許 志

（西北政法大學(xué)公安學(xué)院 陜西 西安 710063）

1 引言

科技進(jìn)步推動(dòng)著社會(huì)發(fā)展，同時(shí)也導(dǎo)致犯罪活動(dòng)變得更加隱蔽、智能和復(fù)雜。面對(duì)這一現(xiàn)象，一些傳統(tǒng)的偵查方法已難以應(yīng)對(duì)，而將科學(xué)技術(shù)運(yùn)用于偵查實(shí)踐便成為破解困局的良好選擇，技術(shù)偵查就此應(yīng)運(yùn)而生。隨著技術(shù)偵查的廣泛應(yīng)用，我國(guó)學(xué)術(shù)界開(kāi)始對(duì)其加以關(guān)注并展開(kāi)研究，尤其是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事訴訟法》）首次將技術(shù)偵查納入法律規(guī)制的2012年前后，一度掀起技術(shù)偵查研究的理論熱潮。截至目前，有關(guān)技術(shù)偵查的研究取得了諸多成果，但整體的研究水平并不高，主要表現(xiàn)為學(xué)術(shù)界對(duì)技術(shù)偵查的概念尚未達(dá)成共識(shí)，有些認(rèn)知甚至相當(dāng)混亂，這不僅會(huì)阻礙技術(shù)偵查理論研究的深化，影響對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行合理的法律規(guī)制，還易造成技術(shù)偵查實(shí)踐的任意性。鑒于此，筆者在汲取技術(shù)偵查現(xiàn)有理論成果的基礎(chǔ)上，嘗試對(duì)技術(shù)偵查的概念進(jìn)行新的解讀與詮釋?zhuān)瑢?duì)技術(shù)偵查與相關(guān)概念進(jìn)行辨析，以期豐富刑事偵查學(xué)理論，完善刑事訴訟立法，切實(shí)發(fā)揮技術(shù)偵查的實(shí)踐功效。

2 技術(shù)偵查概念之文獻(xiàn)綜述

在中國(guó)知網(wǎng)上以“技術(shù)偵查”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共檢索出805篇文獻(xiàn)資料。因?yàn)?012年《刑事訴訟法》的修改，在其前后出現(xiàn)了技術(shù)偵查的研究高峰：2010年以技術(shù)偵查為研究主題的文獻(xiàn)只有23篇，而到了2013年就達(dá)到了145篇之多。但隨著熱點(diǎn)的褪去，大數(shù)據(jù)偵查、智慧警務(wù)等新興事物的出現(xiàn)，有關(guān)技術(shù)偵查的研究成果逐漸減少，2020年有關(guān)技術(shù)偵查的文獻(xiàn)僅有24篇。筆者對(duì)我國(guó)關(guān)于技術(shù)偵查概念的研究情況進(jìn)行梳理和總結(jié)發(fā)現(xiàn)，以2012年為分界線，學(xué)術(shù)界對(duì)技術(shù)偵查概念研究大致分為兩個(gè)階段：在此之前就已經(jīng)形成了三種主要觀點(diǎn)，且都擁有較高的認(rèn)知度；之后因?yàn)檠芯恐匦牡霓D(zhuǎn)移，技術(shù)偵查概念雖然也有創(chuàng)新和發(fā)展，但都沒(méi)有得到學(xué)界的廣泛認(rèn)同。

2.1 2012年前關(guān)于技術(shù)偵查概念的三種學(xué)說(shuō)

一是技術(shù)說(shuō)。一些學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱(chēng)[1]，他們對(duì)技術(shù)偵查范圍做了最大化解釋。這種理論認(rèn)為技術(shù)偵查包括兩種措施：一種是對(duì)偵查對(duì)象公開(kāi)甚至需其配合才能進(jìn)行的措施；另一種則是對(duì)當(dāng)事人保密的措施，如監(jiān)聽(tīng)等。技術(shù)說(shuō)片面強(qiáng)調(diào)技術(shù)性，將技術(shù)偵查與偵查技術(shù)相混淆。二者雖然僅是兩個(gè)詞語(yǔ)排列組合的順序不同，但細(xì)究起來(lái)，技術(shù)偵查重點(diǎn)是偵查，是一個(gè)法律詞匯，本質(zhì)是一種法定偵查措施；而偵查技術(shù)落腳點(diǎn)在“技術(shù)”一詞上，只是偵查主體借助客觀裝備進(jìn)行偵查活動(dòng)的一種工具。技術(shù)說(shuō)將技術(shù)偵查的外延無(wú)限擴(kuò)大化，顯然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其強(qiáng)制性的屬性，注定其被淘汰。

二是秘密說(shuō)。該學(xué)說(shuō)更強(qiáng)調(diào)秘密性，將技術(shù)偵查完全等同于秘密偵查，技術(shù)類(lèi)偵查措施、臥底偵查和誘惑偵查這三類(lèi)都被認(rèn)為屬于技術(shù)偵查[2]。因?yàn)椤缎淌略V訟法》在“技術(shù)偵查措施”一節(jié)下設(shè)置了控制下交付和隱匿身份偵查條款，所以現(xiàn)在我國(guó)司法實(shí)務(wù)界，尤其是法院和公安機(jī)關(guān)的司法工作人員中仍有大多數(shù)人持此種觀點(diǎn)①參見(jiàn)：薛振,熊理思.技術(shù)偵查的規(guī)范適用[N].人民法院報(bào),2018-09-19(6);李慧英,吳新明.“法法銜接”視域下技術(shù)偵查措施的適用[J].人民檢察,2020(15):61-63。。但在控制下交付和隱匿身份偵查的活動(dòng)中，更注重偵查人員的隱蔽能力和其他業(yè)務(wù)能力，主要依靠的是偵查人員的自身本領(lǐng)，有時(shí)并不需要利用一些高科技設(shè)備，因而將其稱(chēng)為技術(shù)偵查顯然不合適。

三是折衷說(shuō)。技術(shù)偵查必須同時(shí)滿(mǎn)足秘密性和技術(shù)性，即偵查機(jī)關(guān)使用技術(shù)裝備設(shè)施調(diào)查犯罪嫌疑人和收集證據(jù)的秘密偵查措施[3]。折衷說(shuō)的學(xué)者們認(rèn)為秘密偵查包括技術(shù)偵查，將控制下交付和隱匿身份偵查放置于“技術(shù)偵查”之下，只是一種“搭便車(chē)”式的立法選擇。技術(shù)偵查、控制下交付和隱匿身份偵查與其他偵查措施相比都具備秘密性，且在使用過(guò)程中都可能會(huì)對(duì)適用對(duì)象的合法權(quán)益造成極大的侵害。從立法經(jīng)濟(jì)性角度考慮，把它們放在一起規(guī)定更加便于法律監(jiān)督[4]。折衷說(shuō)符合技術(shù)偵查“技術(shù)性”和“秘密性”的本質(zhì)，但對(duì)于技術(shù)偵查概念的定義過(guò)于簡(jiǎn)單，無(wú)法為司法實(shí)踐提供有效指引。

