何永春 劉曉飛

人工智能浪潮正席卷全球，生物特征識別廣泛應(yīng)用，無人設(shè)備隨處可見，智慧城市建設(shè)方興未艾，技術(shù)創(chuàng)新也層出不窮，從個(gè)性推薦，智能穿戴，到輔助醫(yī)療、因材施教，眾多的產(chǎn)品與服務(wù)，爭奇斗艷，催生千億美金級別的龐大市場。巨大的市場機(jī)遇和激烈的競爭，對創(chuàng)新提出了更高的要求，同時(shí)也對創(chuàng)新的保護(hù)提出新的課題。①陶翔.全球視野下的人工智能：趨勢、影響和挑戰(zhàn)[J].競爭情報(bào)，2019(3):6-15.

一、人工智能時(shí)代特點(diǎn)

與傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代相比，人工智能時(shí)代彰顯出鮮明的特點(diǎn)：

人工智能時(shí)代，各行各業(yè)因?yàn)榇蠓l(fā)的數(shù)據(jù)而正變得蒸蒸日上，大數(shù)據(jù)成為眾多行業(yè)的基礎(chǔ)推動力，更是人工智能的三大基礎(chǔ)要素之一（數(shù)據(jù)、算法、算力），其重要性不言而喻。

深度學(xué)習(xí)使得歷史悠久的AI 技術(shù)真正走向市場，落地開花，在智慧城市，教育，醫(yī)療，汽車等行業(yè)取得顯著的市場成果，人與機(jī)器之間，機(jī)器與機(jī)器之間，正發(fā)生頻繁而深度的交互，人機(jī)耦合成為時(shí)代特征。②羅榮,王亮,肖玉杰.深度學(xué)習(xí)技術(shù)應(yīng)用現(xiàn)狀分析與發(fā)展趨勢[J].計(jì)算機(jī)教育，2019(10):23-26.

社會生活數(shù)字化之后，傳統(tǒng)的產(chǎn)品和服務(wù)被賦予智能化，新的產(chǎn)品形態(tài)和商業(yè)模式層出不窮，可以量化/程序化的工作正在被機(jī)器取代，軟件算法正在定義產(chǎn)品形態(tài)。

二、人工智能時(shí)代知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和外延得到擴(kuò)展，對于全面保護(hù)提出挑戰(zhàn)

（一）各國審查尺度不一致造成困擾

在專利保護(hù)客體方面，單純的深度學(xué)習(xí)算法，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型，數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)處理是否能夠獲得專利保護(hù)，各國觀點(diǎn)不統(tǒng)一，審查尺度不明確，對于專利布局帶來困難。

單純的智力活動的規(guī)則和方法，一般認(rèn)為不屬于專利保護(hù)的客體，但是計(jì)算機(jī)算法是否能夠給予專利保護(hù)，各國專利實(shí)踐中仍然在積極探索，美國認(rèn)為能否給予保護(hù)的關(guān)鍵在于是否結(jié)合了實(shí)際應(yīng)用，歐洲專利局則從技術(shù)應(yīng)用和技術(shù)實(shí)施兩個(gè)方面來考量是否給予專利保護(hù)，我國的審查實(shí)踐也強(qiáng)調(diào)計(jì)算機(jī)算法與具體領(lǐng)域相結(jié)合，才有可能給予專利保護(hù)，因而，計(jì)算機(jī)算法在專利申請實(shí)踐中能否獲得專利保護(hù)，存在很強(qiáng)的未知性。③劉強(qiáng).人工智能算法發(fā)明可專利性問題研究[J].時(shí)代法學(xué)，2019(04):23-32.

（二）人工智能產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展要求加強(qiáng)創(chuàng)新保護(hù)，對于人工智能基礎(chǔ)要素的創(chuàng)新需要進(jìn)行保護(hù)。

算法、算力和數(shù)據(jù)是人工智能三大核心要素。AI算法持續(xù)突破創(chuàng)新，模型復(fù)雜度指數(shù)級提升，算法的不斷突破創(chuàng)新也持續(xù)提升了算法模型的準(zhǔn)確率和效率，各類加速方案快速發(fā)展，在各個(gè)細(xì)分領(lǐng)域應(yīng)用落地，并不斷衍生出新的變種，模型的持續(xù)豐富也使得場景的適應(yīng)能力逐步提升。

數(shù)據(jù)量迎來爆炸式增長，對 AI 算法、系統(tǒng)的持續(xù)迭代至關(guān)重要。模型訓(xùn)練數(shù)據(jù)的豐富程度、清洗的干凈程度一定程度上決定了 AI 算法的優(yōu)劣。而大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷提升也降低了 AI 賴以學(xué)習(xí)的標(biāo)記數(shù)據(jù)獲得成本，同時(shí)對數(shù)據(jù)的處理速度出現(xiàn)大幅提升。

