□文/張 鈺

（西安財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 陜西·西安）

［提要］隨著經(jīng)濟(jì)文化不斷發(fā)展繁榮，越來(lái)越多非典型作品出現(xiàn)，2021年新《著作權(quán)法》出臺(tái)之后，這些新型作品歸屬目前仍沒(méi)有定論。創(chuàng)意菜品作為新型作品的一種，在著作權(quán)法中何去何從？本文首先從陜西“妃子笑”案件引入，繼而分析創(chuàng)意菜品的法律內(nèi)涵及作品屬性，最后通過(guò)建立適格獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、制定著作權(quán)法修正案對(duì)創(chuàng)意菜品進(jìn)行規(guī)制和保護(hù)，以期為將來(lái)的非典型作品立法和實(shí)踐提供參考。

一、陜西“妃子笑”案件引發(fā)的思考

2020年，陜西西安兩個(gè)餐廳因?yàn)橐坏馈板有Α钡牟似反蚱鹆斯偎荆兾鞴沤耖L(zhǎng)安公司訴西安遇見(jiàn)長(zhǎng)安公司菜品抄襲侵權(quán)。2021年11月23日，經(jīng)陜西省高院終審判決，認(rèn)定侵權(quán)人制作并銷(xiāo)售的行為侵害了古今長(zhǎng)安公司的合法權(quán)益，違背商業(yè)道德和誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂市場(chǎng)秩序，判令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。此道創(chuàng)意菜品是經(jīng)長(zhǎng)安大牌檔歷經(jīng)半年心血才研發(fā)出來(lái)的，一經(jīng)上市就遭到抄襲。此次案件審判中，法官認(rèn)為侵權(quán)者擅自使用與他人相似的商品，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益遭到破壞因而運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)侵權(quán)者進(jìn)行規(guī)制和懲罰。但單純利用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)，并不能全面保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)權(quán)益。新《著作權(quán)法》中一個(gè)重大修改，即是從作品類(lèi)型法定到作品類(lèi)型開(kāi)放，筆者認(rèn)為，案件中的創(chuàng)意菜品屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的客體范疇，也應(yīng)當(dāng)在該法中予以保護(hù)。

二、創(chuàng)意菜品法律內(nèi)涵分析

創(chuàng)意菜品的出現(xiàn)得益于人們物質(zhì)生活水平的顯著提高，人們不再滿足于日常物質(zhì)所需，轉(zhuǎn)而大力追求精神生活。俗話說(shuō)，民以食為天，食物為人們生活必需，簡(jiǎn)單的菜品已經(jīng)為大眾倦怠，有需求就會(huì)有創(chuàng)作，創(chuàng)意菜品由此產(chǎn)生。研究創(chuàng)意菜品的法律保護(hù)，首先要對(duì)創(chuàng)意菜品進(jìn)行概念界定，明確什么是創(chuàng)意菜品。筆者認(rèn)為，創(chuàng)意菜品是由創(chuàng)意和菜品兩個(gè)部分構(gòu)成，直觀看來(lái)就是在傳統(tǒng)菜品的基礎(chǔ)上加入創(chuàng)意性元素的新型菜品。

（一）創(chuàng)意菜品的可作品性?！吨鳈?quán)法》第三條第九項(xiàng)兜底條款列明，其他只要飽含人類(lèi)智力成果的作品就受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)著作法的保護(hù)。作品的種類(lèi)會(huì)隨著歷史的發(fā)展不斷更迭，但其構(gòu)成要素在歷史的長(zhǎng)河中很難改變。創(chuàng)意菜品能夠成為作品，也是因?yàn)樗鼭M足了構(gòu)成要件，具備了可作品性。