至此，雖然學(xué)術(shù)界在2012年以前就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到技術(shù)偵查概念作為理論基石的重要意義，且對(duì)其進(jìn)行了較為充分的研究，但囿于時(shí)代的局限性和技術(shù)偵查本身的復(fù)雜性，并沒(méi)有得出一個(gè)統(tǒng)一且準(zhǔn)確的定義。當(dāng)然，我們也要認(rèn)識(shí)到這些研究的積極意義所在，前人的研究明晰了技術(shù)偵查技術(shù)性和秘密性的特征，且關(guān)于技術(shù)偵查和相關(guān)概念的辨析也有豐碩的成果，這為之后的深入研究奠定了基礎(chǔ)。

2.2 2012年《刑事訴訟法》修訂后技術(shù)偵查概念的發(fā)展

2012年《刑事訴訟法》修訂之后，技術(shù)偵查領(lǐng)域研究重心不再是概念等基礎(chǔ)理論，學(xué)術(shù)界更加注重結(jié)合時(shí)代背景研究實(shí)務(wù)問(wèn)題，與此同時(shí)，技術(shù)偵查的概念也出現(xiàn)一些新發(fā)展，可以總結(jié)為以下三種觀點(diǎn)。

一是特殊措施說(shuō)，也可以稱(chēng)為法定說(shuō)。該觀點(diǎn)主要依據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《程序規(guī)定》）有關(guān)條款，認(rèn)為技術(shù)偵查是指根據(jù)偵查需要，依法經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批程序，借助現(xiàn)代技術(shù)方法和設(shè)備，對(duì)犯罪嫌疑人以及其他適用對(duì)象進(jìn)行調(diào)查、取證、追捕等的特殊偵查措施[5]。2012年《刑事訴訟法》雖然設(shè)置技術(shù)偵查措施的特別授權(quán)條款，推動(dòng)技術(shù)偵查邁出法治化的重要一步，但也僅進(jìn)行了原則性的規(guī)制，沒(méi)有完全貫徹落實(shí)法明確性原則，并未明晰技術(shù)偵查的具體構(gòu)成和使用程序。特殊措施說(shuō)認(rèn)識(shí)到技術(shù)偵查措施與其他偵查措施相比具有特殊性，需要進(jìn)行嚴(yán)格控制以避免偵查機(jī)關(guān)過(guò)多地侵入偵查對(duì)象的私人領(lǐng)域，但其僅是對(duì)法律法規(guī)的簡(jiǎn)單歸納，未能跳出現(xiàn)行法律的束縛去考量技術(shù)偵查的概念，故其不可能解決現(xiàn)行法律的缺陷。

二是內(nèi)涵外延說(shuō)。除特殊措施說(shuō)外，一些學(xué)者認(rèn)為由于大數(shù)據(jù)時(shí)代的快速發(fā)展，依托于現(xiàn)代科學(xué)的技術(shù)偵查手段方法復(fù)雜多變，為了減少法律滯后性的不利影響，可以嘗試用新的方式對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行解釋。內(nèi)涵外延說(shuō)的觀點(diǎn)主要通過(guò)對(duì)技術(shù)偵查的內(nèi)涵（即本質(zhì)屬性）和外延（即手段種類(lèi)）進(jìn)行分析，從而得出了技術(shù)偵查的概念[6]116-122。但在內(nèi)涵和外延上，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。在內(nèi)涵方面，有些學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查的本質(zhì)屬性主要表現(xiàn)為技術(shù)性、秘密性和侵權(quán)性[4]；一些學(xué)者認(rèn)為技術(shù)性、保密性、行動(dòng)性、情報(bào)性和訴訟性是技術(shù)偵查的內(nèi)涵[7]；還有一些學(xué)者則認(rèn)為《程序規(guī)定》列舉的技術(shù)偵查措施都是監(jiān)控手段，除技術(shù)性和秘密性外，都必須具備同步即時(shí)性特點(diǎn)才能發(fā)揮作用[8]。技術(shù)性和秘密性作為技術(shù)偵查的本質(zhì)屬性已經(jīng)得到學(xué)術(shù)界的認(rèn)同，在此不做贅述。但關(guān)于上述技術(shù)偵查的其他本質(zhì)屬性，或者說(shuō)特征，筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)較為科學(xué)。2012年刑訴法修訂時(shí)明確說(shuō)明了確立“技術(shù)偵查措施”條款的目的是因?yàn)槠湓趫?zhí)行過(guò)程中極有可能會(huì)涉及到個(gè)人隱私和公共利益，必須在法律中用清晰確定的條文進(jìn)行規(guī)范，加之以必要的限制[9]。綜合來(lái)看，侵權(quán)性抓住了技術(shù)偵查的核心，符合技術(shù)偵查的立法目的，屬于技術(shù)偵查的本質(zhì)屬性。且侵權(quán)性也具有較強(qiáng)的靈活性和實(shí)操性：侵權(quán)性從行為結(jié)果出發(fā)，不用僵硬的框架限制技術(shù)偵查的發(fā)展，給予技術(shù)偵查在未來(lái)充足的發(fā)展空間，也無(wú)需頻繁修訂法律法規(guī)，最大程度上保障了法律的穩(wěn)定性；同時(shí)，偵查人員在偵查活動(dòng)中，可以先根據(jù)偵查手段的預(yù)期效果判斷其是否屬于技術(shù)偵查，從而進(jìn)行事前的選擇和考量。在外延方面，主要分歧在于是否應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查的種類(lèi)在法律中逐一列明。肯定方認(rèn)為，技術(shù)偵查因其技術(shù)性和秘密性，侵害偵查對(duì)象隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)巨大，根據(jù)法明確性原則，出于人權(quán)保障的目的，應(yīng)當(dāng)在立法中對(duì)技術(shù)偵查的每一具體行為樣態(tài)作出詳細(xì)規(guī)定[10]585；反對(duì)方則認(rèn)為偵查是一種與犯罪嫌疑人進(jìn)行對(duì)抗的活動(dòng)，且技術(shù)偵查已經(jīng)確立了最后手段原則，如果將技術(shù)偵查的具體手段種類(lèi)都在立法中公開(kāi)，將會(huì)使犯罪嫌疑人清楚得知偵查機(jī)關(guān)的最后手段，偵查人員會(huì)失去優(yōu)勢(shì)地位，不利于打擊犯罪。此外，現(xiàn)代科技日新月異，技術(shù)偵查的手段也在不斷變化，現(xiàn)有的法律不能列舉未來(lái)的手段，因而無(wú)需執(zhí)著于具體行為樣態(tài)，可以從技術(shù)偵查的目的和任務(wù)對(duì)其外延進(jìn)行考量[6]117。筆者比較認(rèn)同肯定方的觀點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)如今采取的方式就是模糊性授權(quán)，沒(méi)有在法律法規(guī)中對(duì)技術(shù)偵查措施的行為樣態(tài)逐一進(jìn)行規(guī)定，因而也無(wú)法對(duì)具體措施進(jìn)行劃分，極有可能造成侵犯公民權(quán)益較大的技術(shù)偵查措施被濫用，而侵害程度較小的措施又因?qū)徟绦虻膰?yán)格被限縮使用的局面[10]580。

