于 陽,趙汗青
(天津大學(xué) 法學(xué)院,天津 300072)
近年來,頻發(fā)的高空拋物行為時刻危害著公共秩序與安全,出現(xiàn)了很多發(fā)生了致人死傷等嚴(yán)重后果的現(xiàn)實案例。①(2016)皖1524刑初69號刑事判決書、(2018)鄂刑終375號刑事判決書。因此高空拋物行為絕非癬疥之患,刑法增設(shè)高空拋物罪確有其必要性。如同《刑法修正案(八)》增設(shè)危險駕駛罪后,開車不喝酒觀念深入人心一樣,《刑法修正案(十一)》(以下簡稱為刑十一)增設(shè)高空拋物罪,也能逐步形成注意頭頂安全的社會風(fēng)氣,預(yù)防新的高空拋物行為發(fā)生。刑十一通過增設(shè)高空拋物罪,使得高空拋物的行為得到了立法上的規(guī)制,及時設(shè)置輕罪對于減輕司法壓力、防止輕罪重判是有實際意義的。[1]《刑法》第二百九十一條之二規(guī)定:“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴(yán)重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。有前款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”2019年,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《意見》),依據(jù)該《意見》,司法實踐中將高空拋物行為大多認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪,刑十一在此實踐基礎(chǔ)上做出重大轉(zhuǎn)變。新增設(shè)的高空拋物罪是情節(jié)犯,而非危險犯;保護(hù)的法益是公共秩序,而不再是公共安全,因此需重新理解和認(rèn)識高空拋物罪的犯罪構(gòu)成,尤其是構(gòu)成本罪要求情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。并且,依照第二款規(guī)定,認(rèn)定高空拋物罪的情節(jié)嚴(yán)重,還需要將因情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成其他處罰較重的犯罪排除[2],如果侵犯了其他更嚴(yán)重的法益,便產(chǎn)生了競合問題。本文以高空拋物罪條文為基礎(chǔ),結(jié)合刑法維護(hù)公共秩序的立法目的,對本罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋,探討司法適用中可能存在的問題。
高空拋物罪的罪狀為“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴(yán)重的”,由“高空”、“拋”、“物”、“情節(jié)嚴(yán)重”四個部分構(gòu)成。即可分四個部分理解本罪的客觀方面要件。
“高”是一個帶有主觀色彩的、相對模糊的概念,平常語境下是指“地面以上一定范圍的空間”。那么首先應(yīng)確定的是“高空”的下限問題。
目前比較有力的觀點是,應(yīng)按照GB/T 3608-2008《高處作業(yè)分級》的規(guī)定,將“高處拋物”理解為行為人在距墜落度基準(zhǔn)面2m或2m以上的高度拋擲物體的行為。[3]本文不贊成這一觀點。本文認(rèn)為,至少應(yīng)當(dāng)以距離基準(zhǔn)面2.8m作為“高空”的起點。理由如下:
第一,《高處作業(yè)分級》國家標(biāo)準(zhǔn)和刑法分屬于不同的法律部門,調(diào)整的范圍、對象不同,沒有可比性。從物理學(xué)上講,對于能被輕易拋出的被拋物而言,其從2m處下落產(chǎn)生的動能,無法和人從2m處摔下相提并論,這幾乎不足以造成任何損害。解釋刑法文本,不能與科學(xué)理念相違背,否則會極大的超出公眾的預(yù)測可能性。
第二,高空拋物罪罪狀為“從建筑物或其他高空拋擲物品”,“高空”與“建筑物”并列。基于體系解釋可以認(rèn)為,刑法規(guī)定的“建筑物”就是“高空”,而“其它高空”應(yīng)當(dāng)與“建筑物”具有大體等同的性質(zhì)、高度。因此,“高空”指的是一層建筑物以上的高度。根據(jù)GB50096-2011《住宅設(shè)計規(guī)范》,住宅的層高宜為2.8m。因此,任何關(guān)于“高空”限度的主張,若低于2.8m便可能與刑法文本表示的意思不符。