1、創(chuàng)意作品的獨(dú)創(chuàng)性分析?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性做了規(guī)定。王遷也提出《著作權(quán)法》中的獨(dú)創(chuàng)性，一是指勞動(dòng)成果是由勞動(dòng)者本人獨(dú)立完成，可以是從無(wú)到有，也可以是在已有作品基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出與原作品存在客觀上肉眼明顯差別的新作品；二是要符合最低程度的創(chuàng)造性。筆者認(rèn)為，創(chuàng)意菜品可受到著作權(quán)法保護(hù)，但并不是所有菜品都可稱之為創(chuàng)意菜品。日常所見(jiàn)，大多數(shù)餐館所做只能稱為普通菜肴。本案中“妃子笑”創(chuàng)意菜品中的當(dāng)事人是基于已有典故所做的創(chuàng)作，由作者自己獨(dú)立創(chuàng)作完成，有區(qū)別于以往菜品的典型特征，滿足著作權(quán)法客體對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的要求。一般情況下，不同的創(chuàng)作者對(duì)于同一事物的表達(dá)會(huì)有自己的認(rèn)知，呈現(xiàn)出來(lái)的作品效果也不同。創(chuàng)意作為一種信息資源，是創(chuàng)作者經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的腦力勞動(dòng)加體力勞動(dòng)形成的，創(chuàng)意菜品是有創(chuàng)作者自己的思考的，不論是其日常生活的靈感來(lái)源還是工作需求的設(shè)計(jì)創(chuàng)作，都是自己的領(lǐng)悟發(fā)明，有自己對(duì)于色香味的真諦和菜品表達(dá)的情感，這樣的作品呈現(xiàn)在大家眼前，可被稱為藝術(shù)品，具有極高的觀賞性，滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的最低程度的創(chuàng)造性的要求。

2、創(chuàng)意菜品可以一定形式表現(xiàn)。作品可通過(guò)某種形式被記錄下來(lái)復(fù)制傳播，在之前學(xué)界通稱為可復(fù)制性，新著作權(quán)法的修改更加強(qiáng)調(diào)作品外在表達(dá)的必要性，即思想不受保護(hù)。表現(xiàn)的形式多種多樣，并不拘泥于文字，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條第二項(xiàng)口述作品被單列出來(lái)成為著作權(quán)保護(hù)的客體。創(chuàng)意菜品能夠以有形方式表現(xiàn)出來(lái)，或口述，或直接做出成品。思想與表達(dá)二分法原則在《新著作權(quán)法》修改后更為突出，創(chuàng)作者必須將大概的、模糊的想法創(chuàng)意表現(xiàn)出來(lái)，否則創(chuàng)意不能被保護(hù)。其中，創(chuàng)意菜品的味道和食物的香氣就不能被保護(hù)，因?yàn)槲覀冎荒芡ㄟ^(guò)味覺(jué)和嗅覺(jué)加以辨認(rèn)，并不能通過(guò)某種客觀存在固定下來(lái)。但創(chuàng)意菜品的外在是固定客體表現(xiàn)，每個(gè)人都能感知。創(chuàng)意菜品能夠被大量傳播，“妃子笑”案件的原告雙方就大量推廣此道菜品，吸引無(wú)數(shù)顧客前來(lái)品嘗，其他創(chuàng)意菜品同理，因而符合實(shí)用作品的特征。

3、創(chuàng)意菜品是人為智力成果的表達(dá)。作品構(gòu)成要件的最后一個(gè)要件即作品必須為人為智力成果的表達(dá)。創(chuàng)意菜品的呈現(xiàn)離不開(kāi)人的智力成果。創(chuàng)意菜品、音樂(lè)噴泉等不同于以往作品，不可避免地存在部分不可控的外在因素，但它們展現(xiàn)出來(lái)的藝術(shù)形態(tài)必定是有人為干預(yù)或者預(yù)先設(shè)定才呈現(xiàn)出的，本文所說(shuō)的創(chuàng)意菜品就包含了創(chuàng)作者的腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)。同樣的食材、同樣的器具，不同的廚師會(huì)做出截然不同的菜品，火候的不同、溫度的差異雖然會(huì)在一定程度上影響最后結(jié)果的呈現(xiàn)，但這些都可以由做菜者自己思考后調(diào)整，創(chuàng)造者也會(huì)對(duì)作品產(chǎn)生不同的期待，均包含了作者的腦力勞動(dòng)，是其智力成果的體現(xiàn)這點(diǎn)毋庸置疑，所以創(chuàng)意菜品符合作品是人類(lèi)智力成果表達(dá)這一重要因素，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。

綜上得出結(jié)論，創(chuàng)意菜品有獨(dú)創(chuàng)性，可被有形復(fù)制傳播，是人類(lèi)智力成果的表達(dá)，符合現(xiàn)行著作權(quán)法保護(hù)的作品，受著作權(quán)法保護(hù)有其正當(dāng)性。