三是種類(lèi)說(shuō)，或可稱(chēng)為內(nèi)涵外延說(shuō)中的肯定說(shuō)。種類(lèi)說(shuō)認(rèn)為如果過(guò)于關(guān)注技術(shù)偵查的概念，將會(huì)陷入概念法學(xué)的圈套，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的形式化和教條化。因而種類(lèi)說(shuō)主張拋棄技術(shù)偵查這個(gè)屬概念，逐一理清其具體種類(lèi)，清楚各措施的行為表征，對(duì)偵查實(shí)踐中成熟運(yùn)用的每項(xiàng)技術(shù)偵查措施，按照措施特點(diǎn)、侵權(quán)程度、偵查使用頻率等因素，逐一進(jìn)行特別規(guī)定[10]586。不過(guò)細(xì)化到技術(shù)偵查措施的具體種類(lèi)時(shí)，觀點(diǎn)又有一些不同：一些學(xué)者嚴(yán)格比對(duì)法律法規(guī)的有關(guān)條款，認(rèn)為技術(shù)偵查措施包括通信、行蹤、記錄和場(chǎng)所監(jiān)控[11]；另一些學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查措施有電子偵聽(tīng)、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控、郵件檢查、秘搜秘取、外線偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查等七種秘密技術(shù)手段[12]；還有一些學(xué)者認(rèn)為在大數(shù)據(jù)的時(shí)代背景下，偵查中使用的一些大數(shù)據(jù)技術(shù)也明顯具有技術(shù)性、秘密性和侵權(quán)性，應(yīng)當(dāng)歸屬于技術(shù)偵查[13]。筆者認(rèn)為，秘搜秘取屬于搜查中的秘密方式，而外線偵查更多依靠的是偵查人員的人體感官，這兩種措施的使用都不以高科技設(shè)備或方法為必要前提，技術(shù)性不強(qiáng)，不應(yīng)屬于技術(shù)偵查措施。而目前一些大數(shù)據(jù)技術(shù)確實(shí)已經(jīng)與技術(shù)偵查措施相融合，但哪些大數(shù)據(jù)技術(shù)屬于技術(shù)偵查措施，以及屬于何種技術(shù)偵查措施等問(wèn)題仍值得探討。

3 技術(shù)偵查概念的重新界定

通過(guò)前述分析可知，目前我國(guó)關(guān)于技術(shù)偵查概念的界定，無(wú)論從學(xué)理角度還是從法理角度，都沒(méi)能準(zhǔn)確地揭示其內(nèi)涵與外延，均存在明顯的缺陷和不足。因此，對(duì)技術(shù)偵查概念重新進(jìn)行科學(xué)地界定，不僅是偵查理論研究進(jìn)一步深化的應(yīng)有之義，同時(shí)也是完善技術(shù)偵查法律規(guī)制的必然要求。只有厘清了技術(shù)偵查概念應(yīng)具有的共同要素，才能準(zhǔn)確把握技術(shù)偵查理論研究的邏輯起點(diǎn)，進(jìn)一步探究技術(shù)偵查的本質(zhì)屬性和具體類(lèi)型，分析相近概念之間的區(qū)別與聯(lián)系，為技術(shù)偵查語(yǔ)義范疇的劃定提供價(jià)值指引。同時(shí)，還可以在立法層面為技術(shù)偵查措施的適用提供明確的法律授權(quán)，具體的操作性規(guī)范與程序性規(guī)制，避免偵查人員出于各種原因過(guò)度使用自由裁量權(quán)而濫用技術(shù)偵查措施侵犯人權(quán)。筆者認(rèn)為技術(shù)偵查概念應(yīng)具有以下幾方面的共同要素。

第一，技術(shù)偵查的適用主體是經(jīng)過(guò)法律授權(quán)的偵查機(jī)關(guān)。由于技術(shù)偵查具有天然的侵權(quán)性，《刑事訴訟法》對(duì)適用主體進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，只授權(quán)國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)出于案件偵查的需要，在經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批之后才能適用，且根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只有決定是否使用技術(shù)偵查的權(quán)力，而無(wú)具體執(zhí)行的權(quán)力。關(guān)于技術(shù)偵查的適用主體，我國(guó)學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一是多數(shù)刑事訴訟法學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查的適用主體是“偵查機(jī)關(guān)”；二是多數(shù)刑事偵查學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查的適用主體是“公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)”或“公安機(jī)關(guān)”。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，結(jié)合各偵查機(jī)關(guān)的案件管轄范圍及技術(shù)偵查在我國(guó)的應(yīng)用現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，“偵查機(jī)關(guān)”范圍太大，“公安機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)”或“公安機(jī)關(guān)”范圍太小。技術(shù)偵查是特殊的偵查措施，并不是所有的偵查機(jī)關(guān)都可以適用，技術(shù)偵查的適用必須經(jīng)過(guò)法律特別授權(quán)，因此，技術(shù)偵查的適用主體應(yīng)為“法律授權(quán)的偵查機(jī)關(guān)”。

第二，技術(shù)偵查的適用目的是為了打擊和防控犯罪。眾所周知，偵查機(jī)關(guān)通過(guò)采取技術(shù)偵查手段，可以在多數(shù)案件中完成訴訟證據(jù)收集，人、事、時(shí)、空、因、果、情等案件具體情況的查明工作，準(zhǔn)確鎖定犯罪嫌疑人，并將其緝捕歸案，從而一舉破獲案件，實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的。因此，我國(guó)學(xué)術(shù)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查的適用目的是“查明案情、收集證據(jù)、查緝犯罪嫌疑人”，概括來(lái)講，技術(shù)偵查的適用目的就是“打擊犯罪”。但筆者認(rèn)為，將技術(shù)偵查的適用目的僅僅理解為“打擊犯罪”是不全面的，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)適用技術(shù)偵查除了具有打擊犯罪的目的外，還具有預(yù)防和控制犯罪的目的，尤其在法律授權(quán)可以適用技術(shù)偵查的危害國(guó)家犯罪案件和恐怖犯罪案件偵查中，預(yù)防和控制犯罪的目的尤為突出。如在恐怖犯罪案件偵查中，工作重心往往“前移”，即工作的重心是在犯罪的預(yù)備階段，而不在實(shí)施階段或?qū)嵤┖蟮姆缸锛人祀A段。因?yàn)榭植婪缸锘顒?dòng)一旦實(shí)施既遂，不管偵查機(jī)關(guān)“打擊犯罪”如何快速、高效都為時(shí)已晚，此時(shí)往往已經(jīng)造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。在恐怖犯罪案件偵查中，通過(guò)適用技術(shù)偵查，獲取重要的信息和線索，預(yù)防和控制恐怖犯罪的發(fā)生更為重要。因此，技術(shù)偵查的適用目的除打擊犯罪外，還包括防控犯罪①打擊犯罪和防控犯罪應(yīng)保持動(dòng)態(tài)平衡。首先，適用技術(shù)偵查的主要目的是打擊犯罪；其次，面對(duì)不同的犯罪形勢(shì)及案件類(lèi)型，打擊犯罪與防控犯罪會(huì)有所側(cè)重。。

