朱安迪 曲 晟

(大連海事大學(xué) 遼寧 大連 116033)

一、問題的提出

通常，行為人實(shí)施某些犯罪行為(即前行為)達(dá)到既遂之后，又可能會實(shí)施一些依照一般社會經(jīng)驗(yàn)而伴隨的危害行為(即事后行為)，對事后行為，一般不會按照犯罪進(jìn)行處理，此即所謂的不可罰的事后行為(又稱共罰的事后行為、與罰后行為)。[1]例如，對于盜竊后窩藏、毀壞贓物的行為僅按照盜竊罪論處，不再就后行為另行處罰。

在某些場合，比如，甲醉酒駕駛撞傷乙，甲慌忙之下強(qiáng)迫丙為自己頂替責(zé)任，即所謂“頂包”。按照前述不可罰的事后行為的理論，甲交通肇事后找人為自己頂替責(zé)任的行為屬于按照一般的社會經(jīng)驗(yàn)而伴隨的危害行為，不能按照犯罪進(jìn)行處理，因此不能對甲強(qiáng)迫丙為自己頂包的行為作出處罰。由此帶來的問題是，若甲對丙的支配力使甲足以成立間接正犯，丙僅構(gòu)成幫助犯，既然甲不會再為二人構(gòu)成的頂替責(zé)任的共同犯罪承擔(dān)責(zé)任，按照共同犯罪的從屬性，對于為甲頂替責(zé)任的行為人丙，是否就成為“沒有正犯的共犯？”又如在前行為的追訴時(shí)效已到，但對后行為尚可以追究刑事責(zé)任時(shí)，又該怎樣追究本犯的刑事責(zé)任？在刑事責(zé)任能力影響對本犯前行為的刑事責(zé)任追究時(shí)，對后行為應(yīng)該怎樣處理？因此，明確事后不可罰行為的法律性質(zhì)，厘清事后行為在不同情況下的可罰性，對理論和實(shí)踐都具有重要意義。本文將以交通肇事案件中存在的“頂包”情況為切入點(diǎn)，論述事后行為在不同情況下的可罰性。

二、交通肇事案件中“頂包”情況處理的司法困境

最高人民法院在2000年頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條中指明，“‘交通運(yùn)輸肇事后逃逸’，是指行為人在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”至于行為人交通肇事后由他人頂包的情況，該解釋并未作出說明。而在司法實(shí)踐中，不同地區(qū)的法院，常出現(xiàn)相同情況不同處理的現(xiàn)象。

例如，在廣西壯族自治區(qū)欽州市欽南區(qū)朱某、覃某、吳某等交通肇事罪一案①，被告人禤某酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，因而發(fā)生交通事故，致使一人死亡，禤某負(fù)全責(zé)。事故發(fā)生后被告人禤某先是打電話給120，然后打電話給被告人黎某，將其駕車撞人一事告知黎某，并請黎某幫忙找人頂包，后黎某找到被告人朱某找人頂包，朱某找到被告人吳某，再由吳某找到被告人覃某。覃某表示同意頂包后，被告人禤某和覃某在朱某的車上互換了衣服，被告人覃某搭乘被告人吳某的車，到交警大隊(duì)投案，覃某謊稱自己是上述事故的肇事者。廣西壯族自治區(qū)欽州市欽南區(qū)人民法院認(rèn)為禤某酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，致一人死亡，負(fù)事故的全部責(zé)任，構(gòu)成交通肇事罪；事故發(fā)生后逃逸，指使他人作偽證，干擾司法秩序，構(gòu)成妨害作證罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。對于其他四個(gè)被告人，明知是犯罪的人而為其作假證證明，構(gòu)成包庇罪。

在福建省福州市的聶某交通肇事案②，被告人聶某在無證駕駛的情況下，將行人林某撞傷在地，被告人負(fù)全責(zé)。聶某當(dāng)即指使副駕駛座上的丁某為其頂包，向在場處置的交警部門說明丁某是該起交通事故的肇事司機(jī)。一審、二審法院皆認(rèn)定“被告人聶某為逃避法律追究而指使他人冒名頂替、掩蓋真相，屬逃逸”，從而以交通肇事罪判處有期徒刑四年三個(gè)月；對丁某并未追究刑事責(zé)任。

上述兩個(gè)案件都屬于較為典型的交通肇事后找他人“頂包”的情況，案情相似，處理結(jié)果、處理對象卻出現(xiàn)了極大差別。顯然，不同法院對于交通肇事后指使他人頂包的行為與性質(zhì)的不同認(rèn)識直接造成了上述“同案不同判”現(xiàn)象。

