王廣聰

（最高人民檢察院，北京 100726）

2020 年新修訂的《未成年人保護法》第4 條明確規(guī)定了最有利于未成年人原則，并且設定了六項具體要求〔1〕《未成年人保護法》第4 條6 項要求如下：（1）給予未成年人特殊、優(yōu)先保護；（2）尊重未成年人人格尊嚴；（3）保護未成年人隱私權和個人信息；（4）適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點；（5）聽取未成年人的意見；（6）保護與教育相結合。。與修訂前的《未成年人保護法》第3 條規(guī)定相比，這一原則在明確“國家根據未成年人身心發(fā)展特點給與特殊、優(yōu)先保護”基礎上，克服了以往局限于成年人視角對未成年人進行利益規(guī)制的慣性思維〔2〕周漢平：《中外兒童權利保護法之比較——基于〈未保法〉與〈兒童權利公約〉的研究》，載《法學研究》2019 年第6 期。，強化了與尊重未成年人權利主體地位的聯合國公約精神的對接?？梢哉f，最有利于未成年人原則與兒童最大利益原則這一國際通行的少年司法準則具有一致性，有力地實現了兒童最大利益原則全方位、實質化的本土轉化。從立法變遷、國別法進步以及區(qū)域法治發(fā)展來看，最有利于未成年人原則的立法確定，可以一舉扭轉聯合國兒童權利委員會對我國的保守評價?！?〕2013 年兒童權利委員會曾針對我國第三和第四次合并定期報告提出結論性意見，認為我國缺乏“規(guī)定兒童最佳利益的一般立法”。更重要的意義在于，作為我國未成年人法的“帝王條款”〔4〕法律原則特別是核心原則就是我們常說的“帝王條款”。比如罪刑法定原則是刑法的“帝王條款”、誠實信用原則是民法領域的“帝王條款”，比例原則是行政法等公法領域的“帝王條款”。，其司法理念進步及總領性作用將直接對包括司法保護在內的“六大保護”的未成年人工作帶來積極的影響和深刻的變革。

在為立法進步欣喜的同時，亦需理性思索最有利于未成年人原則的司法適用問題〔5〕除了可訴性立法賦權的司法轉化問題之外，還有立法目標在司法適用中走樣的現實問題，比如曾有學者犀利指出，當撫養(yǎng)權可以用來作為抵制離婚一方的安慰劑時，這些立法不可能有效保護未成年人的利益。缺乏對婦女和未成年人保護的癥結不在立法。司法“后院起火”時，立法形同虛設。參見賀欣：《社科法學與法教義學的初步比較——從“兒童最佳利益”談起》，載《中國法律評論》2021 年第5 期。。一方面，最有利于未成年人原則的含糊性、不確定性，增加了司法適用的前提性困難。諸如“對于什么是對兒童有利或什么會傷害兒童，回答充滿了不確定性?！薄?〕［英］約翰·伊克拉：《家庭法和私人生活》，石雷譯，法律出版社2015 年版，第182 頁?！盁o論是父母還是國家都可能將自己的利益?zhèn)窝b成未成年人的最大利益，從而造成一種假象，并產生未成年人利益論證的虛偽化”〔7〕劉征峰：《以比例原則為核心的未成年人國家監(jiān)護制度建構》，載《法律科學》2019 年第2 期。等等。另一方面，司法適用始終面對多元化訴求的判斷和選擇問題。司法者往往面對兒童權利與成人權利的沖突、兒童權利與社會利益的沖突、個別兒童權利與集體兒童權利的沖突等，這些沖突很難解決，從而極大地妨礙了兒童最大利益原則的適用?！?〕Jon Elster,Solomonic Judgment:Against the Best Interest of the Child,54 University of Chicago Law Review1,21（1987）.就我國司法實踐的初步情況來看，有時存在原則適用的規(guī)則轉化不足以及具體規(guī)則之間的沖突有待調和等問題，這些問題如不解決，將影響最有利于未成年人原則立法目的的實現，特別是孩子們的事務是最寶貴的，如果司法適用不當，那么后期司法糾錯代價太大，甚至不可彌補。在域外未成年人司法的歷史上，大量實證性研究也都證實了善良的意圖與實際的結果之間存在較大的差距的教訓?！?〕比如司法實踐與福利主義少年司法理想設計之間形成鮮明的反差：“……待處理案件之數量是如此之多，以至于以偶爾的電話和馬虎拜訪式的咨詢、監(jiān)管代替了所期望的仔細、個別化的服務。少年被送進專門機構，往往意味著被關起來，與外部世界隔離。他們待在擁擠、工作人員不足、高度警戒的機構里，幾乎沒有教育、職業(yè)訓練、咨詢、就業(yè)安置或者其他的釋放前指導。”William B.Waegel,Delinquency and Juvenile Control:A Sociological Perspective,Prentice-Hall,1989,p.191。轉引自姚建龍：《超越刑事司法：美國少年司法史綱》，法律出版社2009 年版，第131-132 頁。

20 世紀60 年代，隨著兒童權利保護運動的興起，調整和規(guī)范司法自由裁量權、從法律上嚴肅對待并分析兒童利益的決定要素，成為社會的普遍關切?！?0〕何海瀾：《善待兒童——兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運用》，中國法制出版社2016 年版，第56 頁?！段闯赡耆吮Ｗo法》第4 條六項要求的立法設計是開放式列舉的標準還是形成閉合式的結構，尚未從立法釋義中得到司法適用的明確指示〔11〕參見郭林茂主編：《中華人民共和國未成年人保護法釋義》，法律出版社2021 年版，第424 頁、第426-435 頁、第11 頁。。對此，需要從原則適用規(guī)則具體化、調和規(guī)則之間沖突、彌補規(guī)則漏洞以及控制司法權力等方面，對六項要求進行體系化梳理，推動形成最有利于未成年人原則規(guī)則化、開放性的司法適用體系。

一、最有利于未成年人原則司法適用的觀念前提

隨著當代未成年人保護意識的覺醒，最有利于未成年人原則已經成為一項指導與未成年人利益相關一切活動的基本準則。但在現實生活領域，判決兒童最大利益時，人們常從成人的角度出發(fā)而非兒童本身來加以判定，有可能損害該原則的正確理解與適用〔12〕王勇民：《兒童權利保護的國際法研究》，法律出版社2010 年版，第97-100 頁。。因此，最有利于未成年人原則司法適用的首要問題就是自覺克服“成人司法”“父母本位”等因素的消極影響，糾正觀念上的偏頗，全面理解最有利于未成年人原則的科學內涵，并提煉出指導司法適用的前提性條件。