從新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性方面來說，算法與大數(shù)據(jù)解決方案與一般技術(shù)方案并無太大差異，而在算法、算力、數(shù)據(jù)作為人工智能三要素，人工智能的很多基礎(chǔ)性創(chuàng)新，關(guān)鍵發(fā)明點(diǎn)就在于創(chuàng)新的算法或者對于大數(shù)據(jù)的創(chuàng)新分析。

人工智能經(jīng)過三次發(fā)展浪潮，成為現(xiàn)代科技的一部分，其技術(shù)性早已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可和驗(yàn)證，已經(jīng)脫離了人類主觀認(rèn)識的范疇，既然技術(shù)屬性毋庸置疑，對于形成人工智能的核心要素，即數(shù)據(jù)、算法、算力，理應(yīng)認(rèn)可其客觀的技術(shù)特征，而不屬于人類智能活動規(guī)則，從而給予其專利保護(hù)。目前對于算力相關(guān)的創(chuàng)新，由于涉及計(jì)算機(jī)硬件的改進(jìn)，給予專利保護(hù)，沒有疑問，但對于算法和數(shù)據(jù)的改進(jìn)，則尚處于不確定狀態(tài)。

三、加強(qiáng)對于大數(shù)據(jù)和算法創(chuàng)新的保護(hù)，有益于提升人工智能產(chǎn)業(yè)核心競爭力

除了技術(shù)發(fā)展的客觀展現(xiàn)之外，回到專利制度促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的初衷，以及專利保護(hù)的地域性，對于數(shù)據(jù)和算法的創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)給予專利保護(hù)。

加強(qiáng)大數(shù)據(jù)技術(shù)方案專利保護(hù)，凸顯國家優(yōu)勢技術(shù)能力，爭取國際話語權(quán)。

大數(shù)據(jù)滋養(yǎng)了以深度學(xué)習(xí)為代表的人工智能技術(shù)，在人工智能體系上，這些數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)化處理、分類、聚類、篩選、評價(jià)等均體現(xiàn)了人工智能技術(shù)的客觀性，展現(xiàn)出數(shù)據(jù)本身的客觀性，從而讓機(jī)器客觀、準(zhǔn)確的理解人類社會規(guī)則，應(yīng)當(dāng)被納入專利保護(hù)的客體。另一方面，對這些大數(shù)據(jù)進(jìn)行的各種處理和分析，已經(jīng)不可能通過單純的人腦或者人工來實(shí)現(xiàn)，而必須在計(jì)算機(jī)/計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實(shí)現(xiàn)，因而，對大數(shù)據(jù)的處理和分析不能被認(rèn)為體現(xiàn)人類主觀意識，而是新型的、客觀的事物。

我國具有全球最龐大的單一市場，積累了世界上最為龐大的，經(jīng)過市場檢驗(yàn)的，各行各業(yè)的大數(shù)據(jù)，具有很強(qiáng)的競爭優(yōu)勢，如果這些有優(yōu)勢的技術(shù)，被排除在專利保護(hù)范疇之外，則難以轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，從而成為全球自由公用資源，這對于打造中國人工智能技術(shù)核心競爭力，爭取世界新技術(shù)浪潮的話語權(quán)，是存在不利影響的。④周瑩瑩,楊濤.大數(shù)據(jù)、人工智能與云計(jì)算的融合應(yīng)用分析[J].科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新，2019(35):60-6.

算法創(chuàng)新，除了加強(qiáng)專利保護(hù)之外，還需要建立綜合保護(hù)體系。

算法與數(shù)學(xué)運(yùn)算緊密關(guān)聯(lián)，其核心是函數(shù)運(yùn)算，對于純粹的數(shù)學(xué)運(yùn)算，比如f(x)=ax+b，顯然不應(yīng)當(dāng)給與專利權(quán)，但結(jié)合了輸入X（輸入X 本身是有技術(shù)意義的數(shù)據(jù)）以及輸入y 之后的模型算法，可以獲得專利保護(hù)。此時(shí)保護(hù)的核心思想是對特定的輸入x 做了一系列運(yùn)算后，得到有意義的輸出。所以對特定輸入進(jìn)行特定處理，從而得到有意義的輸出的方法，理應(yīng)可以獲得專利權(quán)，因?yàn)槲覀兇藭r(shí)要求保護(hù)的不是特定處理本身，也不是數(shù)學(xué)運(yùn)算，而是對特定輸入進(jìn)行處理并得到有客觀意義的結(jié)果的過程。