三、事后不可罰行為的法律性質(zhì)

事后不可罰行為通常涉及前后兩個(gè)行為，后行為的法律性質(zhì)會對定罪量刑產(chǎn)生重要影響。事后行為屬于本罪之外的行為，至于為何本犯的事后行為不可罰，不同法系、不同學(xué)者對此看法也多有不同，其中最具代表性、對立性最為明顯的，當(dāng)屬構(gòu)成要件理論和競合理論，下面主要對這兩種理論進(jìn)行介紹。

(一)構(gòu)成要件理論

構(gòu)成要件理論由臺灣地區(qū)刑法學(xué)黃榮堅(jiān)教授提出。這一理論認(rèn)為，如果前行為構(gòu)成了符合該當(dāng)性，是具有違法性和可罰性的犯罪，后行為就缺乏了可罰性，不符合犯罪的構(gòu)成要件，即后行為根本不構(gòu)成犯罪。

臺灣地區(qū)學(xué)者通常將事后不可罰行為稱為“不可罰之后行為”或者“與罰之后行為”。黃榮堅(jiān)教授曾指出，“與罰的后行為，意指行為人為了保全、利用或處分其先前行為之不法所得，所為之后行為，如果并未擴(kuò)大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不再另行處罰?！盵2]也就是說，立法的目的就是為了保護(hù)法益，若后行為侵犯的法益仍在前行為侵犯的法益范圍內(nèi)，前行為既然已經(jīng)成立了犯罪，就沒有必要再對后行為進(jìn)行規(guī)制，即后行為自始不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人在盜竊他人財(cái)物后占有、毀損財(cái)物的行為，若要認(rèn)定為犯罪，后行為就必須觸犯到規(guī)定盜竊罪的法條沒有保護(hù)到的法益。然而，我們分析可知，行為人的盜竊行為、其后的占有和毀損行為，侵犯的都是受害人對財(cái)物完整的所有權(quán)權(quán)能，因此，行為人盜竊后對財(cái)物的占有、毀損行為就不能再構(gòu)成侵占罪和故意毀壞財(cái)物罪。在法律性質(zhì)的處理上，前后行為屬于實(shí)質(zhì)的一罪。

(二)競合理論

競合理論認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的事后行為仍然可以認(rèn)定為犯罪，只是其可罰性被同樣構(gòu)成犯罪的前行為所吸收，易言之，立法者已經(jīng)一并考慮，所以按照法條單一的原理不另加處罰。前田雅英教授認(rèn)為，不可罰的(共罰的)事后行為是數(shù)個(gè)行為該當(dāng)了不同的構(gòu)成要件的場合，成立包括的一罪。[3]

在這種理論內(nèi)部，有學(xué)者認(rèn)為事后不可罰行為是法條競合，應(yīng)該按照法條競合的原理進(jìn)行處理；[4]根據(jù)前段所述，另有學(xué)者認(rèn)定前后行為屬于吸收關(guān)系，但無論是哪種觀點(diǎn)，都在一點(diǎn)上達(dá)成了共識，即立法者在制定法律之時(shí)就已經(jīng)將其能夠預(yù)測到的、可能伴隨某些犯罪同時(shí)發(fā)生的行為寫進(jìn)法條，因此即使該種行為構(gòu)成了其他罪名，也不再另行處罰，即前后行為在性質(zhì)上屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪。

(三)兩種理論的評析

前文所述，在處理常規(guī)的涉及事后不可罰行為的案件時(shí)，利用兩種理論都能夠得出不處罰事后行為的結(jié)論，只不過論證的路徑不同。但對于某些特殊情況，二者就可能表現(xiàn)出較大差異，從而給實(shí)務(wù)中部分案件的處理帶來影響。