（一）警惕成人司法慣性思維的消極影響

從20 世紀80 年代上海市長寧區(qū)人民法院、上海市長寧區(qū)人民檢察院創(chuàng)立“少年法庭”“少年起訴組”開始，我國未成年人司法制度首先從普通刑事司法程序中生長出來，逐步推行了一系列適合未成年人身心特點的特殊制度。至2012 年，《刑事訴訟法》修改完成未成年人特別程序的階段性立法建設。但這種附屬性專章立法方式，依然建立在普通訴訟流程和證據制度成人司法的基礎上，這就意味著，對于辦理的未成年人案件來說，“普通程序自身的強大秩序價值慣性難保不會對稚嫩的特別程序制度造成‘心理陰影’。”〔13〕姚建龍：《未成年人法的困境與出路——論〈未成年人保護法〉與〈預防未成年人犯罪法〉的修改》，載《青年研究》2019 年第1 期。自覺警惕成人司法慣性思維所帶來的消極影響與落實最有利于未成年人原則緊密相連，并且這種觀念反思與意識自覺有助于推進適合未成年人身心特點特別措施的司法適用：比如為避免簡單懲罰對未成年人人格形成造成負面影響，就會更加重視涉罪未成年人的非羈押、非監(jiān)禁化措施，為其提供著眼于未來發(fā)展的處理、分流和矯治機制。比如注意為未成年人提供特定的保護和協助機制，就會關注合適成年人、法律援助等特殊訴訟制度執(zhí)行的實際成效，關注對未成年被害人及證人的特殊保護等等。

不光是在刑事司法領域，成人司法規(guī)則往往也出現在未成年人司法其他領域。比如未成年人民事司法領域中監(jiān)護問題常常涉及的撫養(yǎng)權糾紛，雖然《民法典》第1084 條第3 款和《未成年人保護法》第107 條第2 款規(guī)定已經強調按照最有利于未成年子女的原則依法處理，但受成人司法離婚案件財物“均分”〔14〕在普通司法程序中，對離婚時夫妻共同財產協商不成的，除了考慮照顧子女、女方和無過錯方權益之外，更為常見的做法還是平均分割夫妻共同財產。思維慣性的影響，對“兩孩”家庭也按照平均劃分的標準確定未成年子女的撫養(yǎng)關系，判決夫妻雙方一人撫養(yǎng)一個未成年子女。即便基于經濟責任分攤、家長精力、平息對未成年子女爭奪等現實考慮，但這種所謂追求一種表面“公平原則”的標準，對父母與孩子以及孩子之間的感情基礎、成長環(huán)境等因素都考慮欠佳，并非有利于未成年人的選擇。早在1815 年第一例適用兒童最大利益原則的Commonwealth v.Addicks 案中就明確指出，穩(wěn)定并且連貫的生活環(huán)境對未成年人最大利益來說至為重要，特別是對于原本生活在一起的未成年人來說，保持共同生活成長是兒童最大利益標準的一個組成部分?！?5〕5 Binn.521、520（Pa.1815）因此，最有利于未成年人原則要求首先考慮未成年人撫養(yǎng)案件身份關系的特殊性，明確與成人司法的差異性在于著眼未成年人健康成長的發(fā)展性，司法規(guī)則的第一順序是保持共同生活并且形成穩(wěn)固情感關系的未成年兄弟姐妹的現狀，審慎適用二孩分離、分開撫養(yǎng)的司法方案。

在此基礎上，還可以借鑒“心理上父母”理論，通過監(jiān)護問題與未成年人心理需要的中介聯系，尋找最有利于未成年人原則司法適用的答案。比如通過考察長期照管者與未成年人之間內心建立的一種親密聯系，對于這種已經形成的、決定性的依賴關系予以司法尊重，為盡可能不改變未成年人穩(wěn)定的生活學習環(huán)境、最大限度地減小父母離異對子女生活的影響提供更為充分的主觀理由。同時，對經濟壓力等客觀因素，可以通過撫養(yǎng)費負擔、探望權增加等方式予以調節(jié)。此外，最有利于未成年人原則同樣是司法改革的一項衡量標準。比如近年來司法實踐中探索的輪流撫養(yǎng)制度〔16〕即父母輪流照顧孩子，從而最大限度地減小父母離異對子女生活的影響。例如，工作日由住址離孩子學校較近的一方撫養(yǎng)，周末則由另一方照顧孩子。孩子不會因此而被迫做出只能同當事人一方生活的選擇。，實際上是借鑒了域外居所監(jiān)護“residential custody”（共同生活監(jiān)護）。域外共同監(jiān)護有多種情形：包括重要事項共同決定、輪流負責、德國法中一方負責人身親權一方負責財產親權以及日本法中一方負責概括親權一方負責特定事項等等。但是不論何種形式，都有賴于離婚雙方成年人“友好合作”，這就需要審視離異的家庭關系中，未成年人與父母交替生活是否存在對其生活的穩(wěn)定性造成不必要的沖擊，離異雙方是否還能夠就未成年人生活的瑣事乃至重大事項較為平靜的協調處理，等等。經過綜合考慮相關因素才能確定輪流撫養(yǎng)方案是否符合最有利于未成年人原則的要求。

（二）容錯思維與罪錯行為的早期干預

在未成年人刑事司法領域，最有利于未成年人原則司法適用應當考慮如何看待“未成年人”這個特殊時期以及對涉罪未成年人采取何種司法政策、處遇措施。犯罪學實證研究發(fā)現，青春期也是未成年人犯罪行為的顯著增長期，表現為進入青春期后未成年人犯罪行為迅速增長并在成年以后迅速下降，這就是犯罪學中著名的年齡——犯罪二次曲線關系。這個規(guī)律在不同的文化、時代以及年齡與具體犯罪行為之間的關系都是較為穩(wěn)定的。這一結論也在不同國家、不同歷史時期以及不同人群得到印證〔17〕［英］麥克·馬奎爾、羅德·摩根、羅伯特·賴納等：《牛津犯罪學指南》，劉仁文等譯，中國人民公安大學出版社2012 年版，第504 頁。。有學者將這個出現在青春期的特定現象概稱為人生發(fā)展的“見習許可期”，并主張把未成年人犯“錯誤”看作一種正常的社會現象〔18〕齊姆林（Franklin E.Zimring）教授認為，青春期未成年人的越軌行為系兒童身心發(fā)展的一般規(guī)律使然，在相當程度上會隨著未成年人身心的發(fā)展和經驗教訓的積累而自然地痊愈。未成年人違法犯罪行為具有有責性的同時，也有相當程度的可寬宥性。Franklin E.Zimring,American Juvenile Justice,Oxford University Press,2005,p.60.。因此，應當通過教育挽救而不是隔離性的刑罰措施，保全涉罪未成年人正常社會化進程及發(fā)展機會，幫助他們盡可能平穩(wěn)度過這個成長“見習期”〔19〕王廣聰：《從犯罪學透視未成年人刑事司法的理性》，載《中國青年社會科學》2020 年第4 期。。從這一認識來理解最有利于未成年人原則司法適用，采取相關措施的整體目標就是強調保護處分優(yōu)先，保護處分的執(zhí)行方法要適應未成年人身心發(fā)展特征，著重于矯正罪錯未成年人的性格、調整其生活環(huán)境。這種司法立場本質上是一種容錯思維，目的是促進罪錯未成年人平穩(wěn)度過這一“見習期”。也就是常說的未成年人司法重點“關注的是行為人的回歸而不是對行為的懲罰”?！?0〕宋英輝：《從六個方面著手推進少年司法社會支持體系》，載《檢察日報》2015 年6 月29 日，第6 版。當然，容錯不是放任，強調保護處分優(yōu)先需要配合“虞犯”〔21〕所謂虞犯，即有犯罪危險性的未成年人，主要根據其性格或生活環(huán)境是一種推測和表征。有學者指出，新修訂的《預防未成年人犯罪法》確定的不良行為的含義基本采用各國少年法通行的具有“與其年齡不符的、成年人可為而未成年人不可為”“自害性或輕微害他性”“有較大違法犯罪可能性”等基本特點的“虞犯”內涵。參見姚建龍、柳蕭：《〈預防未成年人犯罪法〉的修訂及其進步與遺憾》，載《少年兒童研究》2021 年第5 期。問題的早期干預，也就是及時分級干預未成年人實施的嚴重不良行為或違法行為。這種對“虞犯”主動干預的限制性措施，實際上也是基于最有利于未成年人原則延伸出來的一種實質性保護措施。

