王 哲 （上海 長寧 200050）

［內(nèi)容提要］

埃利希的法律社會學理論提醒法律人不能囿于僵化的法律概念，而要重視社會現(xiàn)實。彩禮習慣在國家法沒有對其規(guī)定的今天仍然支配著人們的生活。在面對這種沖突和裂縫時，通過法律規(guī)范來實現(xiàn)法律和習慣的統(tǒng)一，這是現(xiàn)代社會的現(xiàn)實要求。

一、彩禮歷史與法律的定位沖突

（一）彩禮的歷史定位

男女結(jié)婚前，男方要給付彩禮給女方的家庭，這是中國從古代延續(xù)至今的習慣，是中國傳統(tǒng)文化的傳承。“彩禮”專指“訂婚時男家送給女家的財物”，它是中國古代傳統(tǒng)社會締結(jié)婚姻的標志，是“父母之命、媒妁之言”婚娶聘禮的產(chǎn)物?！抖Y記》中也曾記載，“男女無媒不交,無帛不相見”、“非受幣,不交不親”。儒家認為只有送達彩禮這道程序，男女雙方才能夠朝著夫妻關(guān)系前進。彩禮在古代中國婚姻嫁娶過程中的重要性不言而喻。自西周周公制禮，“六禮”乃締結(jié)婚姻必須遵守的禮儀和程序，其中“納征”便是彩禮的最早雛形。在傳統(tǒng)社會，禮是官方正式制定出來的，“出禮入刑”，違反了禮也是有刑作為強制力后盾，因此歷史上的彩禮乃是官方制定和肯認并有強制力保證的正式制度。

（二）彩禮的法律定位

按照當代我國現(xiàn)行制定法的規(guī)定，彩禮從形式上完全滿足贈與合同的要件。按照民法典的規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。而彩禮，從內(nèi)容上看，男方將自己的財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給女方家庭，后者也接受這樣的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，按照法律規(guī)定彩禮為贈與合同關(guān)系，適用民法典贈與合同的相關(guān)規(guī)則。2003年最高法制定了《婚姻法若干問題的解釋》，第10條明確規(guī)定了返還彩禮的三種法定情形。由此，當前法律體系較為完善地將彩禮定位為贈與合同，并且特別規(guī)定了撤銷這種贈與的法定情形。

（三）習慣與法律的沖突

然而，從實質(zhì)上看，彩禮并不完全等于贈與合同，民法理論認為贈與行為是無償行為，但給付彩禮顯然并非無償，而是換取女方結(jié)婚的承諾。彩禮雖然是中國傳統(tǒng)社會中一種習慣，并被傳統(tǒng)社會官方所肯認，但遠遠不是“A送給B財產(chǎn)，B表示接受”這般簡單，彩禮在婚姻締結(jié)和成立新家庭中有著極其重要的意義。彩禮習慣有著自身的實踐邏輯，民間彩禮返還的真實情景也不完全按照司法解釋的規(guī)定，而是考慮過錯、何方提出退婚、性關(guān)系和生育等更多因素。彩禮涉及人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系兩方面的要素，不能簡單地將其抽象為財產(chǎn)關(guān)系，因此不能用調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律簡單看待彩禮現(xiàn)象。

從歷史看，《中華民國民法典》第979條規(guī)定，“因訂立婚約而為贈與者，婚約無效、解除或撤銷時，當事人之一方，得請求他方返還贈與物?！边@里雖然沒有直接規(guī)定“彩禮”，但為訂立婚約的贈與與彩禮完全對應(yīng)，實際上規(guī)定了彩禮返還請求權(quán)行使的條件。建國以后，《中華人民共和國婚姻法》對“彩禮”只字未提，彩禮傳統(tǒng)不再是正式制度。而在民間，雖然給付彩禮不再是正式締結(jié)婚約的程序，但民間仍廣泛地延續(xù)著結(jié)婚給付彩禮的習慣。彩禮作為我國民間最重要的婚嫁習俗之一，并沒有在任何一部法律中對其明確作出規(guī)定，但它確實存在，穩(wěn)定地調(diào)控著婚姻締結(jié)和組建新家庭的秩序。法律文本中雖然沒有明確規(guī)定彩禮制度如何運行，但是這并不代表著彩禮制度不存在自身的運行邏輯。

二、作為社會生活的民間彩禮習慣

（一）埃利希理論的指引

埃利希是法社會學派的開山鼻祖，他提出了先有社會后有國家的觀點。社會規(guī)范總是來自于社會中的某個團體，并且只對該團體內(nèi)部成員具有約束力；而法律規(guī)范是人類團體中的統(tǒng)治集團所制定的，對一切人都生效。由此可見，社會規(guī)范和國家規(guī)范就有可能出現(xiàn)背反，彩禮習俗和制定法就出現(xiàn)了這種背反。

埃利希認為如果把法律僅僅理解為國家制定的一些成文規(guī)則以及法學家建構(gòu)的一套概念的話，就顛倒了法和社會的關(guān)系、沒有抓住法的根本。由此他指出實際上有效的法律，來源于社會聯(lián)合體本身，是對人們長期社會生活自然形成規(guī)則的肯認，它不是僵化的而是靈活的產(chǎn)物。

