刻意用規(guī)范評價的方法解決事實判斷問題的理論傾向。筆者認為，刻意模糊規(guī)范評價和事實判斷的界限既可能違背罪刑法定原則，也有損程序正義的基本要求，因此，無論在理論上還是在司法實踐中，都應嚴格區(qū)分事實判斷與規(guī)范評價。

（一）規(guī)范評價對事實判斷領域形成侵襲現(xiàn)象的理論依據

實際上，合法則的條件說、相關因果關系說和危險現(xiàn)實化理論，基本都嚴格區(qū)分刑法因果關系中的事實判斷因素與規(guī)范評價因素，在事實因果關系不清的情況下，遵循存疑時有利于被告的原則對犯罪作出處理。但是，隨著近年來客觀歸責理論的興起，越來越多的學者開始支持這一理論，并傾向于用規(guī)范評價的方式解決事實判斷問題。該理論認為：（1）因果關系歸責的本質在于規(guī)范評價，結果歸責應符合法秩序追求的目的。具體而言，歸責的評價才是因果關系的本質，而且，規(guī)范評價不可能來源于實然的存在，只能從法秩序的目的中推導。因此，結果的歸責應著眼于法秩序所追求的目的，并合乎此種目的。〔32〕Vgl.Schiinemann,Uber die Objektiver Zurechnungl,GA1999,S.215.（2）在風險社會中，嚴格遵守傳統(tǒng)的歸責模式，一概適用“存疑時有利于被告”的原則不能有效預防和合理分配風險。具體而言，現(xiàn)今社會是一個科技發(fā)達的高風險的社會，因果關系日益復雜并且難以得到確定與證明，仍然完全遵守傳統(tǒng)的歸責模式，不能有效預防和合理分配風險。為了防止集體不負責的現(xiàn)象恣意蔓延，不能一概運用罪疑惟輕原則作有利于被告人的認定?！?3〕參見勞東燕：《風險社會中的刑法》，北京大學出版社2015 年版，第55 頁。（3）對于無法嚴格按照精確的因果法則進行歸責的事實，可承認概然性的歸責方式。即在因人類舉止方面難以運用精確的因果法則進行歸責時，就應當承認概然性的歸責方式。我們不能夠期望認識到，所有的過程都是通過精確的因果法則決定的，當一個因素影響了作為結果的概率值，且無該因素，概率值就會發(fā)生變化時，該因素就是概然性解釋中的合法則的組成部分?！?4〕Vgl.Puppe，Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrl ssigkeitsdelikten，ZStW99（1987），S.603.（4）以上述三點為基礎，風險升高理論和疫學因果關系在按照傳統(tǒng)的因果類型難以實現(xiàn)歸責時，但在提高了結果發(fā)生概率時將結果歸責于行為人，從預防與合理分配風險的角度來看，這樣的歸責模式較之于傳統(tǒng)模式更為有效?！?5〕參見勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014 年第 1 期。從上述內容可以看出，該理論認為結果歸責應著眼于法秩序的追求目的，而非實然的存在，在因果關系難以證明時，排斥“存疑時有利于被告”原則的一概適用，同時承認概然性的歸責方式。這些基本觀點都表明，該理論有意將某些事實不清的問題納入規(guī)范評價領域解決，以規(guī)避“存疑時有利于被告原則”對犯罪認定的限制。