（三）合目的性與配套支持措施

最有利于未成年人原則所提倡的保護與教育相結合的要求，本質上也是一種合目的性的司法訴求。這種訴求表現為不能僅僅關注未成年人犯罪情節(jié)、危害后果等刑事追訴要素，更要著眼于涉罪未成年人再社會化的終極目標。司法適用的這種合目的性，要求配套相關支持措施，比如附條件不起訴的考察幫教措施應當具備救助性和發(fā)展性〔22〕王廣聰：《約束轉向塑造——附條件不起訴考察幫教內容的優(yōu)化》，載《預防青少年犯罪研究》2019 年第5 期。，實質性促進涉罪未成年人的行為矯正和生活環(huán)境的改善。這一觀點也正在逐漸得到司法實務的認可，最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例已經開始關注幫教考察缺乏個性化和針對性的問題，明確要求查明未成年人需要矯正的“矯治點”，設置個性化附帶條件。〔23〕李峰、張寒玉、盛常虹、白潔：《最高人民檢察院第二十七指導性案例解讀》，載《人民檢察》2021 年第11 期。利用假期和遠程考察幫教方式對涉罪在校學生進行教育矯治，這種法定范圍內更加靈活的辦案方式，不會簡單中斷涉罪未成年人正常的學業(yè)與生活，又能夠提供相應的矯治需要，可以更好達到教育、管束和保護的有機統(tǒng)一?！?4〕2021 年3 月2 日最高人民檢察院發(fā)布的第二十七批指導性案例——胡某某搶劫案（檢例第103 號）。這樣的司法適用方向，也符合最有利未成年人原則中保護與教育相結合的二元目的要求。

（四）階段性考慮與適應未成年人身心特點要求

聯合國《兒童權利公約》第5 條強調，以符合兒童不同階段接受能力的方式適當指導和指引兒童行使本公約所確認的權利。這意味著，兒童在其生活經歷的不同階段需要不同程度的保護、給養(yǎng)和參與?！?5〕朱廣新：《未成年人保護的民法問題研究》，中國人民大學出版社2021 年版，第11 頁。針對《未成年人保護法》第4 條第4 項提出的適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點的要求，司法機關應當意識到這不僅僅是基于未成年人身心不成熟性，在司法程序中進行適當照顧的體恤，更重要的是從保障未成年人權利的角度來規(guī)范司法行為，促進最有利于未成年人原則的實現。從司法適用視角分析，適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點可以將階段性考慮這一思維從理解立法、規(guī)范司法、探索改革三個維度予以展開。一是準確理解立法專門要求的深層含義?！睹穹ǖ洹返?91 條新增的特殊訴訟時效，通過“未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算”的立法設計，就是適應未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點的要求，以延長訴訟時效的方式等待未成年人成長，以便其以法律方式維權。二是階段性考慮可以規(guī)范司法行為，更加精準保護未成年人。2017 年最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第140 條規(guī)定，詢問策略需要針對不同年齡段的未成年人有所不同，防止機械、武斷的成年人思維方式和行為傷害到未成年人的身心健康及合法權益。三是通過劃分階段尋找更優(yōu)方案。司法實踐中在確定撫養(yǎng)權的時候，假設父母雙方各有優(yōu)勢和不足，一方是未成年子女主要照顧者，但沒有穩(wěn)定的工作，另一方是學校老師，具有較高的教育能力、收入穩(wěn)定。經過調解劃分為兩個階段，未成年子女入學前繼續(xù)保持現在的照看關系，待其達到接受義務教育年齡時再從有利于未成年人原則確定監(jiān)護方案是否改變。

二、司法適用需要尊重未成年人權利主體地位

回顧歷史發(fā)展，兒童最大利益原則經歷了從最初的照顧未成年人特別是困境未成年人生活〔26〕1924 年《日內瓦兒童權利宣言》首次在國際法上明確兒童利益最大化主張，但那時的界定是解決童工、販賣兒童、兒童賣淫行為等問題。該宣言的前言中明確，人類負有為兒童提供最好的照顧之義務：（1）兒童一般發(fā)展所需之條件；（2）挨餓、生病、落后、偏差、孤兒、流浪兒童應獲得相對應的照顧與協助；（3）兒童應獲得優(yōu)先救援；（4）兒童應免受任何形式的剝削；（5）兒童應當受到培育，使其才能于社會有所貢獻。從這幾項義務性規(guī)定來看，早期的兒童最大利益原則強調對兒童單純的照料，偏重于作為一種客觀對象。進階為尊重未成年人權利主體地位的發(fā)展完善。最為顯著的表現就是聯合國《兒童權利公約》第12 條規(guī)定的精神，應當關注未成年人的自主能力，按照未成年人的年齡和成熟程度確保能夠有權發(fā)表自己的意見建議，特別是有權參與任何與其自身事務相關的司法訴訟活動。與此相對應，在司法活動中如何尊重未成年人權利主體的地位，也成為最有利于未成年人原則司法適用需要考量的全新課題。