（二）創(chuàng)意菜品的作品屬性界定。從上述分析中我們可以清楚地知道，創(chuàng)意菜品可以成為作品，受到《著作權(quán)法》保護(hù)，但是不同種類(lèi)作品受到保護(hù)的方式也不盡相同，僅從外觀來(lái)看，創(chuàng)意菜品與美術(shù)作品極為相似，那是否應(yīng)當(dāng)將創(chuàng)意菜品劃入美術(shù)作品行列進(jìn)行保護(hù)？如果不是美術(shù)作品，又屬于什么作品呢？

1、創(chuàng)意菜品與美術(shù)作品的關(guān)系。何為美術(shù)作品？《著作權(quán)法》法條中有直接規(guī)定作品種類(lèi)。美術(shù)作品，是指采用各種色彩、線條或其他方式組成的或平面或立體的書(shū)法、雕塑、繪畫(huà)藝術(shù)作品。同時(shí)，學(xué)界又將美術(shù)作品劃分為純美術(shù)作品與實(shí)用美術(shù)作品兩類(lèi)。純美術(shù)作品即是大眾熟知的水彩畫(huà)、油畫(huà)等；實(shí)用美術(shù)作品也很好理解，以陶瓷藝術(shù)作品為例，將美術(shù)作品的內(nèi)容與具有使用價(jià)值的客觀物體相結(jié)合，既展現(xiàn)了藝術(shù)品位，又具備觀賞價(jià)值與實(shí)用價(jià)值。創(chuàng)意菜品以其極高的觀賞價(jià)值及可食用的材料滿足人們口腹之欲，與實(shí)用作品極為類(lèi)似。那么，創(chuàng)意菜品是否可歸入著作權(quán)法中的美術(shù)作品類(lèi)型進(jìn)行保護(hù)？

創(chuàng)意菜品與美術(shù)作品相似之處，更確切來(lái)說(shuō)，是與實(shí)用美術(shù)作品相似之處，是兼具美感與實(shí)用并存。實(shí)用美術(shù)作品如陶瓷作品既可當(dāng)作擺件觀賞又可做餐具或養(yǎng)花魚(yú)，而創(chuàng)意菜品的造型設(shè)計(jì)往往吸人眼球，妃子笑菜品就有裊裊炊煙，讓人贊嘆，又可飽腹，極為實(shí)用，從這個(gè)角度看是可以當(dāng)作美術(shù)作品的。但創(chuàng)意菜品與美術(shù)作品又有不同，二者側(cè)重點(diǎn)不同，制造創(chuàng)意菜品的多為廚師，首先要滿足的條件就是干凈衛(wèi)生，受到食品安全、餐飲行業(yè)多重限制，其次才是觀賞性，而美術(shù)作品受保護(hù)已久，食用并不是其所必需的條件。雖然二者有交集，但我們不能將存在少數(shù)交集的事物劃等號(hào)。所以，將菜品歸于美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)有待商榷。

2、創(chuàng)意菜品與非典型性作品的關(guān)系。在《著作權(quán)法》的第三條第九項(xiàng)規(guī)定了法律保護(hù)作品種類(lèi)的兜底性條款，意味著其他包含人類(lèi)智力成果的作品也可受到法律保護(hù)，這種非傳統(tǒng)意義的作品，并不為現(xiàn)代社會(huì)通用常見(jiàn)，又可稱其為非典型作品。非典型作品概念為某智力成果符合作品各個(gè)表現(xiàn)形式，但不能歸于法律中明確規(guī)定的作品類(lèi)型。隨著時(shí)代不斷進(jìn)步發(fā)展，人們?cè)絹?lái)越追求精神世界的滿足的需要催生了許多非典型作品，游戲直播畫(huà)面、煙花表演、音樂(lè)噴泉等，目前的司法實(shí)踐中根據(jù)案件作品具體情況保護(hù)，現(xiàn)有法院判決案例表明，音樂(lè)噴泉、西湖十剪受到著作權(quán)法的保護(hù)，通過(guò)擴(kuò)大解釋、目的解釋、類(lèi)推解釋等法理解釋將其納入現(xiàn)有作品保護(hù)的解釋路徑，是合理、可行且必要的。如果創(chuàng)意菜品屬于美術(shù)作品，那么其就適用新型美術(shù)作品規(guī)制保護(hù)，不必討論其是否屬于非典型作品。但是因?yàn)閯?chuàng)意菜品與美術(shù)作品的不同，我們不能將其納入著作權(quán)法明確規(guī)定的作品類(lèi)型中，暫時(shí)將創(chuàng)意作品歸入非典型作品進(jìn)行保護(hù)較為妥當(dāng)。