正是在上述基本理論的影響之下，出現(xiàn)了以規(guī)范評價的方式解決事實判斷問題的具體觀點，以此規(guī)避程序法“存疑時有利于被告”原則的適用。第一，認為假定的因果關系屬于價值判斷領域，不適用刑事訴訟法基本原則。有學者提出，在遵守和履行一定的義務為構成要件的犯罪中，結果避免可能性就是一個假定因果的關系，在不明時不應該依此對被告做有利的認定?！?6〕林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司 2006 年版，第 163 頁。即它是一個價值判斷問題，不是事實證明，不適用“存疑時有利于被告”的原則。這種價值判斷需要通過因果流程的假設來進行?；谑聦嵉膹碗s性和變量的多樣性，由此只能得出一個概然性結論?！?7〕參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規(guī)范關聯(lián)》，載《中外法學》2012 年第 4 期。按照這一觀點，上述“案例2 違規(guī)超車案”和“案例3 趙達文案”中，由于“假如被告人實施合法行為，能否避免死亡結果的發(fā)生”屬于假定的因果關系，就屬于價值判斷的問題，即使其基礎事實并不清晰，也不適用“存疑時有利于被告”原則。同時，兩被告違法駕車的行為無疑升高了發(fā)生危險結果的概率，根據風險升高理論，兩被告人的行為都應構成犯罪。第二，認為“原則上不可查明的情形”屬于價值判斷的領域，不適用刑事訴訟法的基本原則。德國有學者將因果關系中的不確定事由分為“原則上可查明的事由”和“原則上不可查明的事由”。認為對于原則上可查明的事由存疑時，適用存疑時有利于被告的原則，但對于原則上不可查明的事由存疑時，不適用“存疑時有利于被告”的原則。如以遵守或者履行一定的義務為構成要件的犯罪中，結果避免可能性就是不可查明的情形?！?8〕Vgl.Stratenwerth，Bemerkungen zum Prinzip der R isikoerh hung，F(xiàn)S Wilhelm Gallas，1973，S.229.國內也有學者指出，在假設行為合法的情況下因果流程將會如何發(fā)展，對此人們只能以概率的形式推測其基本趨勢，而無法給出確定回答。因此，以概率的形式肯定結果歸責就成為必然選擇?！?9〕參見陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規(guī)范關聯(lián)》，載《中外法學》2012 年第 4 期。按照這一觀點，上文中的“案例2 違規(guī)駕車案”、“案例3 趙達文案”以及存疑的擇一因果關系和疫學的因果關系似乎都可歸入“原則上不可查明的情形”，都可納入規(guī)范評價的領域解決，從而規(guī)避“存疑時有利于被告”原則的適用。

（二）對以規(guī)范評價方式解決事實不清問題的觀點的評論

綜上可以看出，學界存在著將一些在事實因果關系領域難以查清的問題納入規(guī)范評價領域進行解決的理論傾向，并構建了具體的理論以規(guī)避其與“存疑時有利于被告”原則的沖突。對于上述觀點，筆者認為存在如下值得商榷之處。

第一，就其基礎理論而言，以規(guī)范評價的方式解決某些事實判斷不清的問題，如果應用于立法層面是完全合理的，但應用于司法層面，則會違背罪刑法定原則的基本要求。因為，隨著現(xiàn)代風險社會的來臨，從預防和分配風險的角度來看，對那些日益復雜且難以查清的問題，可以通過修改立法的方式將其納入規(guī)范評價領域解決。如我國刑法規(guī)定的巨額財產來源不明罪，就將巨額財產來源不明這種事實不清的狀態(tài)直接規(guī)定為犯罪，這就有效解決了在無法查清國家工作人員的不明巨額財產的來源渠道時，不能以犯罪處理的困境。再如，在日本和韓國，為了解決存疑的擇一因果關系中難以定罪的問題，這兩個國家都以立法的方式對其進行了規(guī)定。日本刑法典第207 條規(guī)定，二人以上實施暴行傷害他人的……在不能辨認何人造成了傷害時，即使不是共同實行的，也依共犯規(guī)定處斷?！?0〕參見大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社 2003 年版，第 29 頁。韓國刑法第263 條規(guī)定，因數個獨立行為競合發(fā)生傷害結果而無法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。〔41〕參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學出版社 2008 年版，第 607 頁。這就有效解決了在存疑的擇一因果關系中難以歸責的難題。但是，這樣的歸責方式必須以刑法的明文規(guī)定為前提，在立法沒有修改之前，就意圖從司法判斷層面將事實不清的問題納入規(guī)范評價領域解決，必然違反罪刑法定原則的基本要求。因為，將某些事實不清的問題納入規(guī)范評價領域解決，就等同于創(chuàng)造了一種新的犯罪類型。如在刑事立法沒有將巨額財產來源不明罪規(guī)定為犯罪之前，就對國家工作人員擁有超過合法收入的巨額財產并且不能說明合法來源的情況以犯罪處理，顯然違背罪刑法定原則。同樣的情形類比在上述案例2 違規(guī)超車案中，在沒有查明死亡結果究竟是違規(guī)駕車行為所致，還是被害人自身的醉酒行為所致的情況下，就將死亡結果歸責于被告人并以犯罪處理，等于是將違規(guī)駕車的風險升高行為作為了犯罪處理。這實質上是將結果犯罪的歸責要求降格為了危險犯。〔42〕Vgl.Schlüchter（Fn.39），S.676;Duttge（Fn.39），§ 15 Rn.178.轉引自陳璇：《論過失犯的注意義務違反與結果之間的規(guī)范關聯(lián)》，載《中外法學》2012 年第4 期。因此，它實際上已不再是司法判斷上的一種因果關系歸責理論，而是創(chuàng)造了一種新的犯罪類型，在立法沒有修改前就以犯罪處理，自然會違背罪刑法定原則的要求。