第三，技術(shù)偵查的任務(wù)是獲取犯罪信息、偵查線索及收集訴訟證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)通過(guò)適用技術(shù)偵查來(lái)收集與犯罪有關(guān)的材料，而這些材料往往可以作為證據(jù)在刑事訴訟中使用?！缎淌略V訟法》第154條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第116條規(guī)定：“依法采取技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！薄缎淌略V訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》明確了技術(shù)偵查所獲材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，解決了長(zhǎng)期以來(lái)困擾我國(guó)司法實(shí)踐的難題。但并不是所有技術(shù)偵查獲取的材料都可以作為訴訟證據(jù)使用，因?yàn)橛袝r(shí)是通過(guò)技術(shù)偵查獲取的是與犯罪有關(guān)的信息，通過(guò)對(duì)這些信息進(jìn)行分析和研判之后，偵查機(jī)關(guān)主動(dòng)出擊，采取有效措施，將犯罪消滅在預(yù)謀階段，有效預(yù)防和控制犯罪的發(fā)生；有時(shí)是通過(guò)技術(shù)偵查獲取的有價(jià)值的偵查線索，偵查機(jī)關(guān)利用這些偵查線索一舉成功破獲案件，如利用技術(shù)偵查確定犯罪嫌疑人的藏身地點(diǎn)，從而抓獲犯罪嫌疑人；亦或通過(guò)技術(shù)偵查掌握其他案件的線索，對(duì)其展開(kāi)立案?jìng)刹?，從而打擊犯罪?/p>

第四，技術(shù)偵查的適用必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行②包括適用的主體、案件范圍、對(duì)象范圍、條件、程序及所獲材料的使用等都必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行。。技術(shù)偵查的適用必須遵守法律保留原則，這是學(xué)術(shù)界目前達(dá)成的基本共識(shí)。法律保留原則的核心要義是在國(guó)家公權(quán)力的行使過(guò)程中，出于保護(hù)社會(huì)公共利益的需要，可以適當(dāng)?shù)厍址腹竦幕緳?quán)利，但這種侵犯必須有一個(gè)界限，即通過(guò)法律對(duì)國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行控制。基于國(guó)家公權(quán)力和公民私權(quán)利的性質(zhì)不同，公民私權(quán)利的行使遵循“法無(wú)禁止即可為”的原則，而國(guó)家公權(quán)力的行使遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”的原則。法律保留原則是現(xiàn)代法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義，其目的在于將國(guó)家公權(quán)力有效關(guān)進(jìn)法律規(guī)制的籠子里，從而更好地保護(hù)公民的基本權(quán)利。技術(shù)偵查作為一種強(qiáng)制性偵查措施，不可避免地涉及公民的隱私權(quán)等基本權(quán)利，因而必須在法律明確授權(quán)之下，按照法律的規(guī)定適用。遵守法律保留原則是適用技術(shù)偵查的前提，是防止技術(shù)偵查權(quán)濫用的保證，也是技術(shù)偵查取得證據(jù)具有合法性的基礎(chǔ)。

第五，技術(shù)偵查的實(shí)施方式是秘密進(jìn)行的。如前所述，我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為技術(shù)偵查具有秘密性特征，且將秘密性理解為“不為人知”，即“措施相對(duì)人不知情”。然而在筆者看來(lái)，秘密應(yīng)具有相對(duì)性，要區(qū)別對(duì)待，即適用技術(shù)偵查對(duì)有的人來(lái)說(shuō)是秘密的，而對(duì)有的人來(lái)說(shuō)則不是秘密的。因此，將秘密性理解為“不為人知”或“措施相對(duì)人不知情”是不妥當(dāng)?shù)?。在技術(shù)偵查措施的適用上，秘密可理解為“除了措施適用的決策者、審批者、實(shí)施者之外，不為他人所知曉”。這里需要對(duì)措施適用的審批者作特別強(qiáng)調(diào)，有些措施的適用決策者即是審批者，而有的措施在適用時(shí)，做出適用措施的決策者并無(wú)審批權(quán)，如在某起案件偵查中，某縣級(jí)公安局局長(zhǎng)做出適用監(jiān)聽(tīng)的決策，但該局長(zhǎng)并無(wú)監(jiān)聽(tīng)適用的最終審批權(quán)，需要更高級(jí)別的偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批。

第六，技術(shù)偵查的實(shí)施方法是采用起主要作用的特定技術(shù)。在我國(guó)學(xué)術(shù)界，無(wú)論是刑事訴訟法學(xué)學(xué)者還是刑事偵查學(xué)學(xué)者，通常將技術(shù)偵查的技術(shù)理解為“技術(shù)手段”或“技術(shù)方法”，這種理解過(guò)于寬泛，如果按照這種解釋?zhuān)夹g(shù)偵查的范圍就會(huì)被擴(kuò)大，因?yàn)榧夹g(shù)偵查會(huì)受到法律的嚴(yán)格限制，所以影響和制約了一些本不屬于技術(shù)偵查的偵查措施功能的發(fā)揮。筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查的技術(shù)應(yīng)是“特定技術(shù)”，即指非一般公眾所了解或掌握的技術(shù)，需要具有專(zhuān)門(mén)的知識(shí)，擁有特殊的技術(shù)能力，有時(shí)甚至需要專(zhuān)用的技術(shù)裝備（包括設(shè)備、軟件等）。如電話監(jiān)聽(tīng)，它需要具備專(zhuān)業(yè)功底和實(shí)操能力的人員，通過(guò)使用專(zhuān)業(yè)設(shè)備得以實(shí)現(xiàn)。而拍照、錄視頻等這些生活中常見(jiàn)的行為，雖然也具有一定的技術(shù)性，卻因被公眾熟知和掌握而被排除在“特定技術(shù)”范疇之外。此外，技術(shù)偵查的“特定技術(shù)”應(yīng)在案件偵查中發(fā)揮主要作用，即利用“特定技術(shù)”往往能夠直接獲取犯罪信息、偵查線索，達(dá)到收集訴訟證據(jù)的目的。

第七，技術(shù)偵查涵蓋的范圍是秘密針對(duì)特定對(duì)象的實(shí)時(shí)技術(shù)措施?？茖W(xué)技術(shù)的日新月異推動(dòng)技術(shù)偵查手段持續(xù)向前發(fā)展，這就造成了技術(shù)偵查涵蓋的范圍也是在不斷變化的。筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查涵蓋范圍的確定要考慮措施是偵查機(jī)關(guān)針對(duì)特定對(duì)象所使用，非偵查機(jī)關(guān)針對(duì)特定對(duì)象的社會(huì)公共管理措施，如公共場(chǎng)所的視頻監(jiān)控、互聯(lián)網(wǎng)安全監(jiān)控等應(yīng)排除在技術(shù)偵查種類(lèi)之外。此外，必須兼顧技術(shù)偵查秘密性與技術(shù)性雙重特征，那些雖具有秘密性但不具有技術(shù)性，如秘密辨認(rèn)、秘密跟蹤、秘搜秘取、誘惑偵查、控制下交付等，或者雖具有技術(shù)性但不具有秘密性，如犯罪心理測(cè)試（測(cè)謊）、DNA檢測(cè)、鑒定、勘驗(yàn)、檢查等措施應(yīng)排除在外?！冻绦蛞?guī)定》第264條規(guī)定，技術(shù)偵查包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場(chǎng)所監(jiān)控。筆者認(rèn)為，對(duì)這四類(lèi)監(jiān)控應(yīng)加上“秘密、實(shí)時(shí)”的限制，因?yàn)椴皇敲孛艿谋O(jiān)控不屬于秘密偵查，顯然也就不屬于技術(shù)偵查；不是實(shí)時(shí)的秘密監(jiān)控也不屬于技術(shù)偵查，其屬于“事后”查詢(xún)類(lèi)、調(diào)取類(lèi)措施，此類(lèi)措施不需要經(jīng)過(guò)特殊審批，不需要進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。