（一）對應權利主體意識覺醒的司法要求

從歷史視角展開，在未成年人司法早期發(fā)展過程中，由于深受傳統(tǒng)國家親權思想的影響，西方國家往往強調一種所謂的單方面福利給予，包括建立未成年人司法程序本身也被理所當然地視為一種給予未成年人的福利保護而不是權利限制，但實際上這種“福利”背后隱藏的是對罪錯未成年人的強制性干預。隨著當代人權運動的發(fā)展，更加強調包括未成年人在內的每個人都是其自身事務的最終決定者〔27〕從《人權宣言》到《經濟、社會和文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》，從《兒童權利宣言》到《兒童權利公約》，尊重未成年人自主意識的主體地位已經成為一種國際共識。。聯合國兒童權利委員會第12 號一般性意見中指出，如果不能保證聽取兒童意見的權利，就不能被認為正確地運用了兒童利益最大化原則。在訴訟活動中，聽取未成年人意見是未成年人參與權最為基礎的行使方式，也是未成年人人格獨立和人格尊嚴的體現、保護未成年人獨立利益的需要，與最有利未成年人原則的要求密切相關。

更為現實的因素是，現代社會越來越依賴法治方式解決糾紛、治理社會。這樣產生了一個連帶影響就是越來越多的未成年人作為利害關系人被卷入司法程序〔28〕根據最高人民法院信息中心、司法案例研究院發(fā)布的《司法大數據專題報告之離婚糾紛》（https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2491837.shtml，2021 年12 月1 日訪問）顯示，全國離婚糾紛案件中，96%的案件涉及子女撫養(yǎng)問題。。對于未成年人來說，世外桃源式的“無訟”世界已不可能，相關司法決定不可避免對未成年人生活帶來顯著影響。在這種情況下，“又是當事人又是代理人”的雙重角色不能充分實現對未成年人權利的保護需要，未成年人司法制度自然需要主動應對這一情況，賦予作為利害關系主體的未成年人更多表達自主意識與更充分的行動參與，這種科學合理的機制建設，有助于避免“失語”的未成年人淪為司法程序的看客和被處分的對象。

新修訂的《未成年人保護法》第4 條的六項要求中有三項內容直接與此相關。其中尊重未成年人人格尊嚴、保護未成年人隱私權和個人信息，都是尊重未成年人權利主體地位的具體表現，需要嚴格執(zhí)行〔29〕在訴訟活動中，如親子關系存在與否的確認案件、離婚案件、收養(yǎng)案件、撫養(yǎng)關系變更案件、探望權案件、監(jiān)護案件等等，都存在未成年子女的相關信息。考慮到我國刑事訴訟法、民事訴訟法關于不公開審理案件需要公開宣判的規(guī)定，司法適用中應當特別注意不得泄露案件足以識別未成年人的信息。。更為主動性的要求則是《未成年人保護法》第4 條第5 項要求——與《兒童權利公約》第12 條規(guī)定相一致的聽取未成年人的意見。在司法適用過程中，除了聽取未成年人意見的總括性要求之外，還要特別關注《未成年人保護法》有4 個具體條文規(guī)定了在監(jiān)護決定、離婚時未成年人撫養(yǎng)關系確定、司法機關辦理未成年人刑事案件、家事案件需要聽取未成年人意見、尊重未成年人意愿〔30〕詳見《未成年人保護法》第19 條、第24 條第1 款、第102 條、第107 條第2 款的規(guī)定。。

（二）探求未成年人真實意思表示

只有確定未成年人真實的意思表示，才是聽取未成年人意見的意義所在。因此，司法機關應當創(chuàng)造條件，便于未成年人更好表達自己的意愿。為了減少不必要的干擾，美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第404條要求，在正式法庭之外的議事室來會見未成年人，聽取未成年人對監(jiān)護權、探望權的具體意見，以便更加準確了解未成年人真實意愿。這種不受干擾的表達自由，是聽取未成年人意見第一個方面的要求。

第二個方面，在尊重和鼓勵未成年人表達意愿并為自己作出選擇決定權利的同時，司法機關也不得不謹慎思考這些“選擇”是否對未成年人根本利益帶來較大負面影響的問題。比如有的未成年人因為父母一方一時嚴厲批評而放棄這一方，有的未成年人因為父母一方假意示好而選擇這一方，這些“意見”表達是否有利于未成年人最大利益？所以說，司法機關應當客觀看待未成年人表達的任何愿望以及未成年人的成熟程度。也就是除了認真傾聽，還需要通過專業(yè)判斷輔助司法機關確定未成年人意見的“真實”。2016 年最高人民法院《關于家事審判方式和工作機制改革的意見》明確，探索引入家事調查員、社工陪護、兒童心理專家等多種形式，不斷提高家事審判的司法服務和保障水平。有的地方法院已經在家事審判改革中引入心理測量、評估等技術手段配合、協助聽取未成年人意見。比如通過由專業(yè)的心理咨詢師，利用沙盤游戲等方法記錄未成年人反應，客觀記錄交談、游戲中父母與未成年人的互動情況，更加準確了解未成年人真實的內心想法。還有專門設立了裝飾溫馨的兒童觀察室作為對未成年人進行詢問的專門場所，司法人員透過單面鏡觀察親子互動情形，更加客觀了解未成年人的真實需求。這些技術措施在一定程度上能夠為司法機關更加準確了解未成年人的真實意見提供客觀參考。

（三）意見表達的程序輔助

為準確聽取未成年人意見，往往還設置了必要的司法輔助專門機制和固定程序。在域外法治經驗中，針對未成年人在糾紛中可能出于各種原因難以充分或適當表達意見的問題，設置了“訴訟監(jiān)護人”“程序輔助人”“特別代理人”“程序監(jiān)理人”等不同稱謂的專門人員予以協助。他們主要來自兒童福利保護服務機構，這些具有心理、教育甚至醫(yī)學等專業(yè)背景的專業(yè)人士，能夠以適當方式告知未成年人司法程序的經過和可能的結果，并且從維護未成年人最大利益視角給出必要的建議，從程序上可以幫助司法機關更加全面把握未成年人及其監(jiān)護成年人的真實意思。

對于探索以程序保障的方式改變未成年人在訴訟過程中的式微地位，進而提升保障其合法權益的實際成效具有現實必要性，并且司法實踐中已經開始了“訴訟監(jiān)護人”“兒童權益代表人”等基層探索。但在民事訴訟程序尚未確立程序輔助人的立法結構之下，較為現實可行的方案是將聽取未成年人意見與家事審判社會調查工作結合起來，由家事調查員在調查過程中以適當方式聽取意見，進而根據未成年人年齡與理解能力確定其明確的意愿，并且結合未成年人對物質生活、教育就學、情感依賴等方面的需求以及父母照顧撫養(yǎng)的表現等因素，綜合判斷未成年人的真實意愿，向司法機關提交結果。

（四）探索進一步擴展聽取未成年人意見的適用范圍

為促進最有利于未成年人原則的司法適用，還應當在《未成年人保護法》第4 條第5 項總括性要求之下，積極擴展聽取未成年人意見的適用范圍。比如在未成年人民事司法領域，目前我國《民事訴訟法》或其他法律法規(guī)尚未確認未成年子女參與離婚程序的權利，但作為案外人的未成年人卻不得不承擔撫養(yǎng)變更等法律后果。根據《未成年人保護法》第102 條規(guī)定的要求，辦理涉及未成年人的案件，辦案機關應當使用未成年人能夠理解的語言和表達方式，聽取未成年人的意見。因此，可以結合2020 年最高人民法院《關于加強新時代未成年人審判工作的意見》中明確的少年法庭受案范圍，對“涉及未成年人案件”進行實質理解，即形式上未成年人非民事案件當事人但實際上有關離婚等案件中涉及未成年人利益的，聽取未成年人的意見。