1.構(gòu)成要件理論之缺陷

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成要件理論，即認(rèn)為事后行為自始不構(gòu)成犯罪的做法，有以下幾個(gè)缺陷：首先，不能很好地解決事后行為的共犯問題。如，前文所述，若認(rèn)為事后行為自始不構(gòu)成犯罪，在某些場合。如，后行為人被強(qiáng)迫“頂包”、本犯構(gòu)成間接正犯的情況，則對于幫助本犯進(jìn)行事后行為的行為人就有可能會被認(rèn)定為“沒有正犯的共犯”，與共同犯罪的從屬性相違背，進(jìn)而失去處罰的依據(jù)；其次，在追訴時(shí)效問題方面，當(dāng)前行為超過追訴時(shí)效，而后行為尚在追訴時(shí)效內(nèi)時(shí)，因后行為不構(gòu)成犯罪，不能根據(jù)后行為追究行為人的刑事責(zé)任，為處理犯罪行為留下漏洞；最后，針對行為人從事前行為時(shí)欠缺刑事責(zé)任能力，進(jìn)行事后行為時(shí)具備了刑事責(zé)任能力的問題，同樣都不能以前后行為追究行為人的刑事責(zé)任，不利于有關(guān)犯罪行為的處理。

2. 競合理論之優(yōu)勢

筆者認(rèn)為，競合理論認(rèn)為前后行為符合犯罪構(gòu)成的，皆能單獨(dú)構(gòu)成犯罪，只是所謂后行為的可罰性被前行為吸收，這在一定程度上能夠彌補(bǔ)前文提到的構(gòu)成要件理論的缺陷。針對后行為的共犯問題，在滿足犯罪構(gòu)成條件下，本犯仍然成立客觀違法階層上的后行為的正犯，只是在主觀責(zé)任階層不再另行追究，這樣一來，就不會出現(xiàn)“沒有正犯的共犯”的問題，可以順理成章地對后行為的幫助犯等行為人追究刑事責(zé)任。對于追訴時(shí)效和從事后行為時(shí)才具有刑事責(zé)任能力的問題，競合理論也同樣適用。既然無法以前行為追究行為人的刑事責(zé)任，可以對符合犯罪構(gòu)成的事后行為單獨(dú)追究，這樣一來，既不會重復(fù)評價(jià)，也能夠有效地對犯罪行為予以懲戒。

四、競合理論下事后不可罰行為的司法應(yīng)用

前文已述，按照構(gòu)成要件理論的一般認(rèn)識，對于后行為自始不構(gòu)成犯罪，這種“一刀切”式的做法無疑帶來了很多問題，下文將結(jié)合具體案例，分析競合理論在司法中的應(yīng)用。

(一)涉及刑事責(zé)任能力的問題處理

1.年齡影響刑事責(zé)任能力的情形

案例1：A在16歲生日當(dāng)天盜竊他人手機(jī)，在次日將該手機(jī)毀壞。

案例2：A在16歲生日當(dāng)天非法拘禁他人，次日滿16歲后仍然拒絕放人。

在我國刑法中，16歲以下的行為人無需對盜竊行為負(fù)刑事責(zé)任，即A在16歲生日當(dāng)天盜竊他人手機(jī)的行為，雖然依照刑法不能對其予以懲罰，該行為仍然屬于階段性評價(jià)意義上的犯罪?！耙磺袊?yán)重危害刑法所保護(hù)的社會秩序或者合法利益的行為，不管行為人是不是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，都應(yīng)當(dāng)說是一種實(shí)質(zhì)意義上的犯罪，只是由于罪犯不具備承擔(dān)刑事責(zé)任的能力而不受刑罰處罰而已?！盵5]案例1中，A在次日損壞該手機(jī)的行為，作為盜竊的事后行為，與盜竊行為侵犯了相同的法益，在行為人具有完全刑事責(zé)任能力情況下，后行為的可罰性完全可以被前行為吸收。單獨(dú)評價(jià)該毀壞手機(jī)的行為，符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，因此在盜竊行為無法被刑法評價(jià)的情況下，可以單獨(dú)以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。

案例2中，A在16歲生日當(dāng)天顯然不具有完全的刑事責(zé)任能力，即對于其生日當(dāng)天非法拘禁他人的事實(shí)，刑法并不能予以評價(jià)。但我們知道，非法拘禁罪屬于典型的持續(xù)犯，只要非法狀態(tài)持續(xù)，法益就一直受到侵害。隨著法益侵害的持續(xù)，作為持續(xù)犯的實(shí)行行為依然在繼續(xù)，從而不可能出現(xiàn)與共罰的事后行為相對應(yīng)的前行為，自然也就不能適用后行為的可罰性被前行為所吸收的競合理論進(jìn)行處理。