第二，認為假定的因果關系屬于價值判斷領域，實際等同于用假設型的規(guī)范評價因素，來掩蓋事實因果關系不清的問題，以此規(guī)避“存疑時有利于被告”原則的適用。因為假設型的規(guī)范評價因素（結果避免可能性）的判斷，也必須以事實因果流程為基礎，如上文“案例1 山羊毛胡案”由于基本事實清楚，所以對結果避免可能性的判斷能得出確切的結論，而“案例2 違規(guī)超車案”“案例3 趙達文案”由于基本事實不清楚，所以不能得出確切的結論。因此，結果避免可能性的判斷能否得出確切結論完全取決于基礎事實是否清楚，那么，以結果避免可能性判斷是價值判斷為由回避“存疑時有利于被告”的原則，等同于是以結果避免可能性的基礎事實回避“存疑時有利于被告”的原則，這無疑是欲蓋彌彰，不具有合理性。而且，如果按照論者的邏輯進行推定還可能出現(xiàn)不可思議的現(xiàn)象，例如，現(xiàn)實發(fā)生的因果流程一般是“因為A（行為），所以B（危害結果）”，但條件說的判斷公式是“沒有A，就沒有B”，顯然，條件說也是“假定的因果關系”。那么，能否得出由于條件說的判斷公式是假定的因果關系，是價值判斷的領域，不能適用存疑時有利于被告的原則的結論呢？這顯然會帶來災難性的后果。因此，上述“假定因果關系”理論的實質仍然是欲以規(guī)范評價的方式解決事實因果判斷不清的問題，混淆了事實判斷與規(guī)范評價的關系。

第三，認為“原則上不可查明的情形屬于價值判斷領域”的觀點，同樣會造成規(guī)范評價對事實判斷的不當侵襲。這是因為，一是該標準過于模糊，無法準確判定哪些屬于“原則上可查明的事由”，哪些屬于“原則上不可查明的事由”，這必然造成規(guī)范評價對事實判斷侵襲的現(xiàn)象。例如，根據論者的觀點，上文中的 “案例3 趙達文案”中的因果關系屬于“原則上不可查明的情形”，但如果從另一個角度進行分析，也可能將其歸屬于“原則上可查明的情形”。假如該案視頻監(jiān)控清晰，井蓋散落位置和被害人所處位置明確，根據車輛型號和車速狀況，通過偵查實驗的方式模擬當時的情景進行檢驗，是能夠依據證據法的證明規(guī)則鑒定出事故發(fā)生的原因究竟是趙達文的超速駕車所致，還是散落于道路上的井蓋所致的。但是，由于將其歸于“原則上不可查明的情形”，就可以規(guī)避“存疑時有利于被告”原則適用，司法人員可能更愿將其歸于“原則上不可查明的情形”，以更有效的方式實現(xiàn)結果歸責。同樣的情形，也適用于存疑的擇一因果關系，從不同的角度分析其是否可查明或者不可查明，可能得出不同的結論。二是因何具備了“原則上不可查明的情形”就不再適用“存疑時有利于被告”的原則，缺乏法理依據。例如，疫學的因果關系屬于“原則上不可查明的情形”，不能確切的證明行為與結果之間具有確定的因果關系，只能確定一定的概率值。但是，實體法為犯罪認定提供法律標準，程序法為犯罪認定提供事實標準。而在疫學因果關系難以得到證明時，就從規(guī)范評價的角度以概率值的方式確定行為與結果之間的因果關系，這顯然是以實體法標準代替了刑事訴訟法的證明標準。