三、實現特殊保護、優(yōu)先保護的規(guī)則進階

特殊保護、優(yōu)先保護是我國未成年人司法制度賴以存在的制度根基，也是最有利于未成年人原則的核心內容。但長期以來，如何特殊保護，怎樣優(yōu)先保護，更多地停留在理念倡導、常識性認知層面，缺乏根據未成年人主體對象最大利益需要進行的規(guī)則梳理與考量，對操作層面的特殊保護、優(yōu)先保護的規(guī)則建構關注不夠。

（一）強制性保護條款理解的適用論

為實現對未成年人特殊保護，立法通過不同的方式進行特別規(guī)定。有的立法方式是排除司法適用的可能，如責任年齡的劃定就是此類的代表性條款。刑事法律中設定了未成年人不負刑事責任年齡、相對負刑事責任年齡以及應當從輕、減輕處罰的條款，這就意味著最有利于未成年人原則司法適用的最佳效果就是“出罪”或者說不受司法規(guī)制。有的立法方式就是直接確定保護效果。如對未成年人純獲利益民事行為有效的立法認定等等。對于落實這些符合最有利于未成年人原則要求的立法條款，就司法適用環(huán)節(jié)來說，在做好證據審查等工作的基礎上，可以通過司法適用的解釋路徑來更好實現特殊保護的立法目的。

一是按照有利于未成年人的要求推論。與類推不同，這里的推論是在法定原則之內的有利解釋。比如臨界刑事責任年齡的判定，如果沒有材料能夠明確涉案未成年人已經達到法定刑事責任年齡的情況下，并且窮盡所有偵查和審查手段后，應當作出有利于犯罪嫌疑人的認定，推定犯罪嫌疑人沒有達到相應法定刑事責任年齡。〔31〕參見2006 年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條第1 款的規(guī)定，2017 年最高人民檢察院《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第152 條的規(guī)定。《刑事審判參考》第659 號伍金洪、黃南燕綁架案［浙江省高級人民法院（2009）浙刑三終字第102 號］也持這一立場。當戶籍證明與其他證據材料的矛盾無法得到排除時，應當正確貫徹“有利于被告人”原則準確認定被告人的年齡。2000 年最高人民檢察院《關于“骨齡鑒定”能否作為確定刑事責任年齡證據使用的批復》（高檢發(fā)研字〔2000〕6 號）曾指出，鑒定結論表明犯罪嫌疑人年齡在刑法規(guī)定的應負刑事責任年齡上下的，應當依法慎重處理。在此基礎上，司法實踐作了有利于未成年人的推定。如果骨齡鑒定意見存在一定的跨齡鑒定幅度，不能準確確定被告人實施犯罪行為時的實際年齡已滿十八周歲的，應按有利于被告人原則，推定其不滿十八周歲?！?2〕《最高人民法院公報》2018 年第1 期，上海市長寧區(qū)人民檢察院訴韓某某盜竊案。

二是按照有利于未成年人的要求從嚴。比如《刑法》第236 條第3 款、第237 條規(guī)定，對“公共場所當眾”實施強奸、猥褻未成年人犯罪作出了從重處罰的規(guī)定，2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23 條明確了“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”。在司法適用過程中，2018 年最高人民檢察院發(fā)布第十一批指導性案例的齊某強奸、猥褻兒童案（檢例第42 號）進一步明確，只要場所具有相對公開性，且有其他多人在此，有被他人感知可能的，就可以認定在“公共場所”。如學校中教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等。

三是按照有利于未成年人的要求擴大?！睹穹ǖ洹返?084 條規(guī)定以“父母雙方對撫養(yǎng)問題協議不成”作為司法干預并按照最有利于未成年人原則判決的前提條件。但是后頒行的《未成年人保護法》第107 條的規(guī)定并未有此限制。有學者認為應當按照“后法優(yōu)于先法”的法律適用規(guī)則〔33〕但淑華：《離婚案件中未成年子女的參與權》，載《中華女子學院學報》2021 年第1 期。，適用《未成年人保護法》的規(guī)定，更大限度地保護離婚案件的未成年人利益。事實上，未成年人民事訴訟中的義務性規(guī)定更多的是針對成年人，通常是對與未成年人民事利益有關的成年人進行約束，而非對涉案未成年人的權利進行限制或剝奪?！?4〕俞亮：《未成年人民事訴訟專門程序研究》，法律出版社2018 年版，第27 頁。且夫妻關系與父母子女關系是兩種不同性質的關系，父母子女基于出生的自然血親關系不能人為解除。正如德國基本法第6 條第2 款所指出的那樣，撫養(yǎng)與教育子女既是父母的自然權利，同樣也是他們的至高義務，應當接受國家監(jiān)督。如果父母的目的和方式脫離社會的基本共識，嚴重損害子女的最大利益，國家依法行使監(jiān)督職責。〔35〕［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010 年版，第319-321 頁。因此，對于父母就撫養(yǎng)權歸屬、撫養(yǎng)費確定以及探視權執(zhí)行等事項協議，司法機關應當進行合法性審查，不以協議不成作為司法干預的前置條件。從最有利于未成年人原則要求，司法機關可以對存在不符合法律規(guī)定、顯失公平的予以更改，對當事人雙方未盡協商的事宜，則予以補充?！?6〕夏吟蘭主編：《從父母責任到國家監(jiān)護——以保障兒童人權為視角》，中國政法大學出版社2018 年版，第302 頁。

四是按照有利于未成年人的要求擬制。司法適用應當充分注意到未成年人身心不成熟的特點，不以未成年人“同意”作為侵害人不構成犯罪的“出罪”條件，以實現對未成年人更加充分的司法保護。比如2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20 條規(guī)定，通過以金錢財物等方式引誘幼女發(fā)生性關系的，以強奸罪論處。2016 年最高人民法院《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第1 條規(guī)定，采取欺騙、利誘等手段使嬰幼兒脫離監(jiān)護人或者看護人的，視為“偷盜嬰幼兒”。

五是按照有利于未成年人的要求降格。通過設置與普通刑事犯罪不同的入罪門檻或者加重情節(jié)，加大對侵害未成年人犯罪的懲治力度，也是對未成年人特殊保護的具體體現。比如為保護未成年人利益，2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》中確定“設置賭博機10 臺以上的”與“設置賭博機2 臺以上，容留未成年人賭博的”；“在中小學校附近設置賭博機2 臺以上的”不同的開設賭場罪的條件。