第三,從維護(hù)法律體系一致性的角度來說,根據(jù)《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定,在民事侵權(quán)案件中,如果無法查清具體侵權(quán)人,則由建筑物二層及以上的建筑物使用人(即可能的侵權(quán)人)來給予受害人補(bǔ)償。高空拋物罪的實行行為與民事侵權(quán)中的高空拋物行為是相同的,只是嚴(yán)重程度不同。因此,高空拋物罪的“高空”標(biāo)準(zhǔn),也應(yīng)當(dāng)參照民事案件中從建筑物二層起算。
綜上,“高空”的起算高度至少應(yīng)為距離基準(zhǔn)面2.8m,并且這一標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)適當(dāng)提高,一方面理由是,該2.8m只是住宅建筑的推薦層高,還要與其他建筑物相適應(yīng),如大型廠房的層高遠(yuǎn)高于一般住宅;另一方面理由是,將從二層樓拋物的行為納入涉嫌高空拋物的范疇過于嚴(yán)苛,擴(kuò)大了刑事處罰的范圍,而壓縮了可能的行政處罰的范圍。
需要注意的是,之所以將“高空”稱之為距離基準(zhǔn)面2.8m以上,是因為現(xiàn)實生活中存在很多地下空間。對于地下空間來說,地面當(dāng)然也是“高空”。從地面向地下2.8m拋擲物品,與從地上2.8m向地面拋擲物品沒有區(qū)別。因此,對于“高空”應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋理解為“高處”,而不是局限于“地面以上的空間”,更有利于實現(xiàn)保護(hù)公共秩序的目的。同時,以基準(zhǔn)面來確定高的標(biāo)準(zhǔn),也能將平行拋物的行為排除在本罪之外。即,行為人在一單元樓頂向二單元樓頂拋物時,以二單元樓頂為基準(zhǔn)面,與一單元樓頂不存在落差,自然也就無所謂“高空”。
本罪設(shè)立的目的是嚴(yán)格控制近年來頻發(fā)的高空拋物行為,保護(hù)公共秩序。而被拋之物,從易拉罐到手機(jī),從寵物狗到長木板,林林總總,只有我們想不到,沒有行為人扔不出的。顯然,本罪所稱之“物”并不可能被窮舉。本文認(rèn)為,主要有以下幾類屬于本罪語境下的“物”。
第一,依物品的物理屬性,有可能造成人體受傷或死亡、有可能造成財產(chǎn)的損壞和損失的物品。經(jīng)檢索,實務(wù)中常見的被拋物包括玻璃瓶(啤酒瓶)、垃圾、磚頭、花盆、滅火器、銳器等。這些物品有一個共性是,它們都屬于具有一定的體積和重量,本身就帶有一定危險性的固體物。概言之,它們都是基于自身原本的性質(zhì),砸到人則易傷人,砸到財物則損壞,直接落地變成垃圾難以清理。這些物體被拋擲時,便容易引起公共秩序混亂。
第二,以排泄物、嘔吐物為代表的,雖然對人體沒有侵害、對財產(chǎn)沒有損害可能,但是空中飄灑或投擲后可能對他人感官或心理造成強(qiáng)烈不適影響的物品。[4]這是因為造成客觀傷害(如人身傷害、財產(chǎn)損失)會引起公共秩序混亂,未造成客觀傷害,造成精神的損害同樣會有可能影響公共秩序。
第三,違背公序良俗、宗教禁忌之物,如在穆斯林聚居區(qū),拋出豬肉火腿腸的行為,雖然火腿腸的體積小、質(zhì)量輕,從物體本身性質(zhì)上說,不足以造成公共秩序的混亂。但由于侵害了該地少數(shù)民族居民的公序良俗,也有可能引起穆斯林群體的嚴(yán)重不滿與混亂。
第四,在特定地點易導(dǎo)致哄搶、混亂之物,如貨幣、傳單、小禮品等。如在商場等人群聚集之地將大量貨幣進(jìn)行拋擲,必然引起公眾的哄搶,造成公共秩序的混亂,因而在特定場合,特定地點時,也可能被認(rèn)定為本罪之“物”。
綜上,被拋物的范圍廣泛,生活中的常見物品均有可能成為本罪語境下的“物”,這需要綜合如物品本身的物理屬性和危險性質(zhì)、對公共秩序造成的不良影響、拋擲物品的高度、數(shù)量、時間、地點來具體判斷。但無論如何要堅守保護(hù)公共秩序這一立法目的,如果是荒無人煙的地點,哪怕行為人拋出再多的物,也不可能影響公共秩序。
本罪的罪名確定為高空拋物,而非高空墜物。其中“拋”一字,即扔、擲,是人在主觀控制下,故意向物品施加外力,使被拋物遠(yuǎn)離自己位置的行為?!皰仭币岩笮袨槿酥饔^方面為故意,過失引發(fā)的只能被稱為墜物。