綜上可以看出，在司法判斷層面，以規(guī)范評價的方式解決事實判斷不清的問題，可能會違背罪刑法定原則的基本要求。并且，在這一基本理論指導下產生的“假定的因果關系屬于價值判斷”和“原則上不可查明的情形屬于價值判斷”的觀點，都混淆了事實判斷與規(guī)范評價的關系，將本應屬于事實判斷領域的問題，納入到規(guī)范評價的領域解決。這必然會直接違反刑事訴訟法關于證明標準的規(guī)定，破壞程序正義的基本要求。因為，根據犯罪認定的一般原理，刑法為犯罪認定提供法律標準，即確定什么樣的行為構成犯罪；刑事訴訟法為犯罪認定提供事實標準，即確定對事實的證明需要達到什么樣的程度。〔43〕參見陳銀珠：《論犯罪構成要件的邏輯順序——以程序法與實體法的功能區(qū)分為視角》，載《法律科學》2012 年第3 期。除法律有特別規(guī)定外，司法者不能隨意地在因果關系難以得到證明時，就以規(guī)范評價的方式確定行為與結果之間的因果關系。因為，這實際上是以規(guī)范評價的標準規(guī)避了刑事訴訟法關于證明標準的規(guī)定，違反了程序正義的基本要求。而程序公正對于保障司法正義至關重要。誠如有學者所言：“兩個人分一個蛋糕，最公平也最能夠為雙方接受的辦法是，由其中的一方將蛋糕切為兩份，同時給另一方優(yōu)先選擇蛋糕的權利。事實上，不管我們怎么分割，切開的兩份蛋糕都不可能達到完全均等的分量?！薄?4〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009 年版，第 34 頁。因此，實體正義永遠都會存在偏差，而程序正義則可以對這些偏差進行適當修正。在司法認定中，司法者應當承認理性認識能力的有限性，〔45〕參見蔡仙：《過失犯中風險升高理論的內在邏輯及其反思》，載《清華法學》2019 年第4 期。既要承認冤假錯案不可避免，也要接受因事實不清而放縱犯罪的可能，不能因為發(fā)現(xiàn)存在放縱犯罪的可能，就改變既有規(guī)則，以規(guī)范評價的方式解決事實判斷問題，因為，其蘊含著更大的危險，即破壞程序正義的后果是可能增加冤假錯案的發(fā)生概率?；谏鲜隼碛?，筆者認為，刑事法因果關系中的事實判斷與規(guī)范評價應予嚴格區(qū)分。

四、刑法因果關系中事實判斷與規(guī)范評價的區(qū)分標準

鑒于學界和司法實務界存在著以規(guī)范評價的方式解決事實判斷問題的傾向，并且也出現(xiàn)了混淆事實判斷與規(guī)范評價的現(xiàn)象，因此，應建立明確的區(qū)分標準將兩者區(qū)分開來，避免規(guī)范評價對事實判斷侵襲現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于事實判斷主要用于明確事件發(fā)展的因果流程，即解決事實因果不清的問題；規(guī)范評價主要用于明確結果的歸責判斷，即解決法律責任不清的問題。以此為基礎，可以從如下三個方面進行區(qū)分。

第一，如果該事由一般情況下主要依據證據法的證明規(guī)則進行證明，并且一般能夠得出確切結論，應屬于事實判斷問題；如果該事由依據證據法的證明規(guī)則一般不能明確查明，只能根據人們的生活經驗、價值觀念、刑法規(guī)范確立的價值評判標準進行推導，并且一般無法得出精確結論，只能得出概率性結論，應屬于規(guī)范評價問題。例如，甲與素不相識的乙發(fā)生爭吵，甲在乙的胸部打了一拳，乙倒地死亡。后經查明，乙患有嚴重的心臟病，甲對乙的打擊行為引發(fā)了乙的心臟病導致其死亡。在本案中，甲打乙一拳的事實，乙患有嚴重的心臟病的事實，打擊行為誘使心臟病發(fā)的事實，甲并不知曉乙患有嚴重心臟病的事實等，都是能夠依據證據法的證據規(guī)則予以查明的事實，因此應屬于事實判斷問題。而對于甲在乙胸部上打一拳的行為，在多大概率上會碰到正巧有心臟病的乙，并誘發(fā)心臟病致乙死亡的判斷，或者說甲是否具有結果預見可能性的判斷，則是規(guī)范評價問題。因為，這一事由只能根據人們的生活經驗和刑法規(guī)范確立的價值標準進行推導，無法依據證據法的證明規(guī)則進行證明，只能得出概率性的結論，而且進行這一判斷的目的是為了確定行為人是否要承擔責任，即解決刑事責任不清的問題。