（二）創(chuàng)造性爭取一般條款的例外適用

聯合國兒童權利委員會第14 號一般性意見認為，兒童最大利益原則是作為一種法律解釋的標準。我國現行《刑事訴訟法》第287 條明確規(guī)定，辦理未成年人刑事案件，除本章已有規(guī)定的以外，按照本法的其他規(guī)定進行。在這樣的立法框架之下，應當注意通過發(fā)揮體系解釋與實質解釋的作用，拓展成年人司法一般條款對未成年人例外適用的空間，最大限度實現對未成年人的司法保護。比如以往法律并不支持包括未成年人在內的被害人提起精神損害賠償，明確規(guī)定因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理?！?7〕1999 年最高人民法院《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》明確，賠償只限于犯罪行為直接造成的物質損失，不包括精神損失和間接造成的物質損失。2012 年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第138 條第2 款規(guī)定，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。2013 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第31 條規(guī)定，被性侵未成年被害人只能對造成的人身損害提出賠償請求，精神損害賠償不包括在內。但2020 年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第175 條第2 款規(guī)定將“不予受理”修改為“一般不予受理”，似乎產生了某種松動的可能，并且很快出現了受理的案例?！?8〕上海市寶山區(qū)人民檢察院對牛某某涉嫌強奸案依法提起公訴并支持被害人提起刑事附帶民事訴訟，一審判決賠償被害人精神撫慰金。參見2021 年6 月最高人民檢察院發(fā)布《未成年人檢察工作白皮書（2020）》，第33 頁。裁判者對此釋理說，以《民法典》侵權責任為基礎，應反向理解為例外，軟暴力同時侵害了民事主體人格權益的受害者既有權依據民法典規(guī)定主張精神賠償，也可通過刑事附帶民事訴訟救濟其民事權利?！?9〕張華、劉蕓志、祝麗娟：《遭受性侵害未成年人可以主張精神損害賠償》，載《人民司法》2021 年第29 期。

筆者以為，為實現對遭受犯罪侵害特別是性侵害的未成年被害人更大限度的撫慰與保護，擴大損失賠償范圍的探索是值得肯定的。但作為一項法律原則，應當堅持“禁止向一般條款逃逸”，最有利于未成年人原則可以為司法裁判提供更為充分的理由，卻不宜直接作為裁判的依據，否則就會造成司法裁判一種極大不確定性。附帶民事訴訟裁判范圍的歷史演變過程曾經顯示法律和司法解釋的總體趨勢是不斷限縮附帶民事訴訟的賠償范圍〔40〕宋英輝等：《刑事訴訟法修改的歷史梳理與闡釋》，北京大學出版社2014 年版，第196 頁。。司法的困惑在于單從造成的危害結果來看，賠償被害人的精神損失是完全應該的，但實踐中面臨著精神損害與刑法、刑事訴訟法規(guī)定的“經濟損失”“物質損失”不一致，并且始終存在與民事侵權法律法規(guī)如何銜接的問題；對被告人進行刑罰制裁已經實現一次對被害人精神撫慰，精神損害賠償是否存在重復評價問題；擴大到精神損害賠償還面臨著無實質意義的空判問題等?！?1〕人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點集成（第三版）》，人民法院出版社2017 年版，第2280-2282 頁。在這種情況下，不宜將“一般不予受理”直接反向理解為對未成年人主體可以當然不受限制的例外適用。而是應當繼續(xù)堅持原則上不予受理，同時從最有利于未成年人原則對“一般不予受理”進行實質理解和體系解釋，即“一般不予受理”可以理解為對未成年人特殊主體適用的非絕對禁止條款，并且作為一般規(guī)則之下執(zhí)行比成年人更為寬松的標準，允許基于未成年人特殊保護個案需要，在司法自由裁量的范圍之內進行例外適用。

（三）推進特別程序的實質化落實

2012 年《刑事訴訟法》修改，社會調查、附條件不起訴、合適成年人到場等特別保護制度得到立法確認。從“紙面上的法”到“法的實踐”，需要特別關注未成年人司法保護的特殊制度和特別保護措施的實際成效。就階段性司法實踐來看，確實存在學界廣泛關注的未成年人特別賦權的形式化問題?！?2〕何挺：《合適成年人訊問時在場：形式化背后的“無用論”反思》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第6 期。比如合適成年人將自身定位為消極的“旁聽者”，僅對訊問過程的合法性進行監(jiān)督與見證，更加重要的溝通、撫慰與教育功能不顯。比如相當數量的援助律師只提交了未成年人系初犯、偶犯、認罪悔罪態(tài)度好、法定應當減輕或免除處罰等“程式化”意見，等等。特別保護制度實施形式化的結果與最有利于未成年人原則的目標還有不小的距離。

對此，司法機關應當從兩個方面提升特別程序的實質化成效：一是推進特殊程序專門化規(guī)范化運作機制。比如辦案機關與負責指派法律援助律師的司法行政機關建立針對未成年人特殊主體的“綠色通道”，盡早為涉罪未成年人指派法律援助律師，辦案機關為法律援助律師的閱卷、會見、調查取證等工作提供更為充足的便利。同時司法行政機關對法律援助律師提供援助的情況進行跟進監(jiān)督和定期綜合評估，以及逐步提升未成年人法律援助律師的專業(yè)性水平和配套保障體系。2017 年最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第24 條要求，通過值班律師、法律援助相互銜接、組建專業(yè)化未成年人法律援助律師隊伍等措施，確保強制辯護和被害人法律援助制度有效落實。二是推進專業(yè)化、職業(yè)化配套社會支持力量建設。2015 年最高人民檢察院《檢察機關加強未成年人司法保護八項措施》提出，通過政府購買服務等多種方式，由專業(yè)社會力量承擔社會調查、合適成年人到場、心理疏導、觀護幫教、附條件不起訴監(jiān)督考察等工作，逐步建立司法借助社會專業(yè)力量的長效機制。

（四）以公益訴訟促進未成年人群體利益的特殊保護

最有利于未成年人原則還涉及未成年人群體利益的司法保護問題。《兒童權利公約》第3 條第1款規(guī)定，關于兒童的一切行動，不論是由公私福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種主要考慮。公約以復數的形式規(guī)定了兒童概念，意味著未成年人集體權利同樣在最有利于未成年人原則司法適用保護范圍之內。特別是對于我國未成年人司法制度建設來說，長期以來偏重于學習和推行個體主義司法經典模式，改革預設的主要目標是擴張國家對未成年人事務的管轄權、罪錯未成年人多元化處遇、國家監(jiān)護等傳統(tǒng)領域，對未成年人群體利益的公共安全和風險預防問題關注不足。〔43〕王廣聰：《未成年人公益訴訟與少年司法國家責任的拓展》，中國檢察出版社2021 年版，第13 頁。作為一種專門維護公共利益的司法機制，與傳統(tǒng)的個人訴訟模式相比，公益訴訟確實可以在風險社會條件下更加直接影響不特定多數未成年人的生活、健康等息息相關事務，更加直接維護未成年人的公共利益。