此外,本罪隱含的意思是被拋物從高空脫離行為人控制而呈下落狀態(tài),因此行為人直接向下方扔出、或是用弓弩槍械打出等行為都一定是本罪語境下“拋”物的行為,無需討論。行為人向上方拋物是否構(gòu)成“拋”物才是值得討論的問題。
本文認(rèn)為,向上方拋物的行為,一般不屬于本罪語境下的“拋”物。但,并不能排除向上拋觸犯本罪的可能性。這是因為,是否引起公共秩序混亂與被拋物的軌跡如何沒有必然聯(lián)系,在某些特殊的場合,故意向上拋物也有可能引起公共秩序的混亂。如,甲裝扮成某特定少數(shù)民族,明知下沉廣場有大量人員,仍舊站在地面上,故意向上方多次循環(huán)拋擲、接住沒有殺傷力的“教練彈”?!敖叹殢棥保瑥奈锲繁旧硇再|(zhì)上看并無危害公共秩序的“威力”,但基于群眾對特殊人員及武器的恐懼心理,依然有可能造成下沉廣場的混亂。①本例中若甲只是在沒有落差的平地上如此行為,并不符合客觀要件中“高空“的要求,甲雖然也有可能因穿戴帶有某些暗示的宗教服飾來引發(fā)騷亂,并非本文要討論的內(nèi)容。這種情況極其個別,但也不能完全排除向上拋物而被認(rèn)為是本罪之“拋”的可能性,需根據(jù)具體情況謹(jǐn)慎判斷是否符合犯罪構(gòu)成。
另外,利用不知情的其他人的行為是否構(gòu)成“拋”物?如乙站在打開的窗邊,讓精神病人將被拋物扔過來,但乙故意沒有接住,導(dǎo)致物品順著窗戶飛出。本文認(rèn)為,乙的行為也屬于“拋”物的范疇。顯然,行為人乙以自己的故意,對被利用者進(jìn)行了控制,以影響實施犯罪的因果關(guān)系。若達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度,則乙是本罪的間接正犯。
“情節(jié)嚴(yán)重”是一個涉及客體、客觀方面、主體、主觀方面的綜合性概念,是反映社會危害性以及人身危險性的各種主客觀要素的總和。[5]197筆者搜索了刑十一生效后,截至2021年12月31日,全國范圍內(nèi)的高空拋物罪刑事判決書,共98份,從中總結(jié)了法院認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的部分要素,并結(jié)合《意見》第六條的規(guī)定,提出在個案中綜合考慮以下要素來判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”:
第一,從行為的危害結(jié)果方面考察。造成人輕微傷;或造成數(shù)額較大的公私財產(chǎn)損失;或造成公共場所無法正常運(yùn)行;或在當(dāng)?shù)卦斐蓢?yán)重不良影響。
第二,從行為的危險程度方面考察。如在人流密集場所拋物;一次性拋擲多個普通物品;或拋擲利刃,大型鈍器,危險化學(xué)品等性質(zhì)上帶有較大危險性的物品;或在超過2.8m以上一定標(biāo)準(zhǔn)的更高處拋物。
第三,從行為人主觀惡性方面考察。曾因高空拋物行為而被法律給予否定性評價后又高空拋物的;或經(jīng)他人勸阻仍高空拋物的。
刑法是保護(hù)社會的最后手段,如果民法、行政法可以對某種高空拋物行為做出與行為性質(zhì)相稱的否定評價,那么就不應(yīng)動用刑法。盡管高空拋物罪是典型的輕罪,但不能因為處罰力度輕而擴(kuò)大刑法的打擊面,而應(yīng)以是否嚴(yán)重擾亂公共秩序作為實質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中更應(yīng)全面考察行為的社會危害程度,只有達(dá)到刑罰當(dāng)罰的程度,才能被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”。[6]從查詢到的判例中發(fā)現(xiàn),被定罪處罰的高空拋物行為,往往具有多個上述嚴(yán)重因素。如被告人杜某從19樓(高度)拋擲多個葡萄酒酒瓶(物品數(shù)量),造成財產(chǎn)損失8000余元(實際后果)。①(2021)蘇0508刑初129號刑事判決書。又如被告人耿某拋擲一塊2m長,0.9m寬木板(危險物品),致被害人毛某兩處輕微傷(實際后果)。②(2021)京0111刑初652號刑事判決書。又如,被告人黃某從4層窗口向樓下宵夜檔(人流密集場所)拋出多個啤酒瓶(物品數(shù)量),造成財產(chǎn)損失3000余元(實際后果)。③(2021)粵0112刑初349號刑事判決書。相對應(yīng),被告人曹某從7樓(高度)將一電茶壺底座扔出,未造成實際損失,也被判處拘役二個月④(2021)京0106刑初1018號刑事判決書。