第二，如果需要查明的情形只涉及事件的基本因果流程的判斷，應當歸入事實判斷領域，而不管該事由是否可通過證明規(guī)則予以查明。如甲將乙殺死，甲的殺人行為與乙的死亡結果之間的關系就是涉及基本因果流程的判斷，無論該因果流程一般情況下是否可通過證明規(guī)則予以查明，只要事實不清，在司法認定中就不能納入規(guī)范評價領域以解決歸責問題，只能依據“存疑時有利于被告”的原則處理，否則可能直接造成冤假錯案。如果需要查明的情形只涉及刑事責任的劃分問題，不涉及事件的基本因果流程的判斷，則可納入規(guī)范評價領域解決歸責問題。如在存在介入因素的因果關系中，盡管介入因素異常性的判斷只能得出一個概然性的結論，但由于介入因素的判斷不涉及事件基本因果流程的判斷，只涉及刑事責任劃分問題，因此可以納入規(guī)范評價領域解決。例如，甲追殺丙，丙在逃跑時被乙開車撞死。本案的基本因果流程是，甲追殺丙，丙被乙開車撞死，只要該事實清楚，就不存在冤枉甲或者乙的可能，因為甲和乙的行為都是導致丙死亡的必不可少的條件。接下來對介入因素異常與否的判斷，就只涉及劃分刑事責任的問題，即甲與乙誰對丙的死亡結果負責。既然是歸責的問題，當然要納入規(guī)范評價領域解決。

第三，刑法因果關系中的事實判斷與規(guī)范評價有明確的先后順序，即先進行事實判斷，再進行規(guī)范評價，如果事實判斷不能依據證據法的證明規(guī)則得出確切的結論，那么建立在此基礎之上的規(guī)范評價也就難以劃分責任。因此，一般情況下事實判斷不清時，不能再進行規(guī)范評價。當然，如果在特殊情況下，事實判斷不清的狀況并不影響規(guī)范評價的歸責結果，則依然可以進行規(guī)范評價。

以上述三條標準為依據，筆者擬對刑法因果關系中存在爭議的情形作出如下判定。

1.存在介入因素的因果關系

在存在介入因素的因果關系中，對于介入因素是否異常的判斷，屬于規(guī)范評價問題。因為，第一，介入因素是否異常的判斷，一般情況下不能根據證據法的證明規(guī)則予以直接證明，只能根據人們的經驗進行推導。如在上文“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，介入醫(yī)療過失行為是否異常，只能根據人們的經驗進行推斷，并且只能以概率的形式表現(xiàn)出來，不能得出確切的結論。第二，介入因素是否異常的判斷并不涉及基本因果流程的判斷，只涉及行為人之間的刑事責任劃分問題。在“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，甲致丙重傷，乙的醫(yī)療過失行為致丙死亡，這一基本因果流程是清楚的，之后對介入因素是否異常的判斷，只是為了明確甲和乙對丙的死亡結果應負怎樣的刑事責任。明確責任的問題，當然應該作為規(guī)范評價的問題予以解決。第三，由于判斷介入因素異常與否的基礎事實是清楚的，因此可以進行規(guī)范評價。但是，需要注意的是，在特殊情況下，如果事實因果不清的狀況并不影響規(guī)范評價的結果，仍然可以進行規(guī)范評價。

例如，被告人王某將騎著人力三輪車的被害人杜某撞倒，王某逃逸后，另一輛由南向北行駛的車輛再次碾壓躺在道路中間線上的杜某并逃逸，杜某當場死亡。法院認為，死者顱腦損傷、胸腹部損傷（內臟挫傷）是兩次作用形成，兩處損傷均可導致被害人死亡（案例10）。〔46〕參見山東省棗莊市中級人民法院（2016）魯04 刑終174 號刑事裁定書。本案屬于典型的存在介入因素的因果關系，但唯一存疑的是，被害人的死亡結果究竟是第一次事故所致，還是其后介入的第二次事故所致？這也是本案產生爭議的原因所在。但是，由于這一事實不清的問題并不影響規(guī)范評價結果，仍可進行規(guī)范評價以實現(xiàn)結果歸責。這是因為，本案中存疑的事實因果可能包括兩種情況：一是死亡結果由第一次事故造成；二是死亡結果由介入的第二次事故造成。在第一種情況下，從規(guī)范評價上判斷，王某的第一次事故直接引起了被害人的死亡，被害人的死亡結果應歸責于王某；在第二種情況下，發(fā)生第一次事故后，被害人躺在公路中間具有極大危險性，從規(guī)范評價上判斷介入的第二次事故并不異常，死亡結果仍應歸責于王某。無論以哪種事實進行規(guī)范評價都不會冤枉王某，因此，王某應對交通事故的死亡結果負責。