綜上，創(chuàng)意菜品一定是受到著作權(quán)法保護(hù)的，雖然現(xiàn)在仍無(wú)法確定其是否屬于美術(shù)作品，但可以肯定的是，其滿足著作權(quán)法要保護(hù)作品的構(gòu)成要件，現(xiàn)實(shí)中可以暫時(shí)將其作為非典型作品予以保護(hù)。

三、創(chuàng)意菜品著作權(quán)保護(hù)面臨的困境

在我國(guó)，各種創(chuàng)新性、創(chuàng)意性的表達(dá)層出不窮。通過(guò)搜索發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)目前對(duì)于創(chuàng)意噴泉、創(chuàng)意瑜伽的關(guān)注有所提升，但由于創(chuàng)意菜品出現(xiàn)的時(shí)間較短，這個(gè)看似微小卻十分重要的領(lǐng)域卻沒(méi)有受到重視，出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。

（一）兜底性條款規(guī)定粗疏。我們生活在21世紀(jì)信息技術(shù)高速發(fā)展的時(shí)代，幾乎每天都有新事實(shí)、新研究、新發(fā)現(xiàn)，而法律的穩(wěn)定性決定了它不可避免地存在滯后性。完善、修訂法律的方式有許多，如制定修正案、出臺(tái)單行法規(guī)。2020年十三屆全國(guó)人大常委會(huì)就再一次通過(guò)了修改著作權(quán)法的決定，并于2021年6月1日起施行，那么在會(huì)議之后發(fā)生的新情況新問(wèn)題，新的法律也不能直接對(duì)其解釋和保護(hù)，需要法官根據(jù)自由心證審判案件。法官基于自己的生活常識(shí)以及法律素養(yǎng)對(duì)案件進(jìn)行審判，難免存在不合理之處，兜底性條款對(duì)于作品的保護(hù)非常有限，法官不能隨意判定作品獨(dú)創(chuàng)性的高低，法院也不能自行創(chuàng)建新類(lèi)型的作品，一旦對(duì)某一案件客體獨(dú)創(chuàng)性較低的創(chuàng)作物進(jìn)行保護(hù)，就代表認(rèn)可它是作品，受著作權(quán)保護(hù)，需要考慮的因素非常多，客觀來(lái)講，應(yīng)交由立法機(jī)關(guān)決定其是否為保護(hù)的類(lèi)型。法官依據(jù)自由心證審判的新型著作品案件案件，會(huì)引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注，影響社會(huì)這一領(lǐng)域短時(shí)間內(nèi)的穩(wěn)定發(fā)展。根據(jù)上述分析，創(chuàng)意菜品符合著作權(quán)法保護(hù)的課題范疇，但究竟是新種類(lèi)的美術(shù)作品，還是歸于兜底性條款？兜底性條款的要件是什么并不明確，對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性高低也無(wú)具體規(guī)定，這就會(huì)導(dǎo)致不同的法官對(duì)創(chuàng)意菜品案件有不同的看法，案件不能得到很好的處理，創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展的今天，還會(huì)有層出不窮的類(lèi)型案件發(fā)生?，F(xiàn)行法律并沒(méi)有明文規(guī)定其可作為著作權(quán)法保護(hù)客體予以規(guī)制，那么在具體案件審判中就會(huì)出現(xiàn)案件審判較為困難的情況，雙方各執(zhí)一詞，對(duì)創(chuàng)意菜品無(wú)法定性，不利于創(chuàng)意菜品保護(hù)。