,本文認(rèn)為曹某的行為是否值得動用刑法判處實刑,值得商榷。按照《北京市文明行為促進(jìn)條例》第二十八條和第五章有關(guān)規(guī)定,對曹某的高空拋物行為可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。因此,基于刑法謙抑性的考慮,刑罰應(yīng)當(dāng)是“必需的”和“同犯罪相稱的”,[7]112對于只具有一個嚴(yán)重因素的高空拋物行為,本文認(rèn)為仍不足以評價為情節(jié)嚴(yán)重,不存在與之相稱的犯罪,也沒有達(dá)到“必需”課以刑罰的程度。這種做法有利于實現(xiàn)民法、行政法與刑法的協(xié)調(diào)、銜接,避免輕微違法行為犯罪化。
刑法與民法、行政法相銜接,對高空拋物行為規(guī)定了完整的處理方式,《刑法》與《意見》同時存在,共同規(guī)制著構(gòu)成犯罪的高空拋物行為。根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗,高空拋物罪可能與危害公共安全、侵害公民的人身、財產(chǎn)權(quán)利等一些罪名產(chǎn)生競合。因?qū)Ψㄒ娴那趾ΨN類和程度存在差異,對高空拋物行為的處理,應(yīng)根據(jù)一定的層次和體系,妥善定性和處理:
面對一個高空拋物行為,首先要初步判斷這一行為是否侵害了刑法保護(hù)的法益,若沒有則不值得動用刑法。如前所述,本罪主要是為了保護(hù)社會秩序,對“情節(jié)嚴(yán)重”的,不能通過其他法律手段合理解決的高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制。一切違法行為都有其社會危害性,而犯罪較之違法行為來說,具有嚴(yán)重的社會危害性,這也是刑法理論通說認(rèn)為的犯罪行為的本質(zhì)特征。這種從量上考察社會危害性的觀點,在哲學(xué)上歸納為量變與質(zhì)變的關(guān)系問題,危害社會的行為,當(dāng)其危害達(dá)到一定程度,就會在量變的基礎(chǔ)上發(fā)生質(zhì)變,轉(zhuǎn)化為犯罪。[8]153-154具體到高空拋物行為,根據(jù)其結(jié)果不同可以分為四個類別:未造成任何損害的高空拋物、情節(jié)不嚴(yán)重的高空拋物、情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物、侵害到其它法益的高空拋物。而絕大部分的拋物行為未造成損害或損害較輕。
一方面,很多高空拋物行為未造成任何后果,不具備社會危害。如生活中比較常見的,將生活垃圾扔到樓下花池里,這甚至不值得科以行政處罰。
另一方面,很多高空拋物行為雖然有一定的危害性,但不足以評價為“情節(jié)嚴(yán)重”。對于此類形式上不符合情節(jié)嚴(yán)重,實質(zhì)上沒有嚴(yán)重的社會危害性的,那就不能認(rèn)為是犯罪。但因為其也具有一定的危害性,法律應(yīng)當(dāng)對其給予否定性評價:造成實際損害的,承擔(dān)民事責(zé)任;其他的,視情況對其進(jìn)行行政處罰。
對于形式上達(dá)到本罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的,實質(zhì)上也擾亂了公共秩序,則應(yīng)依據(jù)前述關(guān)于犯罪構(gòu)成的理解,按照本罪定罪處罰。
如前所述,若將某一行為認(rèn)定為高空拋物罪,一方面要嚴(yán)格把握“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),不能讓高空拋物罪的打擊面過寬。對于高空拋物行為,能夠通過民事責(zé)任或行政責(zé)任化解的,刑法就不應(yīng)輕易介入。[9]前文就此已詳細(xì)討論過,故不再贅述。另一方面,又基于第二款的規(guī)定,實務(wù)中既要排除掉情節(jié)不嚴(yán)重的高空拋物,又要排除掉情節(jié)特別嚴(yán)重,因而觸犯其他罪名的高空拋物。剩下的“薄如蟬翼”的那一部分,才能以本罪定罪處罰。在產(chǎn)生競合問題時,要準(zhǔn)確判斷,不可使觸犯其它嚴(yán)重罪名的高空拋物行為脫漏,否則就有悖罪責(zé)刑相一致的基本原則。