2.合法替代行為的因果關系

在合法替代行為的因果關系中，對據以判斷“結果避免可能性”的基礎事實不清的問題，不能將其納入規(guī)范評價領域予以解決。第一，該事實是依據證據法的證明規(guī)則在一般情況下能夠查明的事實，如上文“案例2 違規(guī)超車案”和“案例3 趙達文案”中，如果在證據充分的情況下，其基本事實是能夠查明的。而且，它也不屬于依據人們的經驗、價值觀念和刑法規(guī)范確立的標準進行推導的事實。第二，該事件涉及案件的基本因果流程的判斷。如上述“案件2 違規(guī)駕車案”涉及的基本事實是，被害人死亡結果的發(fā)生，究竟是違規(guī)駕駛行為所致，還是被害人的醉酒行為所致，并不清晰；“案例3 趙達文案”涉及的基本事實是，被害人死亡結果的發(fā)生，究竟是超速駕駛行為所致，還是散落于道路上的井蓋所致，并不清晰，這都涉及事件的基本因果流程事實。第三，在基本因果流程事實不清的情況下，只能根據“存疑時有利于被告的原則”進行處理，不能將其納入規(guī)范評價的領域解決。

例如，甲于1995 年5 月1日駕駛客運大客車在濱海公路的某連續(xù)轉彎路段超速行駛（該路段限速為50 公里／小時，甲的車速為66 公里／小時），在發(fā)現(xiàn)迎面行駛過來的乙車違章越過雙黃線駛入自己車道時，甲因來不及采取剎車措施，導致兩車相撞，導致乙腦挫傷、顱內出血送醫(yī)后死亡的。（案例11）〔47〕參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009 年版，第63-64 頁。本案與趙達文案極為相似，臺灣地區(qū)法院經過六年的審判換了40 多位法官進行審理，最終判定甲無罪。本案在審理過程中的爭議集中于結果避免可能性的判斷，即假定被告遵守50 公里/小時的限速規(guī)定，是否能夠避免死亡結果的發(fā)生。但是，如前所述，結果避免可能性的判斷應該建立在事實因果關系清楚的基礎之上，在基本因果事實不清的基礎上進行規(guī)范評價，必難以得出確定的結論。換言之，根據案件的證據情況，本案并不能確定被害人的死亡結果究竟是甲的超速駕車行為所致，還是被害人的違章越線行為所致，在這一基本事實不清楚的情況下，以此為基礎而進行的是否具有結果避免可能性的規(guī)范評價也必然難以得出確切的結論。這也是幾審法院40 多位法官經過反復審理仍然不能停止爭訟的根本原因所在。筆者認為，本案問題的癥結在于混淆了事實判斷與規(guī)范評價的關系，本案的判斷重點應在于基本事實問題，即被告人的超速駕駛行為是否是導致被害人死亡的原因這一基本事實不明，在基本事實不明的情況下，只能依據“存疑時有利于被告”的原則得出甲不構成犯罪的結論。而不是用“假設被告人合法駕駛，結果是否具有避免可能性”這一規(guī)范評價要素轉移視線，掩蓋事實不清的問題，規(guī)避“存疑時有利于被告”原則的適用，從而造成了不必要的爭議。正如林鈺雄教授所言，本案應該討論的是：“當事實不明時，到底要如何裁判?”〔48〕林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009 年版，第81 頁。

3.擇一的因果關系

在擇一的因果關系中，在基本事實清楚的基礎上可以進行規(guī)范評價。如“案例4 兩槍共效致死案”，甲乙二人共同打中了丙的心臟，造成了丙的死亡，甲乙二人對丙的死亡發(fā)揮了相同的作用。在基本事實清楚的前提下，如何劃分甲乙二人的責任當然只能依據人們確立的規(guī)范評標準進行價值判斷。但在存疑的擇一因果關系中，基礎事實不清的問題就不能納入規(guī)范評價領域解決。這是因為，第一，這些不明事實一般情況下依據證據法的證明規(guī)則能夠查明，而且不屬于只能根據人們的經驗、價值觀念和刑法規(guī)范確立的標準進行推導的事實。如在上述“案例5 兩槍過失致人死亡案”中，如果有監(jiān)控錄像、目擊證人的存在，就可以確切的證明案件事實的發(fā)生過程，確定究竟是誰的槍擊行為導致了被害人的死亡。第二，存疑的事實涉及基本因果流程的判斷，如在上述“案例5 兩槍過失致人死亡案”中，被害人死亡的結果究竟是甲的槍擊行為所致，還是乙的槍擊行為所致并不清晰。第三，在基本因果事實流程不清楚的情況下，只能根據“存疑時有利于被告”的原則進行處理，不能進行規(guī)范評價。