2.精神狀況影響刑事責(zé)任能力的情形

案例3：B(間歇性精神病患者)在發(fā)病時(shí)盜竊他人手機(jī)，次日精神恢復(fù)正常后將該手機(jī)毀壞。

案例4：B(間歇性精神病患者)在發(fā)病時(shí)非法拘禁他人，次日精神恢復(fù)正常后仍然拒絕放人。

與未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不具有完全刑事責(zé)任能力類似，精神狀況也是刑事責(zé)任能力的重要決定因素之一。針對案例3的情形，依據(jù)我國刑法規(guī)定，不能以盜竊罪追究行為人B的刑事責(zé)任，但是與上文所述情況類似，B的行為仍然符合違法階層的構(gòu)成要件，也即“階段性的犯罪”，只是不能追究其刑事責(zé)任。對于精神正常時(shí)毀壞該手機(jī)的情形，對于原物的所有人來說，侵犯的法益沒有擴(kuò)大，因此，本案例也可以仿照上述案例中A達(dá)到刑事責(zé)任年齡的行為處理，即以故意毀壞財(cái)物罪單獨(dú)定罪處罰。

同樣地，按照我國刑法第18條的規(guī)定，對B發(fā)病時(shí)非法拘禁他人的行為不能處罰，但是這種違法狀態(tài)一直持續(xù)到B精神恢復(fù)正常，而不屬于典型的有前行為在先的后行為，因此也不能使用競合理論來處理。

(二)涉及訴訟時(shí)效的問題處理

涉及訴訟時(shí)效帶來的事后行為的處理主要集中在前行為訴訟時(shí)效經(jīng)過、后行為尚在訴訟時(shí)效中的情形。

案例5：C(具有完全刑事責(zé)任能力)盜竊他人財(cái)物，一直未被發(fā)現(xiàn)，訴訟時(shí)效經(jīng)過后，C將盜得財(cái)物損毀。

根據(jù)我國刑法第87條的規(guī)定，不能再對C的盜竊行為進(jìn)行追訴，即不能對其以盜竊罪定罪處罰，但是對于尚在追訴時(shí)效內(nèi)的損毀財(cái)物的后行為，符合故意毀壞財(cái)物罪構(gòu)成要件的，按照競合理論，完全可以該罪論處。

(三)涉及事后行為共犯的問題處理

1.事后行為與共同正犯

正犯是對基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起到支配作用的行為人。[6]自己實(shí)施符合構(gòu)成要件行為造成實(shí)害或危險(xiǎn)結(jié)果的，是直接正犯；對他人起到支配作用而造成以上結(jié)果的，是間接正犯。在他人積極參與本犯從事后行為的情況下，對于后行為人的處理，一般不會存在障礙。例如，對于甲盜竊后毀壞財(cái)物的行為，乙積極參與，按照競合理論，對于甲盜竊后毀壞財(cái)物的行為，不能予以處罰，但甲與乙構(gòu)成違法階層的共同正犯，因此，可以對乙單獨(dú)以故意毀壞財(cái)物罪處理。

2.事后行為與教唆犯

教唆犯是使他人產(chǎn)生犯意的行為人。對于涉及教唆犯的事后行為的問題，主要分為本犯教唆他人、他人教唆本犯以及本犯對他人足以形成支配力的場合。

(1)本犯教唆他人從事事后行為的情形

分析這種情形，首先要明確，我們不能期待一個(gè)已經(jīng)有過犯罪行為的人不懼怕司法追究、不作虛假供述。因此，我國刑法對于犯罪人的虛假供述等行為并不會另行處罰。而按照競合理論的觀點(diǎn)，為了掩飾、隱瞞自己的前犯罪行為和犯罪所得，本犯作出虛假供述、窩藏贓物等行為屬于典型的不可罰的事后行為，雖滿足犯罪構(gòu)成，但實(shí)際是立法者在制定前行為所構(gòu)成犯罪時(shí)能夠預(yù)測到的、應(yīng)當(dāng)伴隨的行為，可罰性遂同樣被前行為所吸收。

以文首提到的兩個(gè)法院的不同裁判為例，甲構(gòu)成交通肇事罪后，教唆乙為自己頂替責(zé)任，甲的行為符合包庇罪教唆犯的構(gòu)成要件，乙則是包庇罪的正犯。甲的行為應(yīng)是交通肇事罪能夠預(yù)測到的、應(yīng)當(dāng)伴隨的行為，雖符合刑法上包庇罪的客觀違法階層構(gòu)成，卻具有責(zé)任階層的阻卻事由，因而不能予以處罰；對乙而言，其行為侵犯了交通肇事罪保護(hù)之外的法益，即正常的司法秩序，符合包庇罪的，應(yīng)該處罰。