第八，技術(shù)偵查的性質(zhì)是一種特殊的偵查措施。技術(shù)偵查具有秘密性、技術(shù)性、直接性等特征，因此，偵查機(jī)關(guān)在案件偵查中通過(guò)適用技術(shù)偵查，往往能夠快速、準(zhǔn)確、高效地獲取與犯罪有關(guān)的信息、有價(jià)值的偵查線索，甚至直接收集到證實(shí)犯罪的訴訟證據(jù)。技術(shù)偵查已成為偵查機(jī)關(guān)偵破案件最有效的手段之一，在偵查實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。技術(shù)偵查具有正義、效益價(jià)值，其在偵查實(shí)踐中的應(yīng)用具有正當(dāng)性。同時(shí)，技術(shù)偵查還具有強(qiáng)制性、侵權(quán)性等特征，技術(shù)偵查一旦被采用將不可避免地侵犯公民隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利，因而技術(shù)偵查的適用又具有危險(xiǎn)性，反映了打擊犯罪與保障人權(quán)之間的價(jià)值沖突，技術(shù)偵查是一把“雙刃劍”，是一種特殊的偵查措施。

通過(guò)對(duì)技術(shù)偵查概念應(yīng)具有的共同要素進(jìn)行分析，結(jié)合我國(guó)技術(shù)偵查立法與實(shí)踐現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可對(duì)技術(shù)偵查的概念進(jìn)行重新界定：技術(shù)偵查是指法律授權(quán)的偵查機(jī)關(guān)，在偵查活動(dòng)中為了打擊和防控犯罪，依法對(duì)特定對(duì)象秘密采用起主要作用的特定技術(shù)，直接、實(shí)時(shí)地獲取犯罪信息、偵查線索，收集訴訟證據(jù)的特殊偵查措施。

4 技術(shù)偵查與相關(guān)概念辨析

由于我國(guó)有關(guān)技術(shù)偵查基礎(chǔ)理論研究的欠缺，技術(shù)偵查的概念至今尚未形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)，由此導(dǎo)致學(xué)者們對(duì)技術(shù)偵查與相關(guān)概念的關(guān)系看法不同，影響了對(duì)技術(shù)偵查相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行更深入的研究。在司法實(shí)踐中，也因?qū)夹g(shù)偵查理解的偏差，造成了技術(shù)偵查適用的混亂。如將秘密跟蹤、秘密守候、秘密辨認(rèn)等秘密偵查視為技術(shù)偵查，將測(cè)謊、刑事圖像處理等偵查技術(shù)等同于技術(shù)偵查，不當(dāng)擴(kuò)大了技術(shù)偵查涵蓋的范圍；或者把本屬于技術(shù)偵查的措施（如監(jiān)聽(tīng)）當(dāng)成偵查技術(shù)，從而逃避法律層面的約束與限制。對(duì)技術(shù)偵查與相關(guān)概念進(jìn)行辨析，不僅能夠完善技術(shù)偵查相關(guān)理論，使技術(shù)偵查理論更具有科學(xué)性，更有助于對(duì)不同類(lèi)型的秘密偵查措施做出具體的規(guī)制，完善秘密偵查法律制度，同時(shí)也有利于指導(dǎo)偵查人員合理使用偵查權(quán)，確保技術(shù)偵查始終運(yùn)行在法制的軌道上。

4.1 秘密偵查與技術(shù)偵查

辨析秘密偵查與技術(shù)偵查，需先厘清二者的基本概念。前文已經(jīng)明確了技術(shù)偵查的概念，那么，到底何謂秘密偵查？盡管我國(guó)學(xué)術(shù)界在秘密偵查的主體、目的、對(duì)象范圍等方面的看法不盡相同，但對(duì)秘密偵查的秘密性這一本質(zhì)特征卻眾口如一，即秘密性是以“措施相對(duì)人是否知情”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也是認(rèn)定公開(kāi)偵查和秘密偵查的分水嶺。但筆者認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)值得商榷，如偵查人員到電信部門(mén)公開(kāi)自己的偵查員身份和偵查意圖，調(diào)取查詢(xún)偵查對(duì)象的通話記錄，偵查對(duì)象本人不知悉，而電信部門(mén)的工作人員知悉，此種情形，按照上述標(biāo)準(zhǔn)將其歸類(lèi)為秘密偵查并不科學(xué)。如前所述，秘密是相對(duì)的，主要看對(duì)誰(shuí)而言，即對(duì)于措施的決策者、審批者、實(shí)施者來(lái)說(shuō)不是秘密的，對(duì)其他人來(lái)說(shuō)是秘密的，以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定秘密性則較為科學(xué)?；谶@一分析，筆者認(rèn)為，秘密偵查是指除了措施的決策者、審批者、實(shí)施者之外，不為他人所知曉的偵查措施。包括秘密跟蹤、秘密守候、秘密監(jiān)視、秘密逮捕、臥底偵查、誘惑偵查、化裝偵查、刑事特情、秘密詢(xún)問(wèn)、秘密辨認(rèn)、控制下交付等。