（二）表達(dá)范圍界定困難。時(shí)代不斷發(fā)展，信息技術(shù)交流日益頻繁與便捷，抄襲作品的現(xiàn)象因?yàn)檫`法成本極低而不斷涌現(xiàn)，而且著作權(quán)法本身不保護(hù)思想，實(shí)踐中的思想與表達(dá)二分法作為著作權(quán)法的一項(xiàng)基本原則，其保護(hù)注重作品的表達(dá)方式遠(yuǎn)超于注重作品思想本身，因而在案件爭(zhēng)議過(guò)程中，被指控為抄襲的一方若能夠證明其從未接觸另一作品或者二者相似度并不是很高，即使作品類(lèi)似，著作權(quán)法也不能保護(hù)其智力成果。作品本身有各種各樣的表達(dá)形式，基于同一靈感或同一事件，不同的人創(chuàng)造出的作品也不盡相同，但這樣還是會(huì)給著作權(quán)人帶來(lái)不小的侵害，使他的智力和體力成果無(wú)法得到相應(yīng)回報(bào)。作品構(gòu)成要件的可復(fù)制性標(biāo)準(zhǔn)也決定了同行業(yè)者容易習(xí)得，可復(fù)制性高，抄襲者可在一定時(shí)間內(nèi)做出復(fù)制品，就難以認(rèn)定具體侵權(quán)者，審判耗時(shí)久，對(duì)當(dāng)事者影響較大。創(chuàng)意菜品侵權(quán)即是如此。在“妃子笑”糾紛案中，兩家店鋪為大家展示了外觀幾乎相同的“妃子笑”菜品，法官盡可能依據(jù)兩道菜品進(jìn)入大家視野的時(shí)間區(qū)分首創(chuàng)者，而誰(shuí)先有的創(chuàng)意則很難認(rèn)定，二者都基于楊貴妃與唐玄宗的典故，“一騎紅塵妃子笑”為其命名，有一方就主張，典故事實(shí)大家都知曉，菜品的外觀也都與荔枝樹(shù)相同，同樣的名字，同樣與荔枝樹(shù)外觀相似，很難認(rèn)定抄襲，這些都來(lái)源于公有領(lǐng)域，是為公眾共有的。作品被表達(dá)出來(lái)是目前認(rèn)為較為公允的判斷方式，而兩家餐館相鄰近，推出菜品時(shí)間也接近，雙方廚師日常交流在所難免，何以認(rèn)定哪方創(chuàng)意在先、成品在先，這是法院審判面臨的困境，也是法律保護(hù)需要考慮的問(wèn)題。

（三）權(quán)利歸屬尚不明確。創(chuàng)意菜品的出現(xiàn)，多數(shù)是餐飲公司為了招攬顧客，公司負(fù)責(zé)人要求廚師團(tuán)隊(duì)進(jìn)行創(chuàng)新創(chuàng)作的產(chǎn)物，那么創(chuàng)意菜品是屬于職務(wù)作品還是個(gè)人作品，是一個(gè)較為慎重的問(wèn)題。目前常見(jiàn)的創(chuàng)意菜品大多都是創(chuàng)作者基于職務(wù)的需要，潛心創(chuàng)作出的作品，一個(gè)作品的問(wèn)世帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益及社會(huì)影響力都是未知的，在未發(fā)生影響力之前，作品歸屬權(quán)不會(huì)有人關(guān)注詢問(wèn)，但在產(chǎn)生社會(huì)效應(yīng)的時(shí)候，作品歸屬則暴露在眾人眼中。一部分學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)意菜品屬于職務(wù)作品。因?yàn)閯?chuàng)意菜品的創(chuàng)作者多數(shù)為廚師，是基于經(jīng)營(yíng)者的要求，由餐館購(gòu)買(mǎi)各種原材料，利用餐館的種種設(shè)備創(chuàng)造出來(lái)的，基于2020《著作權(quán)法》第十八條的規(guī)定，可以推定此類(lèi)創(chuàng)意菜品屬于職務(wù)作品，署名權(quán)歸于創(chuàng)作者自己，而其他權(quán)利歸于法人。還有部分學(xué)者認(rèn)為，創(chuàng)意菜品不屬于職務(wù)作品，權(quán)利全部歸于創(chuàng)作者自己。創(chuàng)作者是基于自己的日常生活，在家中研習(xí)出來(lái)的特殊菜品，隨之向餐館老板報(bào)備，出現(xiàn)在餐館運(yùn)營(yíng)中，創(chuàng)作者的工作與日常密不可分，只因每個(gè)自然人都離不開(kāi)一日三餐，老板可能并未交代制作創(chuàng)意菜品，就難以說(shuō)清極具獨(dú)創(chuàng)性的菜品完整創(chuàng)作過(guò)程有無(wú)利用職務(wù)之便，若完全脫離職務(wù)所需，就不僅署名權(quán)歸于創(chuàng)作者本身，其他經(jīng)濟(jì)性權(quán)利也歸于創(chuàng)作者，創(chuàng)作者也可傳授他人制作，與該餐飲單位形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因而會(huì)出現(xiàn)廚師與老板扯皮的現(xiàn)象。創(chuàng)意菜品權(quán)利歸屬不明。