我國成年人與未成年人公益訴訟不同的立法設計已經體現了對未成年人保護的差異性。普通公益訴訟將受案范圍限定在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域。而新修訂的《未成年人保護法》第106 條規(guī)定，涉及未成年人公益訴訟的受案范圍沒有上述的限定，體現了對未成年人特殊主體更加寬泛保護的立法思想。在這樣的情況下，司法機關一方面應當從最有利于未成年人原則出發(fā)，在未成年人食品藥品安全、校園及周邊安全、不適宜未成年人進入場所、網絡產品及服務等重點領域積極拓展；另一方面應當從理念上明確未檢公益訴訟是保護未成年人集體利益的司法措施，對未成年人危害社會公益行為，原則上應當按傳統(tǒng)司法措施處置，而非徑行提起公益訴訟，這是從最有利于未成年人原則進行必要的限制。

四、司法適用特殊規(guī)則沖突的協調

未成年人司法的立法基點是對特殊對象采取特殊保護措施，以達到特殊保護的目的。但司法適用中不得不面對都是特殊對象情況下如何進行最大限度保護的難題。就我國來說，常常在特殊保護對象和特殊保護措施兩個方面出現司法適用的沖突?！疤幚矸芍械娘@著矛盾的公認原則之一便是看能不能找到辦法來協調看起來相互矛盾的條款”〔44〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005 年版，第75 頁。，在克服未成年人司法保護特殊規(guī)則適用方面，需要最有利于未成年人原則發(fā)揮“規(guī)則之衡平器”功能，既協調、消解具體規(guī)則之間沖突，又有效防止規(guī)則運行中出現的不公正現象。

（一）分配正義與平等保護的協調

確定未成年人最大利益的結果其實是一個具體的現實問題，有關財產、資源，特別是食物、教育、醫(yī)療等領域充滿了未成年人之間利益的分配問題。有時候資源的總量是相對有限的，就涉及不同對象分配多少的問題，甚至你有我無的極端情況。比如英國曾經發(fā)生一起連體雙胞胎分體手術案件，司法判斷難題在于給一個身體強壯孩子生存機會的代價就是另一個孩子的死亡，這就直觀說明了一個未成年人的最大利益并不一定是另外一個未成年人的最大利益。在我國司法實踐中，常常面對當犯罪與被害雙方都是未成年人的時候，產生了特殊保護的對象沖突。雖然從理念上我們可以果斷地說，對未成年犯罪人和未成年被害人都要同等地、平等地予以保護，不能只重視對涉罪未成年人的保護而忽視對未成年被害人的保護。但司法實踐中確實存在將保護涉罪未成年人與保護未成年被害人具體決定對立起來。比如被害人不諒解能否作出附條件不起訴的決定？從司法實踐來看，要作附條件不起訴的案件，一般還是應當盡量促使嫌疑人與被害方達成諒解，以有利于案件的處理，減少社會矛盾。如果存在被害人一方“漫天要價”等極端情況，就要考慮最大利益所涉及的相關因素并進行總體評價，〔45〕聯合國兒童權利委員會第14 號一般性意見認為，在案情的具體實際情況范圍內，查明哪些是最大利益評判所涉的相關要素，賦予這些要素具體的內容，并較之其他要素，劃定每項要素的比重。按符合最有利于未成年人原則的標準來確定司法適用。

與此同時，也應當明確保護未成年被害人的前提并不是建立在對涉罪未成年人定罪處罰這種基礎上，兩者之間既不是因果關系，也不是對立關系。被害人由于犯罪所遭受的身心損害并不能夠簡單依靠對犯罪未成年人的定罪判刑而自然消除。對未成年被害人的保護，需要更加耐心細致的工作，可以從心理疏導、身體康復治療、司法救助及社會支持等方面落實最有利于未成年人原則對未成年被害人的保護。

（二）特殊保護措施適用選擇的協調

基于未成年人保護的特殊需要，立法規(guī)定了多種特殊保護措施，在司法適用過程中就產生了特殊保護措施適用順位的問題。比如《刑事訴訟法》第281 條及有關司法解釋規(guī)定：需要法定代理人到場，在訊問和審判未成年人時，彌補未成年人訴訟能力不足，監(jiān)督司法機關行為，保障未成年人的合法權益。此外，如果未成年人的法定代理人無法通知、不能到場或者是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。從制度設計來看，法定代理人到場和其他合適成年人到場都是對未成年人特殊保護的措施，特別是合適成年人制度應當說是對法定代理人到場的補充，是為了更有力保護未成年人的合法權益。兩者之間應當是配合、補充的關系，原本并不存在沖突。但具體到司法實踐中，有時為了辦案便利，也出現過辦案機關逕行通知合適成年人到場的情形。這就產生合適成年人超越法定代理人順位到場是否符合未成年人最大利益的問題。

通常來說，與臨時的合適成年人相比，最應當關心在意兒童最大利益的是父母?！皣冶O(jiān)護，無論如何都是一種生硬的手段，永遠無法取代有血有肉的父母”?！?6〕何海瀾：《善待兒童——兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運用》，中國法制出版社2016 年版，第117 頁。因此，應當從最有利于未成年人原則對“訊問時未成年法定代理人到場影響案件正常處理”進行嚴格限制解釋，包括對法定代理人干擾、阻礙未成年證人作證或者未成年被害人堅持拒絕法定代理人的，進行綜合考量和執(zhí)行比例原則，審慎確定法定代理人是否屬于不宜到場的情形，特別是應當糾正為了辦案便利的理由直接通知合適成年人到場。在合適成年人到場存在形式化功能的現實情況下，這種做法確實有違最有利于未成年人原則的要求。

五、司法適用積極作為與理性克制的平衡

與成人司法相比，以行為人為中心的司法能動性是未成年人司法的鮮明特色。體現在未成年人司法保護工作中，就是呼吁國家主動介入傳統(tǒng)家庭自治領域，對未成年人特別是困境未成年人提供必要的幫助，將他們從“失靈”“危害”的生活環(huán)境中解救出來。這種所謂的“國家親權”，也稱“政府監(jiān)護”，是少年法得以產生的理念基礎?！?7〕高維儉：《少年法學》，商務印書館2021 年版，第175 頁。從最有利于未成年人原則出發(fā)，需要這種國家責任的日益凸顯，這也是實現對未成年人最大限度司法保護的客觀要求。但與此同時，基于人的自然本性和親情紐帶的自然法正義，國家責任介入家庭自治時，不得不保持謹慎，時刻以最有利于未成年人原則的目標導向衡量措施、決定的適當性，避免介入不適當反而給保護對象造成侵害。在未成年人司法領域，這一問題表現最為集中的就是國家對父母自然親權監(jiān)護的干預程度問題。因此，以監(jiān)護干預為視角，是分析和審視最有利于未成年人原則司法適用介入程度妥當性的合適參照物。