關(guān)于秘密偵查與技術(shù)偵查的關(guān)系，目前我國(guó)學(xué)術(shù)界看法不一，主要有以下三種代表性的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查與技術(shù)偵查為等同關(guān)系[14]。持此觀點(diǎn)的學(xué)者通常是以列舉的方式來(lái)界定秘密偵查，如將秘密偵查界定為電子通信、計(jì)算機(jī)模擬、識(shí)別、測(cè)謊等技術(shù)等，并且認(rèn)為秘密偵查在實(shí)施過(guò)程中會(huì)運(yùn)用專(zhuān)門(mén)性的技術(shù)手段，故也可稱(chēng)其為“技術(shù)偵查”。這種觀點(diǎn)的缺陷非常明顯，它沒(méi)有搞清秘密偵查與技術(shù)偵查是一般性與特殊性的關(guān)系，出現(xiàn)了“以偏概全”的邏輯錯(cuò)誤。這是因?yàn)?，一是有的秘密偵查措施不需要使用技術(shù)手段，如秘密辨認(rèn)，它憑借辨認(rèn)人的記憶，用肉眼秘密地觀察識(shí)別。二是盡管有的秘密偵查措施使用了技術(shù)手段，但它的技術(shù)性并不強(qiáng)，只屬于普通技術(shù)，不屬于“特定技術(shù)”，不符合技術(shù)偵查的技術(shù)性要求。以秘密拍照為例，隨著手機(jī)在社會(huì)生活中的廣泛普及，照相技術(shù)早已被公眾了解和掌握，因而不能將其歸于“特定技術(shù)”之列。三是有的秘密偵查措施雖然使用了“特定技術(shù)”，但是這些技術(shù)僅起到輔助性的作用，它所具有的特征并不能完全代表秘密偵查的全部特征。如在秘密搜查過(guò)程中使用開(kāi)鎖等“特定技術(shù)”，但開(kāi)鎖技術(shù)手段只是為了幫助偵查人員順利地進(jìn)行偵查活動(dòng)，并不直接獲取犯罪信息、偵查線索，也不直接收集訴訟證據(jù)，只是配合搜查活動(dòng)能夠順利開(kāi)展。綜上所述，秘密偵查和技術(shù)偵查之間雖然聯(lián)系緊密，但二者在偵查效能上卻有著顯著區(qū)別，因而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為秘密偵查與技術(shù)偵查具有等同性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查與技術(shù)偵查為交叉關(guān)系[15]。持此觀點(diǎn)的學(xué)者是先將秘密偵查劃分為技術(shù)性的秘密偵查和非技術(shù)性的秘密偵查，將技術(shù)偵查劃分為公開(kāi)的技術(shù)偵查和秘密的技術(shù)偵查，繼而在技術(shù)性的秘密偵查與秘密的技術(shù)偵查范圍內(nèi)認(rèn)定二者的重合。這種觀點(diǎn)成立的前提，是將技術(shù)偵查的概念理解成“利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱(chēng)”。按照這種解釋?zhuān)夹g(shù)偵查不但包括公開(kāi)的措施，也包括了偵查技術(shù)，這就使技術(shù)偵查變得過(guò)于寬泛，所以，這種觀點(diǎn)的邏輯起點(diǎn)就是錯(cuò)誤的。因?yàn)榧夹g(shù)偵查除具有技術(shù)性特征之外，還具有秘密性特征，也正因其秘密性，才有了較大的侵權(quán)可能，才需要法律對(duì)其作出嚴(yán)格限制。技術(shù)偵查的使用價(jià)值在于獲取、收集犯罪信息、偵查線索和訴訟證據(jù)，一旦技術(shù)偵查在使用過(guò)程中被偵查對(duì)象或社會(huì)公眾知悉而變得公開(kāi)透明，就會(huì)弱化甚至失去其使用價(jià)值。因此，僅具有技術(shù)性而不具有秘密性的偵查措施，不能稱(chēng)之為技術(shù)偵查，不存在所謂公開(kāi)的技術(shù)偵查。這些學(xué)者所稱(chēng)的公開(kāi)的技術(shù)偵查，有的屬于偵查技術(shù)，如測(cè)謊，它實(shí)際上是一種犯罪心理測(cè)試技術(shù)；有的屬于其他偵查措施，如公開(kāi)前往電信部門(mén)查詢(xún)相關(guān)人的通話記錄，它實(shí)際上是一種查詢(xún)性的取證措施。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，秘密偵查與技術(shù)偵查為種屬關(guān)系[16]。持此觀點(diǎn)的學(xué)者是先將秘密偵查劃分為技術(shù)性的秘密偵查和非技術(shù)性的秘密偵查，而后將技術(shù)性的秘密偵查視為技術(shù)偵查，故而認(rèn)為技術(shù)偵查從屬于秘密偵查。筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。一是從內(nèi)涵來(lái)看，秘密偵查最本質(zhì)的特征為秘密性，而技術(shù)偵查同時(shí)具有秘密性和技術(shù)性的特征，因而秘密偵查的內(nèi)涵涵蓋了技術(shù)偵查。二是從外延來(lái)看，目前我國(guó)有關(guān)秘密偵查的劃分類(lèi)型主要為以下三種：第一種認(rèn)為，秘密偵查包括技術(shù)類(lèi)偵查措施（如電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘拍秘錄、郵件檢查等），誘惑類(lèi)偵查措施（如虛示購(gòu)買(mǎi)、控制交付、機(jī)會(huì)提供型引誘等）和派遣秘密調(diào)查員類(lèi)偵查措施（如臥底偵查、刑事特情等）[17]；第二種認(rèn)為，秘密偵查包括外線偵查（如跟蹤盯梢、守侯監(jiān)視、秘密辨認(rèn)、喬裝偵查和秘密拘捕等）和內(nèi)線偵查（如貼靠偵查、復(fù)線偵查、獄內(nèi)偵查、逆用偵查、臥底偵查等）[18]；第三種認(rèn)為，秘密偵查包括喬裝欺騙型秘密偵查（如誘惑偵查、特情偵查、臥底偵查等）和監(jiān)控型秘密偵查（如竊聽(tīng)、電子監(jiān)控、郵件檢查、跟蹤守候等）[19]。從上述分類(lèi)可以看出，秘密偵查的外延是大于技術(shù)偵查的，無(wú)論依照哪種分類(lèi)，秘密偵查都包含了技術(shù)偵查。筆者認(rèn)為，秘密偵查分為一般秘密偵查和特殊秘密偵查，根據(jù)筆者的前述觀點(diǎn)，特殊秘密偵查僅指技術(shù)偵查，即采用起主要作用特定技術(shù)的秘密偵查。而一般秘密偵查除包括非技術(shù)性秘密偵查外，還包括利用普通技術(shù)的秘密偵查，以及采用起輔助作用特定技術(shù)的秘密偵查。與普通偵查措施相比，一般秘密偵查因具有侵權(quán)性，應(yīng)受到嚴(yán)格限制（一般要經(jīng)偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)），而特殊秘密偵查因其侵權(quán)性更大，應(yīng)受到更加嚴(yán)格的限制（通常要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的“四級(jí)審批”）。

《刑事訴訟法》“技術(shù)偵查措施”一節(jié)還規(guī)定了兩類(lèi)偵查措施，一是《刑事訴訟法》第153條第一款所規(guī)定的“隱匿身份偵查”，包括誘惑偵查、臥底偵查和特情偵查等；二是《刑事訴訟法》第153條第二款所規(guī)定的“控制下交付”。筆者認(rèn)為，如此歸類(lèi)并不合理。因?yàn)椴徽撌恰半[匿身份偵查”，還是“控制下交付”，其本質(zhì)特征是秘密性，這種特征一旦喪失，就會(huì)失去使用價(jià)值，甚至?xí)斐蔁o(wú)法挽回的后果或難以彌補(bǔ)的損失。盡管這兩種偵查措施在一定范圍和程度內(nèi)使用了某些技術(shù)性手段，但其賴(lài)以實(shí)現(xiàn)的根本原因還是通過(guò)偵查員或刑事特情等人力方式，也就是說(shuō)，技術(shù)性手段在這兩種偵查措施的使用過(guò)程中只是起到次要的、輔助性的作用，而并非兩者共有的必備特征，因而只能將其劃歸到秘密偵查的范疇之內(nèi)。筆者建議，將《刑事訴訟法》中的“技術(shù)偵查措施”一節(jié)重新命名為“秘密偵查措施”①有學(xué)者提出將節(jié)名改為“特殊偵查措施”，筆者不同意此觀點(diǎn)，其主要理由是：盡管特殊偵查有淵源，能在國(guó)際法及國(guó)內(nèi)法中找到出處，但在偵查學(xué)學(xué)科體系內(nèi)，特殊偵查的概念并不明確，以此來(lái)做出法律規(guī)定是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，也是不科學(xué)的，形成的條文也難以在實(shí)踐中形成規(guī)范。，并將“技術(shù)偵查”“隱匿身份偵查”“控制下交付”三者共同置于其內(nèi)。如前所述，秘密偵查分為一般秘密偵查和特殊秘密偵查，而“隱匿身份偵查”與“控制下交付”屬于一般秘密偵查，“技術(shù)偵查”則屬于特殊秘密偵查，“技術(shù)偵查”較“隱匿身份偵查”、“控制下交付”具有更大的侵權(quán)性，因而應(yīng)在適用范圍、條件、程序等方面對(duì)這三種偵查措施采取不同程度的限制，建議在后續(xù)的修訂《刑事訴訟法》過(guò)程中，除繼續(xù)完善、細(xì)化技術(shù)偵查的規(guī)定外，重點(diǎn)應(yīng)放在對(duì)“隱匿身份偵查”“控制下交付”等其他秘密偵查措施的具體規(guī)制上。