(2)他人教唆本犯從事事后行為的情形

例如，甲盜竊多人手機(jī)，乙聽說最近警方正在全力偵查盜竊案件，勸告甲將手機(jī)銷毀，以絕后患。甲聽從乙的建議，將手機(jī)全部毀壞。對于甲的行為，按照競合理論的觀點(diǎn)，沒有侵犯被害人所有權(quán)能之外新的法益，雖符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，也不再定罪處罰，而是單以盜竊罪論處。就甲乙二人的共同犯罪來看，犯罪構(gòu)成顯示，甲與乙在客觀違法階層上構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的共同犯罪，且甲為正犯，乙為教唆犯。若嚴(yán)格按照共犯從屬性，對甲不能處罰，對乙同樣不能處罰，否則就會造成“沒有正犯的共犯”這樣一個(gè)尷尬局面。但是按照競合理論處理，就可以發(fā)現(xiàn)，乙完全符合客觀違法階層和主觀責(zé)任階層的該當(dāng)要件，并沒有任何阻卻事由，而甲也的確構(gòu)成客觀階層上的正犯，這樣一來，對此種情形的處理就不會存在問題了。

(3)特殊情形：他人教唆本犯從事事后行為具有足夠支配力的情況

通常的教唆犯，使行為人產(chǎn)生犯意并實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，但是當(dāng)教唆犯對于行為人具有一定的支配力之后，行為人就有可能淪為教唆人犯罪的“工具”，此時(shí)教唆犯也升格為間接正犯。

例如，甲在交通肇事后，告訴下屬乙若不替自己頂替責(zé)任，就開除乙，乙沒有其他的經(jīng)濟(jì)來源，只能被迫替甲頂包。或者，甲采取某種手段使得乙對其前行為產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤而替甲承擔(dān)責(zé)任。這兩種情況下，甲都是包庇罪的間接正犯，乙只構(gòu)成包庇罪的幫助犯。對于甲的行為應(yīng)認(rèn)定為不可罰的事后行為而不予處罰，對于乙的行為也應(yīng)當(dāng)充分考慮其有無從事合法行為的期待可能性，作適當(dāng)?shù)念愋突幚怼?/p>

3.事后行為與幫助犯

甲盜竊多人手機(jī)，聽說最近警方正在全力偵查盜竊案件，甲打算將手機(jī)盡數(shù)銷毀，以絕后患，叫來乙一同幫忙損毀手機(jī)。對于甲的行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助犯要成立，需要幫助正犯犯罪，既然對甲的行為不再處罰，對乙的行為定罪似乎也失去了依據(jù)。若要對乙定罪，與前文提到的教唆犯的情形類似，同樣也會陷入“沒有正犯的共犯”的僵局。

筆者認(rèn)為，按照競合理論，甲的行為同樣構(gòu)成客觀違法階層上的故意毀壞財(cái)物罪，除非按照極端的共犯從屬性學(xué)說，否則對乙的行為以故意毀壞財(cái)物罪的幫助犯處理也是沒有障礙的。

結(jié)語

行為人實(shí)施前行為后，按照一般的社會經(jīng)驗(yàn)，往往會實(shí)施一定的伴隨行為。對于這種立法者在立法時(shí)就能預(yù)料到的伴隨行為，一般不予處罰，也就是所謂的事后不可罰行為。文首提到的兩個(gè)案情相似、判決不同的案例，反映了不同地方法院對于事后不可罰行為法律性質(zhì)的不同認(rèn)識。通過分析最具代表性的競合理論和構(gòu)成要件理論可以發(fā)現(xiàn)，競合理論在解決涉及訴訟時(shí)效、刑事責(zé)任能力以及事后行為的共犯等方面都有一定的優(yōu)勢，能在一定程度上彌補(bǔ)構(gòu)成要件理論的缺陷。在刑法失去對前行為評價(jià)的機(jī)會后，可以充分利用符合犯罪構(gòu)成要件的后行為，解決涉及訴訟時(shí)效和刑事責(zé)任能力的事后行為的問題；對于僅參與事后行為的行為人，雖然不能對本犯就事后行為追究刑事責(zé)任，但是仍可以按照一般的犯罪構(gòu)成和僅參與后行為的行為人所處的犯罪角色(教唆犯、幫助犯、正犯等)進(jìn)行處理。對于本犯構(gòu)成后行為間接正犯的場合，還應(yīng)該將期待可能性作為后行為人定罪的考慮因素。