（一）為有利于未成年人需要啟動國家干預

未成年人需要得到成年人的適當監(jiān)護，以保障其健康成長。但監(jiān)護制度的實施過程中，有的監(jiān)護人自身監(jiān)護能力不足，難以承擔必需的監(jiān)護職責，有的監(jiān)護人存在虐待、性侵未成年人的危害行為，從而可能產生損害未成年人權益的后果。為解決監(jiān)護過程中存在的問題，完整的監(jiān)護制度需要建立調整機制，配以合理的監(jiān)護權撤銷制度。

未成年人監(jiān)護權撤銷制度是未成年人權益保護工作的重要一環(huán)，意在通過撤銷失職監(jiān)護人的監(jiān)護資格等措施，達到確保未成年人得到妥善監(jiān)護照料的目的。由于我國《民法通則》《未成年人保護法》《反家庭暴力法》僅就撤銷失職監(jiān)護人資格進行了原則性規(guī)定〔48〕比如《民法通則》第18 條第3 款規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。，司法適用的歷史考察發(fā)現，監(jiān)護權撤銷問題成為大家常說的事實上的“沉睡條款”“僵尸條款”。轉折點在2014 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯合頒布《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》，對于監(jiān)護權撤銷案件的訴訟程序、案件審理、判后安置等進行了細化〔49〕隨后《民法總則》《民法典》從更高立法位階對監(jiān)護權撤銷制度進行了更為詳細的規(guī)定。。《未成年人檢察工作白皮書（2014-2019）》顯示，試點檢察機關兩年來共對監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失行為支持起訴358 件，判決采納支持起訴意見295 件，發(fā)出檢察建議250 件。《未成年人檢察工作白皮書（2020）》顯示，2020 年檢察機關結合辦案共對監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失行為支持起訴311 件，發(fā)出檢察建議202 件，撤銷或變更監(jiān)護權261 件。檢察機關通過建議有關部門、組織以及支持個人向人民法院起訴撤銷監(jiān)護人資格，有效解決了監(jiān)護侵害、監(jiān)護缺失對未成年人身心健康造成的嚴重損害，監(jiān)護改變?yōu)槲闯赡耆私】党砷L創(chuàng)造了必要的條件。

（二）為有利于未成年人應注意國家干預的限度

對于國家干預來說，終止父母關系這種極端措施應當被限定為最后的救濟方式。監(jiān)護人資格撤銷是一種制止未成年人受到嚴重侵害的除害性措施，要特別考慮這種將未成年人帶離家庭的國家干預措施是否真的有益。〔50〕朱廣新：《未成年人保護的民法問題研究》，中國人民大學出版社2021 年版，第148 頁。從保護被監(jiān)護人權益出發(fā)，司法機關首先需要考慮的是如何促使監(jiān)護人在監(jiān)護過程中盡心竭力、善盡職守，遠比從監(jiān)護不當結果考慮撤銷監(jiān)護人資格更為重要。因此，應當關注國家干預父母監(jiān)護過于積極的傾向，從最有利于未成年人原則出發(fā)，國家必須根據未成年人利益的受損情況采取相應的措施，不應該徑直實施與父母行為危害性明顯不成比例的直接撤銷措施。域外很多國家都設置了中間過渡措施來平衡自然親權和國家責任之間的沖突，實現兒童利益最大化的目標。比如美國《收養(yǎng)和安全家庭法》規(guī)定終止父母權利必須滿足前置努力要求〔51〕前置努力要求包括為處于寄養(yǎng)或者其他形式公共監(jiān)護之下未成年人恢復與父母的關系提供服務。。芬蘭《未成年人監(jiān)護和接觸法》和《未成年人福利法》規(guī)定，除非存在緊急情況，不能夠直接越過開放型監(jiān)護措施〔52〕開放型監(jiān)護措施包括一般公共救濟措施和特別公共救濟措施。而將未成年人置于替代監(jiān)護之下等等。

（三）為有利于未成年人應強化改善功能的措施適用

《民法典》第36 條規(guī)定確定了應當撤銷監(jiān)護人資格的三種事由，除了實施嚴重侵害被監(jiān)護人身心健康行為以外，對監(jiān)護人消極的不作為，必須課以“被害人處于危困狀態(tài)”的法律后果。在社會生活樣態(tài)不一的客觀現實下，“危困狀態(tài)”的認定存在較大的伸縮空間。前述的《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第35 條明確列舉了可以判決撤銷監(jiān)護人資格的七種事由?？疾爝@些司法適用的細化標準，比如“未成年人無人監(jiān)管、照看，面臨死亡或者嚴重傷害危險”對應的是“經教育不改的”，“未成年人流離失所或者生活無著的”對應的是“拒不履行監(jiān)護職責長達六個月以上”，“脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，嚴重影響未成年人正常生活和學習的”對應的是“經公安機關和未成年人救助保護機構等部門三次以上批評教育拒不改正”等等，客觀來看，這些國家干預措施的介入效果較為消極，缺乏改善監(jiān)護能力的必要中間過渡措施。司法能動主義的著力點在于支持、協助家庭履行好對未成年人監(jiān)護這一主要義務，重視適用改善功能的中間措施也成為域外法治的普遍經驗。英國1989 年《兒童法》將國家的角色定位為幫助父母撫養(yǎng)未成年人的“工作伙伴”，并且對政府如何履職進行明確規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，應當通過有資格或者觀察教育機構，向未成年人的家庭提出幫助和建議，幫助解決家庭監(jiān)護遇到的物質或精神困難。2013 年聯合國兒童權利委員會對我國履約報告的審議意見也建議，向父母或監(jiān)護人提供援助和支持性服務來協助他們履行養(yǎng)育責任。因此，在處理監(jiān)護人資格撤銷的問題上，除了實施嚴重侵害被監(jiān)護人身心健康行為以外，對“危困狀態(tài)”事由的監(jiān)護人資格撤銷問題，應當落實《家庭教育促進法》為家庭教育提供指導、支持和服務的要求和具體措施，優(yōu)先通過增加中間措施的適用，幫助解決家庭監(jiān)護中未成年人生活面臨的“危困狀態(tài)”，而非采用“三次以上批評教育”等形式化的措施后，逕行撤銷監(jiān)護人資格。判斷撤銷監(jiān)護人資格的這類事由，應當從最有利于未成年人原則出發(fā)，確定司法決定的必要性和妥當性。從撤銷監(jiān)護人資格問題反映出最有利于未成年人原則司法適用，需要一種控制司法權力的思維，既要體現國家責任的司法積極作為，也要尊重私人自治的理性平衡。聯合國《兒童權利公約》既規(guī)定了締約國采取適當措施保護未成年人權利的義務，又規(guī)定了締約國不得恣意分離父母和未成年人的義務，為最有利于未成年人原則在這個方面的準確適用明確了方向。