4.2 偵查技術(shù)與技術(shù)偵查

我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)偵查技術(shù)的理解見(jiàn)仁見(jiàn)智，這里羅列幾種代表性觀點(diǎn)：韓德明認(rèn)為偵查技術(shù)是一類(lèi)行為[20]，朱孝清認(rèn)為偵查技術(shù)是手段和方法[21]，郭立新認(rèn)為偵查技術(shù)分為廣義和狹義，廣義的偵查技術(shù)是技能、技巧和設(shè)備，狹義的偵查技術(shù)是設(shè)備和技術(shù)[22]。上述對(duì)于偵查技術(shù)的界定存在兩個(gè)問(wèn)題：一是沒(méi)有詮釋清楚“技術(shù)”與“行為”、“手段、方法”的關(guān)系；二是沒(méi)有充分說(shuō)明“技術(shù)”與“設(shè)備”的關(guān)系。筆者認(rèn)為，偵查技術(shù)是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中，運(yùn)用現(xiàn)代科技理論、知識(shí)和方法，尋找、發(fā)現(xiàn)、固定、提取、檢驗(yàn)、鑒定、運(yùn)用與刑事案件有關(guān)的各種物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)，得以獲取偵查線索和訴訟證據(jù)的各種專(zhuān)門(mén)技術(shù)的總稱(chēng)。偵查技術(shù)是一種特殊類(lèi)型的技術(shù)，是運(yùn)用各種自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、信息科學(xué)的操作技巧，而非“行為”、“手段、方法”或“設(shè)備”。多數(shù)情況下，偵查技術(shù)的實(shí)施需要借助儀器，但并不必然借助于儀器。偵查技術(shù)涉及物理學(xué)、化學(xué)、生物學(xué)、醫(yī)學(xué)等眾多學(xué)科，范圍相當(dāng)廣泛。傳統(tǒng)的偵查技術(shù)有痕跡檢驗(yàn)技術(shù)、微量物證檢驗(yàn)技術(shù)、文件檢驗(yàn)技術(shù)、生物物證技術(shù)、刑事攝影技術(shù)、刑事圖像處理技術(shù)、人體外貌識(shí)別技術(shù)、刑事錄像技術(shù)、犯罪心理測(cè)試技術(shù)（測(cè)謊）、警犬技術(shù)等。隨著科技的發(fā)展，新的偵查技術(shù)主要有DNA檢驗(yàn)技術(shù)、聲紋檢驗(yàn)技術(shù)、電子通信技術(shù)、熱感技術(shù)、計(jì)算機(jī)模擬技術(shù)、微區(qū)分技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)、人工智能等。

偵查技術(shù)與技術(shù)偵查都是利用了科學(xué)技術(shù)為偵查服務(wù)，都是偵查機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)打擊和防控犯罪的目的而將其應(yīng)用于偵查活動(dòng)中，但二者卻有著諸多不同。

第一，屬性類(lèi)別不同。偵查技術(shù)的修飾詞是“偵查”，落腳點(diǎn)在“技術(shù)”，是偵查機(jī)關(guān)借助現(xiàn)代科技來(lái)更好地完成偵查任務(wù)、實(shí)現(xiàn)偵查目的，是科學(xué)技術(shù)在偵查實(shí)踐中的運(yùn)用和體現(xiàn)，契合了“科技強(qiáng)偵”的要求，從性質(zhì)上講，偵查技術(shù)屬于一種特殊類(lèi)型的科學(xué)技術(shù)。技術(shù)偵查的修飾詞是“技術(shù)”，落腳點(diǎn)在“偵查”，是偵查機(jī)關(guān)在采取秘密措施偵破案件的過(guò)程中，利用高科技手段發(fā)展出來(lái)的新的偵查方法，從性質(zhì)上講，它屬于一種特殊類(lèi)型的秘密偵查措施。

第二，適用依據(jù)不同。如前所述，偵查技術(shù)是特殊類(lèi)型的科學(xué)技術(shù)，其性質(zhì)屬于“技術(shù)”，偵查機(jī)關(guān)在適用偵查技術(shù)時(shí)，需要遵循相關(guān)的技術(shù)規(guī)范和要求。如對(duì)于指紋的提取，可以采用金粉、銀粉、DFO粉末等物理方法，也可以采用硝酸銀、茚三酮等化學(xué)方法，還可以采用8-羥基喹啉等理化方法，采用物理顯現(xiàn)法、化學(xué)顯現(xiàn)法及理化顯現(xiàn)法，要遵循不同的操作規(guī)范和要求，否則無(wú)法提取指紋或提取的指紋因達(dá)不到技術(shù)性要求而不能作為訴訟證據(jù)使用。技術(shù)偵查是特殊類(lèi)型的偵查措施，其性質(zhì)屬于“措施”，偵查機(jī)關(guān)在適用技術(shù)偵查時(shí)，盡管也要遵循技術(shù)規(guī)范和要求，但更應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)的法律規(guī)定。如技術(shù)偵查的適用主體、案件范圍、對(duì)象范圍、條件、程序、所獲材料的處理及使用等都必須嚴(yán)格遵守相關(guān)的法律規(guī)定。

第三，適用主體不同。偵查技術(shù)的適用主體很廣泛，享有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)都是適用主體，他們?cè)诟髯怨茌牭陌讣刹橹卸伎梢允褂脗刹榧夹g(shù)。而技術(shù)偵查所使用的技術(shù)是“特定技術(shù)”，加之有較大的侵權(quán)性，所以技術(shù)偵查的適用主體是受到嚴(yán)格限制的，只有少數(shù)偵查機(jī)關(guān)才有權(quán)使用。如前所述，我國(guó)有權(quán)使用技術(shù)偵查的偵查機(jī)關(guān)有國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，其中，檢察機(jī)關(guān)只有權(quán)力決定是否使用技術(shù)偵查，而無(wú)權(quán)執(zhí)行技術(shù)偵查。檢察機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查，必須交由其他有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。有技術(shù)偵查執(zhí)行權(quán)的偵查機(jī)關(guān)會(huì)專(zhuān)設(shè)技術(shù)偵查部門(mén)來(lái)負(fù)責(zé)具體的執(zhí)行活動(dòng)，除此之外的其他任何機(jī)關(guān)和部門(mén)都無(wú)權(quán)執(zhí)行，包括偵查機(jī)關(guān)的非技術(shù)偵查部門(mén)。