（二）彩禮習慣的生命力

埃利希提醒我們要當心自己被禁錮在概念的牢籠里，法條總是作為人的法學家制定出來的，他們考慮到正好存在的實踐需要、考慮他基于實踐的理由而感興趣的東西來編篡法條。他不會費力把他不感興趣的事項表述為法條。

彩禮是中國自古至今的一種傳統(tǒng)習慣，無論是古代將給付彩禮作為一種“禮”的規(guī)范，還是現(xiàn)代正式文本中彩禮習慣的缺位，中國人在嫁娶中始終都受這一習慣的約束。彩禮長期影響著中國人的人生。雖然今天制定法彩禮習慣缺位了，但是并不會因為制定法沒有規(guī)定彩禮，人們就徹底拋棄了這一傳統(tǒng)。相反，人們?nèi)匀话凑詹识Y習慣來調(diào)整嫁娶活動。生命力旺盛的彩禮習慣，并不會因為正式法沒有對其進行確認就喪失其運行的可能性。

三、通過法律實現(xiàn)對彩禮習慣的調(diào)整

（一）法律統(tǒng)攝民間習慣

本文并不是強調(diào)習慣對國家制定法而言更加重要，相反國家制定法是人們實踐規(guī)范性權(quán)力的必然要求。首先法律體系調(diào)整任何種類的行為，民間習慣只能調(diào)整特定范圍內(nèi)的行為；其次法律體系主張至高無上，而民間習慣在不同地區(qū)有不同體系，可以在不同地區(qū)相互兼容；第三法律體系可以支持其他形式的社會規(guī)范，包括對國家認可的習慣賦予正式約束力。

埃利希強調(diào)法律的社會作用，認為法律發(fā)展的重心在于社會。既然法律很重要，因此可以用法律來統(tǒng)攝社會中的習慣，賦予習慣正式的約束力，將重要的習慣通過制定或認可的方式納入法律的范圍。實際上，我國近年來立法將很多習慣經(jīng)過正式程序變成了民事法律的一部分。經(jīng)過這種轉(zhuǎn)變，習慣的生命力就多了一層可靠的保證。當然并非所有的習慣都適合納入制定法的范圍，散落在正式制度之外的習慣更具有靈活性和社會適應(yīng)性。

（二）法律尊重民間習慣

民間習慣也可以對法律產(chǎn)生積極作用，法律要為人們所認同，才能被人們更好地遵守。人們按習慣行事是一種無意識的行為，而按照法律規(guī)則安排自己的行為則是有意識的。法律如果要真正成為人們行為的綱領(lǐng)，就必須使得法律意識進入到一種“習俗文飾”的無意識之中。而法律如果想成為人們無意識遵守的行動綱領(lǐng)，就必須尊重民間習慣，最終使得人們?nèi)缤戳晳T辦事般按法律辦事。法律不僅需要滿足一定立法要求，更需要民眾習慣性地去遵守。從這個角度來講，法律尊重民間習慣可以促進法律習慣性地被服從。

法律如何尊重民間習慣呢？就是在立法中重視民間習慣的作用，提升習慣的立法和司法地位可以為制定法提供社會力量。薩維尼認為立法的目的不外乎裁決糾紛和記錄古老習慣。記錄古老習慣的立法除了使得習慣置于監(jiān)理之下以外，還可以使得人們對未來發(fā)生的案件有明確的預(yù)期，從而有助于法典的完善?！敖菇Y(jié)婚收取彩禮”顯然違反了中國傳統(tǒng)習慣。因為“禁止結(jié)婚收取彩禮”違反了人們的內(nèi)在道德要求，而尊重民間習慣的法律規(guī)則能夠滿足社會的要求，可見生活中生長出來習慣的重要性。

四、實現(xiàn)法律規(guī)范和彩禮習慣的統(tǒng)一

“結(jié)婚時男方給付彩禮給女方家庭”是中國幾千年來的傳統(tǒng)習慣，這種習慣不僅是人們長期生活中自然生發(fā)出來的，而且得到了古代官方“禮”的肯認。然而，就當下而言，民法典沒有正式對彩禮作出規(guī)定，只是在司法解釋中規(guī)定了返還彩禮的法定情形，可見彩禮這一習慣仍然在中國大地上廣泛地實施著，并發(fā)生了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，因此出現(xiàn)了法律文本和社會實踐之間的背反。其原因主要是西方法律進入中國后，中國原有的秩序讓步于正式的法律而淪為民間習慣，人們長期的社會生活仍然遵循原有秩序進行活動，這種無意識的行為，仍然在人們的生活中起支配地位。

在當代，彩禮習慣仍然活躍在中國大地。埃利希社會法學派提醒我們要認真對待社會中的非正式制度，不要只看到概念化的法律文本中的世界，更要關(guān)注法律在社會運行實際、真實的世界。

實現(xiàn)法律和彩禮習慣的統(tǒng)一有兩種路徑：第一，對于彩禮習慣來說，法律具有權(quán)威性，法律優(yōu)先于所有的其他規(guī)范，是社會中最重要的制度化體系，因此可以用法律來統(tǒng)攝彩禮習慣；第二，對于法律來說，彩禮習慣具有社會性，人們對其更為熟悉，因此法律要尊重彩禮習慣，這樣才能增強人們對法律的認同和接受程度。只有這樣，才能緩解法律文本和社會實踐中的裂縫，實現(xiàn)法律和彩禮習慣的統(tǒng)一，進而才能解決實踐中的問題。