例如，被害人因為停車問題與小區(qū)保安高某發(fā)生沖突，高某持金屬暖氣閥門連續(xù)擊打被害人頭部4次，致被害人頭破血流。后高某被警察帶離了現(xiàn)場。被害人的兒子趕來后，誤以為他的父親是被趙某所傷，于是上前推搡趙某。趙某隨即糾集社會閑散人員圍攻被害人的兒子，被害人為保護兒子被趙某糾集的人員用棒球棒擊打頭部1次。在整個毆斗過程中，被害人始終意識清醒，后自行駕車赴醫(yī)院就醫(yī)。后經法醫(yī)鑒定，被害人因被鈍器擊打頭部致顱腦損傷，已構成重傷，但無法確定究竟是被高某用金屬閥門擊打所致，還是被趙某糾集的人員用棒球棒擊打所致，抑或是前后兩次擊打合并所致。由于前后兩次傷害行為對最終結果的原因力大小（0-100%）難以量化評價，所以這三種可能性都不能排除（案例12）?！?9〕參見高志：《論因果關系不明場合下同時犯的責任歸屬》，載《中國刑事法雜志》2012 年第10 期。筆者認為，本案的基礎事實并不明確，即被害人的重傷結果究竟是高某的打擊行為所致，還是趙某所糾集人員的打擊行為所致，沒有查清。并且，這些事實屬于涉及基本因果流程的事實，不能納入規(guī)范評價領域進行解決，只能依據“存疑時有利于被告”的原則，認定被害人的重傷結果不能歸責于兩行為人。

4.重疊的因果關系

重疊的因果關系是指，兩個以上的單純不能導致結果發(fā)生的行為，偶然的重疊到了一起導致了危害結果的發(fā)生的情形。例如，甲乙二人出于殺死丙的意圖，在事先沒有聯(lián)絡的情況下，分別讓丙服用了不能達到致死量的一半的毒藥，但雙方的毒藥合在一起達到了致死量，導致丙死亡（案例13）。本案的基礎事實也是清楚的，即甲乙毒藥的共同作用導致了丙的死亡，而且發(fā)揮了相同的作用。在基本事實因果關系清楚的情況下，剩下的就是確定責任的問題，這時就需要根據一定的評價標準進行價值判斷。按照相當因果關系說的觀點，由于甲和乙的行為非常偶然地重疊到了一起導致了丙的死亡，不具有相當性，因此應否定相當因果關系，甲乙只能分別構成殺人罪的未遂?！?0〕參見［日］大谷實：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第202 頁。當然，也有部分學者認為提出兩者是“共效的因果關系”,其作為相當因果關系補充應認定甲乙分別構成殺人罪的既遂?！?1〕參見張小虎：《論刑法替代因果關系的歸責：理論基奠與事實根據》，載《政治與法律》2019 年第9 期。

例如，被告人張某在未取得醫(yī)師資格以及醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的情況下，開辦醫(yī)療機構從事診療活動。2012 年6 月4 日，被告人在對有心臟疾患的趙某進行診斷治療中，采取了心臟按壓、人工呼吸及注射過期的硝酸甘油注射液等措施。上述措施均無效，被害人趙某于當日死亡。經鑒定，被害人趙某符合因急性心肌梗死、輕度脂肪心、患冠心病等心臟疾患導致急性心功能衰竭死亡。鑒定意見載明：被害人生前患有心臟疾患是死亡發(fā)生的基礎；張某非法行醫(yī)，盲目治療、施救與死因二者間雖無直接因果關系，但是張某的行為客觀上一定程度延誤了搶救時間，失去了搶救機會，在趙某的死亡過程中負有一定責任，建議參與度為50%。〔52〕參見梁云寶：《回歸與突破：我國刑法因果關系在歸屬層面的厘清》，載《南京師大學報（社會科學版）》2019 年第5 期。在本案的判斷過程中，需要注意的是，本案中的參與度為50%的判斷，是表明張某對趙某死亡結果所起作用大小的判斷，不是對行為與結果之間是否存在因果關系的概率判斷。因此，本案中行為與結果的基本事實因果關系是清楚的，不能以因果事實不清為由直接適用“存疑時有利于被告”的原則，對被告人做出罪處理，而是應當從規(guī)范評價上確定張某對死亡結果50%的參與度應承擔什么樣的刑事責任。根據上述的不同規(guī)范標準，如果采用“相當因果關系說”，張某不對趙某的死亡結果負責，如果采用“共效的因果關系說”，張某應對趙某的死亡結果負責。