四、創(chuàng)意菜品著作權(quán)法律保護(hù)完善思路

（一）完善非典型作品的法律規(guī)定?？梢砸罁?jù)現(xiàn)有著作權(quán)法律與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律交叉，用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)創(chuàng)意，這不僅是對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的突破，同時(shí)補(bǔ)充和完善了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。2020年新修改的《著作權(quán)法》，兜底性條款含糊不清，我們可以通過(guò)制定修正案或完善《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》，將兜底性條款的規(guī)定具體化，明確哪類(lèi)新型作品可以納入著作權(quán)法兜底性條款保護(hù)的范疇，其中必須明確的是萌芽階段的創(chuàng)意不被保護(hù)，或者一定要符合作品的三個(gè)特征，通過(guò)載體傳達(dá)出來(lái)后人可以添加自己的創(chuàng)意，最重要的是珍惜創(chuàng)作者依據(jù)其獨(dú)創(chuàng)性思維產(chǎn)出的具有其智力勞動(dòng)的成果作品。在制定有關(guān)創(chuàng)意菜品保護(hù)的規(guī)定中，找到創(chuàng)意菜品最本質(zhì)的特征，在不降低獨(dú)創(chuàng)性要求的前提下制定緩和條文，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、社會(huì)公眾和國(guó)家之間的利益平衡。最高院也可針對(duì)新型創(chuàng)意作品案例進(jìn)行整合，公開(kāi)發(fā)布指導(dǎo)性案例，在全國(guó)推廣，推動(dòng)法治化進(jìn)程的同時(shí)，也接受社會(huì)的監(jiān)督，也會(huì)讓擁有創(chuàng)意類(lèi)作品的人才知悉自己的作品價(jià)值。健全創(chuàng)意菜品相關(guān)法律，符合我國(guó)現(xiàn)階段大力發(fā)展創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求。

（二）明確獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)創(chuàng)性并不意味著兩個(gè)作品之間完全不同，而是兩個(gè)作品的相似之處是基于某種意外和偶然所得。作品獨(dú)創(chuàng)性的首要含義就是由作者獨(dú)立創(chuàng)作，有強(qiáng)烈的個(gè)人色彩，既可以是一個(gè)自然人，也可以是一個(gè)非法人組織獨(dú)立創(chuàng)作。在“妃子笑”案件中，被告方認(rèn)為二者都是基于相同文化素材進(jìn)行創(chuàng)作，獨(dú)創(chuàng)性的高低在案件中非常重要。著作權(quán)的客體在持續(xù)擴(kuò)張中，一些原先不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品類(lèi)型不斷涌現(xiàn)，有些國(guó)家就順應(yīng)發(fā)展擴(kuò)大了著作權(quán)客體范圍。筆者認(rèn)為，為了鼓勵(lì)各行各業(yè)創(chuàng)作者，可以建立適度的獨(dú)創(chuàng)性門(mén)檻。對(duì)于發(fā)展已久的作品類(lèi)型，劃定較高的門(mén)檻進(jìn)行保護(hù)，其發(fā)展已久，小小的創(chuàng)新并未突破原有作品的獨(dú)創(chuàng)性與新穎性，并不能體現(xiàn)作者辛勤的腦力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)，可適度提高創(chuàng)新的標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于新出現(xiàn)的非典型作品，可以建立較低門(mén)檻，非典型作品不同于新興作品類(lèi)型，以創(chuàng)意噴泉為例，有司法審判將其歸入美術(shù)作品，我們就可將其視為新型美術(shù)作品保護(hù)，美術(shù)作品的各種規(guī)定都可對(duì)其適用，但不能視為非典型作品，非典型作品一定是不能準(zhǔn)確劃歸現(xiàn)有作品類(lèi)型的新型作品，目前法律存在空缺，因而大量的空白需要人們填補(bǔ)，此種類(lèi)型作品在初期采用較低準(zhǔn)入門(mén)檻極為有益，可以鼓勵(lì)行業(yè)發(fā)展，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)繁榮昌盛。