如后述的,發(fā)生于刑十一實施之后的盧某以危險方法危害公共安全罪一案,盧某的辯護(hù)人稱,應(yīng)遵循從舊兼從輕的原則,按高空拋物罪定罪處罰。但法院認(rèn)為,僅認(rèn)定其構(gòu)成為高空拋物罪,則遺漏評價犯罪行為對公共安全的侵害,因此最終仍判處以危險方法危害公共安全罪。
一旦高空拋物行為超過了高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的范圍,侵害了更嚴(yán)重的法益時,則產(chǎn)生了競合問題,應(yīng)根據(jù)具體情況,分別按照其他更嚴(yán)重的罪名定罪處罰。
1.對公共安全法益產(chǎn)生具體危險
本文認(rèn)為,過去司法實踐中將高空拋物行為,大量認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪是錯誤的,同時也不認(rèn)同高空拋物行為不能構(gòu)成危害公共安全犯罪[10],甚至提出《意見》因與刑十一相抵觸而失效,要提起再審,作無罪處理這樣的觀點。[11]因為刑十一增設(shè)高空拋物罪,立法目的在于填補(bǔ)空白,維護(hù)公共秩序。同時,第二款的規(guī)定則代表,增設(shè)本罪并未否定《意見》之精神,《意見》并未被廢止。因為,雖然部分高空拋物行為對公共秩序具有一定的破壞性,但也不能否認(rèn)有少數(shù)高空拋物行為會造成不特定人的生命、身體或財產(chǎn)危害,具有一定的危害公共安全性質(zhì)。[12]
如:盧某在小區(qū)出入通道上方,在明知樓下有人勸阻的情況下,將塑料花瓶、斧子、一包數(shù)公斤重的紙質(zhì)材料先后扔到小區(qū)進(jìn)出通道,砸壞車輛造成損失3萬余元。①(2021)滬0106刑初49號刑事判決書。盧某在被勸阻的情況下依然拋擲包括斧子在內(nèi)多個物品,至少已包括了危害公共安全的放任的故意,其拋下的物品從數(shù)量和性質(zhì)上看,也已危害了不特定的公私財產(chǎn)(汽車)和人身安全(經(jīng)過的行人)。本文認(rèn)為,要綜合考察拋物、墜物行為發(fā)生的場所、是否存在不特定多數(shù)的潛在受害人,更要考察拋物的性質(zhì)是否有危害多數(shù)人的威力[13],進(jìn)而具體分析個案中的高空拋物行為,是否達(dá)到了與放火、爆炸、決水等行為同等的嚴(yán)重程度、產(chǎn)生具體危險。但足以危害公共安全的高空拋物行為是極少數(shù)的,如果行為滿足其他犯罪的構(gòu)成要件,且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求,便應(yīng)以其他罪名定罪處罰。[14]
2.侵害個人法益
當(dāng)行為人的高空拋物行為并未危及公共安全,但對公民的人身、財產(chǎn)等造成傷害時,便與侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的犯罪產(chǎn)生競合。
可能出現(xiàn)的問題是,高空拋物沒有造成死亡后果的是否應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪的未遂犯,或高空拋物造成死亡后果能否認(rèn)定為故意傷害致死?對這一問題,應(yīng)當(dāng)以表現(xiàn)在外的人身、財產(chǎn)損害后果及危險為基礎(chǔ),結(jié)合高空拋物的危險性以及行為人的主觀罪過來進(jìn)行判斷,著重考察被拋物是否有實際造成人死亡的重大可能性。如,行為人明知被拋物具有一定的危險性,從高處落下產(chǎn)生的動能足以砸死人時,仍然瞄準(zhǔn)目標(biāo)扔下去,這無疑直接威脅到了被害人的生命法益。即使未出現(xiàn)死亡結(jié)果,也應(yīng)當(dāng)按故意殺人罪對其定罪處罰。而,若行為人只是抱著“砸到誰誰倒霉”的心態(tài),隨手扔出一個普通的物品,將身體孱弱的人砸成重傷最終不治,則只能認(rèn)定為故意傷害(致死)罪。
高空拋物行為沒有造成人身損害,但造成了數(shù)額較大的財產(chǎn)損失時,認(rèn)定為故意毀壞財物罪。
3.與尋釁滋事罪的競合問題
有論認(rèn)為,高空拋物行為有可能與尋釁滋事罪產(chǎn)生競合,司法實踐也有案例。如李某將一臺電腦主機(jī)及數(shù)個磚塊從三樓扔下,造成一輛小轎車多處不同程度損毀,最終被定性為尋釁滋事罪。①(2018)瓊9002刑初365號刑事判決書。但本文認(rèn)為,當(dāng)認(rèn)定行為構(gòu)成高空拋物罪時,不宜再認(rèn)定為尋釁滋事罪。