5.假定的因果關系

在假定的因果關系判斷中，要注意嚴格區(qū)分實際發(fā)生的因果事實與假設的規(guī)范評價要素，兩者不能混淆。規(guī)范評價應當建立在實際發(fā)生的事實的基礎上，而不能以假設的規(guī)范評價因素改變已發(fā)生的事實。如在上文中“案例9 私自執(zhí)行死刑案”中，實際發(fā)生的事實是甲以私人身份撞開了執(zhí)行死刑的執(zhí)法官，開動了電椅的按鈕，導致被害人死亡，執(zhí)法官的執(zhí)行死刑行為并未發(fā)揮任何作用。規(guī)范評價應當在這一事實的基礎之上進行判斷，即甲的行為直接導致了被害人的死亡，具有刑法上的因果關系，死亡結果應歸責于甲。而不應該以“假如甲不開動電椅，被害人依然死亡”這一未發(fā)生的情況作為規(guī)范評價標準，否定已實際發(fā)生的事實，認為死亡結果不應歸責于甲。

6.疫學的因果關系

對于疫學的因果關系而言，雖然疫學的因果關系也是一般情況下依據證據法的證明規(guī)則無法查明、并且只能以概率的形式表現(xiàn)出來，但由于它是涉及基本因果流程的事實（違反上述第二條標準），即行為與結果之間是否具有因果關系這一基本事實不能查清，因而不能進行規(guī)范評價以實現(xiàn)結果歸責，只能適用“存疑時有利于被告”的證據法裁判原則進行處理。

五、結 語

在刑法與刑事訴訟法的關系中，刑法用于明確刑罰的處罰范圍，保證國家權力在刑法規(guī)定的范圍內運行，刑事訴訟法用于明確追訴犯罪的步驟和方法，保證國家權力按照法律規(guī)定的運行方式運行，兩者有各自獨立的價值和功能，忽略任何一方都可能造成嚴重的后果。具體到犯罪的認定，實體法保證司法機關按照法律規(guī)定的罪名和刑罰進行定罪量刑，防止肆意定罪的情況出現(xiàn)；程序法規(guī)則保證司法機關按照法律規(guī)定的證據要求認定犯罪事實，防止冤假錯案的發(fā)生。因此，除法律有特別規(guī)定的情況外，規(guī)范評價不能干涉事實判斷問題。但從上文的研究來看，在刑法因果關系的判斷中，廣泛存在著以規(guī)范評價的方式解決事實判斷問題的傾向，這實際上是不合理地規(guī)避了程序法“存疑時有利于被告”的原則對犯罪認定的限制，違背了程序正義的基本要求。誠如美國刑法學家喬伊·撒馬哈所言：刑法猶如一個鐘擺，擺的一端是公眾對政府濫用權力的恐懼，從而要求限制國家權力；擺的另一端是公眾對犯罪的恐懼，從而要求賦予政府更多的權力去打擊犯罪?！?3〕Joel Samaha,Criminal Justice,West Publishing Company,1991,p.10.以規(guī)范評價的方式解決事實不清的問題，無疑削弱了程序規(guī)則對國家刑罰權的限制，實質地擴大了刑罰權的范圍，將“鐘擺”偏向了國家權力的一端，這必將不利于社會正義的實現(xiàn)。因此，筆者主張，在刑法因果關系的司法判斷中，事實判斷問題與規(guī)范評價問題應予嚴格區(qū)分，使其按照各自的規(guī)范標準（程序法標準和實體法標準）進行判斷，唯有如此，才能使犯罪追訴活動在實現(xiàn)打擊、預防犯罪功能的同時，以看得見的方式實現(xiàn)正義。