比如對一幅圖像（二維矩陣數(shù)據(jù)）經(jīng)過各種各樣復(fù)雜的運(yùn)算，輸出一個(gè)結(jié)果0 或者1，意義是是否包含一只狗，這應(yīng)該是可以獲得專利權(quán)，但各種各樣復(fù)雜的數(shù)學(xué)運(yùn)算本身，不能被授予專利權(quán)。

與大數(shù)據(jù)的情況有所不同，在算法創(chuàng)新方面，我國在應(yīng)用領(lǐng)域的算法研究具有全球一流的實(shí)力，但在基礎(chǔ)算法方面則頗有欠缺，存在對國外底層算法技術(shù)的依賴，因而，提升獨(dú)立自主算法的研發(fā)水準(zhǔn)勢在必行。加快關(guān)鍵底層技術(shù)的攻關(guān)，確保自主可控，支持發(fā)展國內(nèi)開源組織，推進(jìn)開源共享，打造中國獨(dú)立自主的開源生態(tài)。

與自主研發(fā)態(tài)勢相呼應(yīng)，建立并完善立體式的算法保護(hù)機(jī)制，支持與具體領(lǐng)域應(yīng)用相結(jié)合的人工智能算法給予專利保護(hù)，同時(shí)允許核心機(jī)密類的算法不公開，作為軟件著作權(quán)或商業(yè)秘密等形式存在。對于計(jì)算機(jī)算法的保護(hù)，近些年雖有改善，但總體上仍然較為困難，如時(shí)不時(shí)仍然會面對是否屬于專利保護(hù)客體的爭議，對于創(chuàng)造性的審查尺度偏于嚴(yán)厲，使得專利權(quán)的獲得就存在較高的限制，也談不上專利權(quán)的使用。另外由于軟件算法的抽象、復(fù)雜和專業(yè)性，在專利權(quán)的使用、著作權(quán)與商業(yè)秘密的行使等方面也存在舉證困難、刑事立案條件嚴(yán)格等不利于權(quán)利人的因素，這些都需要隨著產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和司法制度的建立健全，來逐漸解決。

四、對于人工智能新技術(shù)的保護(hù)，建議大膽嘗試，小心求證

立法總是滯后于社會的發(fā)展，專利制度更是如此，但從專利制度的歷史與根本目的來看，專利本身是彰顯科技創(chuàng)新實(shí)力的重要載體。盡可能全面的布局專利對于創(chuàng)新保護(hù)有著重要的意義，尤其對于人工智能飛速發(fā)展的新興產(chǎn)業(yè)，專利保護(hù)的外延和內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，回應(yīng)產(chǎn)業(yè)需求。不走出保護(hù)的第一步，始終無法在市場環(huán)境中印證專利制度的匹配情況。

更加具體地，在專利保護(hù)層面，放松對于大數(shù)據(jù)相關(guān)的解決方案的客體要求，建議將大數(shù)據(jù)技術(shù)方案全部納入專利保護(hù)的客體，不以客體問題直接排除授權(quán)專利權(quán)。對于算法創(chuàng)新方案，進(jìn)一步擴(kuò)大專利保護(hù)的范疇，加強(qiáng)保護(hù)力度，同時(shí)構(gòu)建專利、著作權(quán)、商業(yè)秘密一體保護(hù)模式，并降低刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，通過刑事、民事相結(jié)合的手段，來保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。

另外，給予專利保護(hù)之后，經(jīng)過市場實(shí)踐，如果專利的壟斷權(quán)影響人工智能行業(yè)的良好發(fā)展，或者阻礙市場自由競爭，影響公共利益，則通過執(zhí)法階段的具體實(shí)施細(xì)則，司法階段的舉證責(zé)任分配、侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定等具體手段，平衡專利權(quán)人的權(quán)利與公共利益。

從歷史和現(xiàn)實(shí)來看，人工智能飛速發(fā)展，尤其在商業(yè)金融、醫(yī)療衛(wèi)生、教育學(xué)習(xí)、消費(fèi)硬件這幾個(gè)領(lǐng)域，率先實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)模型，訓(xùn)練算法等基礎(chǔ)性研究的市場化、產(chǎn)業(yè)化。以這幾個(gè)產(chǎn)業(yè)為代表，可以初步分析出在現(xiàn)有專利法律法規(guī)的框架下，人工智能創(chuàng)新所面臨的新情況，比如怎么通過專利制度來保護(hù)有價(jià)值的創(chuàng)新，在實(shí)踐中，如何獲得和運(yùn)用好創(chuàng)新權(quán)利，充分體現(xiàn)專利等知識產(chǎn)權(quán)對于創(chuàng)新工作成果的保護(hù)，都是新的產(chǎn)業(yè)時(shí)代，提出的切實(shí)樸素的需求。⑤《IP 之道2》,林炮勤主編，2022 年01 月，第86-93 頁。