第一,尋釁滋事罪的客觀方面規(guī)定為四種行為方式,一一進(jìn)行對比后發(fā)現(xiàn),高空拋物行為,難以稱得上辱罵他人或強(qiáng)拿硬要,拋物砸人更符合故意傷害罪的構(gòu)成,拋物毀損財物更符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成,只有通過在公共場所以高空拋物起哄鬧事比較有可能觸犯本罪。但在公共場所拋物,本身已是判斷高空拋物是否情節(jié)嚴(yán)重的判斷要素之一,可能觸犯高空拋物罪。若是認(rèn)定為尋釁滋事罪,高空拋物罪就可能被“束之高閣”。況且,在過去的司法實踐中,在公共場所高空拋物少有最終定尋釁滋事罪的,這一主張與過往司法實踐亦是不一致。
第二,我國刑法理論的通說認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪需要行為人主觀上存在“流氓動機(jī)”,但正如批評者所言,“流氓動機(jī)”是一種虛幻的,沒有實際意義的東西?;蛟S真的存在具有流氓動機(jī)的高空拋物行為,但在非要探究某一具體案件中是否具有“流氓動機(jī)”進(jìn)而認(rèn)定為尋釁滋事罪是低效率、不經(jīng)濟(jì)的。
第三,尋釁滋事罪與高空拋物罪同屬擾亂公共秩序犯罪,保護(hù)的客體相同,但法定刑相差較大。只因為主觀上多了“流氓動機(jī)”就要被納入“口袋罪”并被多判處幾年刑罰,行為人感情上難以服判(況且這一動機(jī)還難以被證明)。
有論認(rèn)為,高空拋物罪是過失犯罪,或故意、過失皆可成立本罪。這種觀點雖有其合理性,也更能體現(xiàn)人民群眾“維護(hù)頭頂安全”的主觀意愿。但本文認(rèn)為本罪的主觀方面不能是過失。第一,過失行為擾亂公共秩序的情況極少發(fā)生,將這種情況寫入刑法就像“大炮打蚊子”,沒有實際意義。第二,本罪的法定刑僅為一年以下有期徒刑,可供判處的宣告刑幅度有限。由于過失犯罪的處罰輕于相同的故意犯罪,若將過失納入本罪處罰范圍,很有可能造成量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。第三,只有情節(jié)嚴(yán)重的情況下才構(gòu)成本罪。故意拋物情節(jié)嚴(yán)重都需要滿足一定的標(biāo)準(zhǔn),過失拋物更加輕微,更不應(yīng)認(rèn)定為本罪。因此,在查明行為人確實對墜物沒有故意的情況下,若致人重傷死亡的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法和有關(guān)規(guī)定,分別按照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪論處。在特殊領(lǐng)域、場所、場合,則按照重大責(zé)任事故罪、危險品肇事罪等罪論處。若墜物危害公共安全的,可能按過失以危險方法危害公共安全罪論處。若以上標(biāo)準(zhǔn)都不符合,則只能視情況進(jìn)行行政處罰。
刑十一增設(shè)高空拋物罪,無疑是從立法上明確宣示對高空拋物行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊,是發(fā)揮法治功能,體現(xiàn)預(yù)防機(jī)能的典型表現(xiàn)。但增設(shè)的本罪規(guī)定過于籠統(tǒng),情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確,實務(wù)案例的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在解釋、適用本罪時要注意預(yù)防犯罪與保障自由的平衡,如將“高空”解釋為落差2m以上就過于強(qiáng)人所難了,反而不利于保障公民的自由,甚至人站在幾級臺階上向垃圾桶拋出垃圾袋就可能觸犯本罪,這種解釋嚴(yán)重不合常理。經(jīng)過上述分析,本文認(rèn)為要堅持最后動用刑法的原則,嚴(yán)守擾亂公共秩序情節(jié)嚴(yán)重這一立法目的,把民事、行政、刑事三種法律責(zé)任銜接起來,有層次地對高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制。要通過合理的分配司法資源、平衡法律部門之間的關(guān)系,并最終實現(xiàn)還人民群眾“頭頂上的安全”。