（三）明確創(chuàng)意作品歸屬。創(chuàng)意菜品糾紛多出現(xiàn)在餐飲行業(yè)中，創(chuàng)作者本人與所在餐飲公司對(duì)于創(chuàng)意作品歸屬有不同的意見(jiàn)，為解決此類(lèi)糾紛，可以通過(guò)雙方簽訂合同時(shí)約定的方法規(guī)避糾紛。一般職務(wù)作品是利用了所在單位的特殊技術(shù)條件，因而作者除了享有署名權(quán)外，其他人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利都?xì)w于法人或非法人組織，但從創(chuàng)意菜品創(chuàng)作的特殊性在于創(chuàng)作者的創(chuàng)作條件完全可以依靠自己本身已有技術(shù)條件，為防止創(chuàng)作者先有創(chuàng)作（本身是一位美食家），后有職務(wù)需要而將該作品權(quán)利歸于法人，除了簽訂職務(wù)勞動(dòng)合同外，還可通過(guò)設(shè)立創(chuàng)意菜品登記制度的方式確立作品歸屬。創(chuàng)作者將其靈感創(chuàng)意在餐飲行業(yè)機(jī)構(gòu)登記，待日后如有相似作品而引發(fā)糾紛，且雙方均無(wú)法拿出證據(jù)時(shí)，按照當(dāng)時(shí)登記的創(chuàng)意便可證明創(chuàng)意菜品的最初歸屬。但對(duì)于創(chuàng)意的保護(hù)也要有節(jié)制，不能放任其登記多年之久，可以設(shè)立兩年有效期，有效期內(nèi)創(chuàng)意僅登記不公示，登記人在有效期內(nèi)獨(dú)自享有創(chuàng)意，并且可作為日后糾紛的證據(jù)，有效期過(guò)后，就可以將創(chuàng)意具體內(nèi)容公示，其他公民或者法人可以直接使用或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步創(chuàng)新，這樣既有利于激勵(lì)社會(huì)發(fā)展的進(jìn)步，也有效保護(hù)創(chuàng)意菜品研發(fā)者的合法權(quán)益，對(duì)社會(huì)公眾各界新作品的研發(fā)也有積極的意義。有創(chuàng)意菜品新案件發(fā)生時(shí)，行業(yè)協(xié)會(huì)也可依據(jù)手頭有資料進(jìn)行初步調(diào)查，并對(duì)有過(guò)錯(cuò)的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行一定數(shù)量的罰款，多次觸犯者列入黑名單向社會(huì)公布，能起到一定程度上的積極作用，部分個(gè)人或企業(yè)也會(huì)因?yàn)椴幌氡涣P款或影響聲譽(yù)而獨(dú)立創(chuàng)作。明確著作權(quán)歸屬也可對(duì)登記的個(gè)人予以鼓勵(lì)，促進(jìn)創(chuàng)意作品的產(chǎn)生。

五、總結(jié)及展望

創(chuàng)意菜品、創(chuàng)意噴泉、創(chuàng)意西湖十景發(fā)型等創(chuàng)意作品層出不窮，時(shí)代的發(fā)展決定了人們從物質(zhì)文化生活的需求轉(zhuǎn)向美好生活的需要，以后還會(huì)有新類(lèi)型作品不斷涌現(xiàn)，在這些作品的背后，是著作權(quán)人夜以繼日的研究創(chuàng)新，而現(xiàn)有的著作權(quán)法不能完全應(yīng)對(duì)這些新作品的出現(xiàn)，需要找出現(xiàn)有問(wèn)題，不斷完善立法，彌補(bǔ)法律漏洞，激勵(lì)著作權(quán)人積極創(chuàng)作，保障社會(huì)認(rèn)可作品，進(jìn)而推動(dòng)人類(lèi)文明不斷向前推進(jìn)。