第四，適用范圍不同。法律并沒(méi)有對(duì)適用偵查技術(shù)的案件范圍和對(duì)象范圍作出明確限定，而是將這一權(quán)力交由偵查人員去自由裁量，也就是說(shuō)，偵查人員可以自行決定在什么案件、針對(duì)什么對(duì)象使用偵查技術(shù)及使用何種偵查技術(shù)。由于技術(shù)偵查具有較大的侵權(quán)性，所以根據(jù)比例原則的要求，其案件適用范圍和適用對(duì)象均受到嚴(yán)格限制。如《刑事訴訟法》第150條規(guī)定，技術(shù)偵查只適用于重大犯罪案件。此外，盡管《刑事訴訟法》沒(méi)有對(duì)技術(shù)偵查的適用對(duì)象作出詳細(xì)的規(guī)定，但《程序規(guī)定》第255條規(guī)定，技術(shù)偵查的適用對(duì)象，僅限于犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員，對(duì)上述以外的其他人員，不得使用技術(shù)偵查措施。

第五，適用條件不同。法律沒(méi)有對(duì)偵查技術(shù)的適用條件做出限定，這就意味著只要某項(xiàng)偵查技術(shù)成熟，并且偵查機(jī)關(guān)具備使用該技術(shù)所需的人員、儀器、設(shè)備等條件就可以在案件偵查中使用。尤其是當(dāng)前日趨嚴(yán)峻的犯罪態(tài)勢(shì)，促使偵查機(jī)關(guān)走科技強(qiáng)偵之路，當(dāng)下，大數(shù)據(jù)、人工智能等先進(jìn)技術(shù)正被廣泛應(yīng)用于偵查實(shí)踐中，智慧偵查已成為目前主要的案件偵查模式之一，偵查技術(shù)在實(shí)踐中得以大顯神威。而技術(shù)偵查具有較大的侵權(quán)性，根據(jù)比例原則的要求，技術(shù)偵查的適用，除必須符合法律規(guī)定的適用主體、案件范圍、對(duì)象范圍等要求外，還必須符合法律規(guī)定的適用條件?！缎淌略V訟法》第150條規(guī)定，技術(shù)偵查適用的條件是“偵查犯罪的需要”①?gòu)挠蛲饬⒎ㄒ?guī)定來(lái)看，技術(shù)偵查的適用必須符合兩個(gè)條件：一是合理根據(jù)；二是措施必要。筆者認(rèn)為，我國(guó)技術(shù)偵查的適用應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是偵查人員必須提供合理根據(jù)證明技術(shù)偵查的對(duì)象與某特定案件、特定犯罪嫌疑人之間有密切關(guān)系，而且通過(guò)技術(shù)偵查能夠獲得刑事訴訟所必需的證據(jù)；二是使用一般偵查措施難以查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)偵查目的。，盡管這一規(guī)定的表述較為模糊，但基于技術(shù)偵查的特殊性，還是對(duì)其作了必要的限制。

第六，適用方式不同。偵查技術(shù)一般不具有秘密性，通常在公開(kāi)或相對(duì)公開(kāi)的情況下使用，有的甚至需要獲得相對(duì)人的允許。如在使用犯罪心理測(cè)試技術(shù)前需要被測(cè)試人同意并配合測(cè)試儀器設(shè)備的安裝，在具體的測(cè)試過(guò)程中，被測(cè)試人面對(duì)測(cè)試人員的提問(wèn)，只能配合選擇回答“是”或“不是”，不能做出其他的回答，否則，該項(xiàng)技術(shù)將無(wú)法操作實(shí)施，或?qū)嵤┖箅y以達(dá)到預(yù)期的測(cè)試效果。而技術(shù)偵查的突出特征是“秘密性”，本質(zhì)上屬于一種秘密偵查措施，通常在極其保密的情況下才能使用，否則就會(huì)降低乃至喪失技術(shù)偵查的使用價(jià)值，也就是說(shuō)，在技術(shù)偵查的適用過(guò)程中，除決策者、審批者、實(shí)施者以外，其他人均不知曉。這里的“其他人”指適用技術(shù)偵查的決策者、審批者、實(shí)施者以外的所有人，包括沒(méi)有參與適用技術(shù)偵查決策、審批的偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及沒(méi)有參與實(shí)施的偵查人員。

5 結(jié)語(yǔ)

概念是科學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，它反映了事物的特有屬性和本質(zhì)特征，只有對(duì)研究對(duì)象的概念進(jìn)行客觀、真實(shí)的把握，才能保證研究的科學(xué)走向，確保研究成果的可靠性。偵查學(xué)科中的概念是偵查問(wèn)題展開(kāi)的基礎(chǔ)[23]。長(zhǎng)期以來(lái)，技術(shù)偵查雖被廣泛應(yīng)用于我國(guó)的偵查實(shí)踐之中，且學(xué)術(shù)界也開(kāi)展了廣泛的研究和探討，但對(duì)其概念的界定卻始終未能達(dá)成共識(shí)。為使技術(shù)偵查的理論研究臻于完善，從而更好地指導(dǎo)偵查實(shí)踐，筆者在參考和借鑒前人理論研究的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)比分析，以新的視野、新的認(rèn)識(shí)賦予技術(shù)偵查概念新的涵義。在筆者看來(lái)，技術(shù)偵查是指法律授權(quán)的偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中為打擊和防控犯罪，依法對(duì)特定對(duì)象秘密采用起主要作用的特定技術(shù)，直接、實(shí)時(shí)地獲取犯罪信息、偵查線索，收集訴訟證據(jù)的特殊偵查措施。技術(shù)偵查具有秘密性，因而技術(shù)偵查屬于秘密偵查，技術(shù)偵查又兼有技術(shù)性，故技術(shù)偵查不等同于秘密偵查，秘密偵查與技術(shù)偵查是種屬關(guān)系。技術(shù)偵查不同于偵查技術(shù)，兩者在屬性類(lèi)別、適用依據(jù)、適用主體、適用范圍、適用條件、適用方式等方面有著本質(zhì)不同。

理論研究是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，一種新的概念從提出到被認(rèn)可必然會(huì)經(jīng)歷上下求索的曲折之路。當(dāng)下，中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)正在邁向新的歷史時(shí)期，回顧法治建設(shè)的每一步，無(wú)不體現(xiàn)著理論層面的探索與創(chuàng)新。因此，我們要準(zhǔn)確把握時(shí)代之機(jī)，積極探索技術(shù)偵查的基本理論，在理論中進(jìn)行實(shí)踐，在實(shí)踐中完善理論，形成理論和實(shí)務(wù)之間的良性循環(huán)，從而為健全技術(shù)偵查的法律制度，為構(gòu)建一套承載著中國(guó)話語(yǔ)體系的法治理論盡綿薄之力。