陳長春，陳博涵

1.北京市通州區(qū)衛(wèi)生健康委，北京 101100；2.山東大學(xué)法學(xué)院，山東青島 266237

我國刑法第336 條第1 款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10 年以上有期徒刑，并處罰金”。非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，是情節(jié)嚴(yán)重的行為。只有同時具有醫(yī)師資格和取得執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)生，才屬于取得了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。 這是修訂后的刑法為打擊沒有醫(yī)療知識，沒有行醫(yī)經(jīng)驗(yàn)，為謀取私利，置人民群眾的身體健康于不顧的非法行醫(yī)犯罪行為而做出的規(guī)定。 十八大以來，隨著醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的逐步深入，衛(wèi)生監(jiān)督事業(yè)得到了空前重視和發(fā)展。 加快衛(wèi)生計生綜合監(jiān)督體系建設(shè)，加大公共衛(wèi)生、醫(yī)療衛(wèi)生和計劃生育監(jiān)督執(zhí)法力度，開展衛(wèi)生計生法律法規(guī)落實(shí)情況的監(jiān)督檢查，營造良好的行醫(yī)就醫(yī)環(huán)境，是當(dāng)前推進(jìn)衛(wèi)生健康事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的重要組成部分。

1 非法行醫(yī)罪的歷史沿革

1997 年修訂的《中華人民共和國刑法》將非法行醫(yī)首次入罪[1]。 20 余年來，此條款有效打擊了非法行醫(yī)的行為，保障了人民群眾的生命財產(chǎn)安全，同時維護(hù)了正常的醫(yī)療衛(wèi)生秩序， 促進(jìn)了我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康。由于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)存在地區(qū)發(fā)展不均衡和不充分的情況，“看病難”“看病貴”的現(xiàn)象仍然存在。 醫(yī)療衛(wèi)生的發(fā)展現(xiàn)狀與人民群眾對健康的需求還存在差距。這給予了不法分子可乘之機(jī)，非法行醫(yī)現(xiàn)象屢禁不止?！胺欠ㄐ嗅t(yī)罪”也因此成為社會上的熱議話題。

非法行醫(yī)罪屬于直接危害公共秩序、 人身健康、生命財產(chǎn)安全的一類違法、犯罪的行為。 一般將非法行醫(yī)罪的犯罪主體限定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。根據(jù)2016 年最高人民法院做的 《非法行醫(yī)罪司法解釋》，非法行醫(yī)的行為應(yīng)當(dāng)包括：未取得或以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的； 被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。

非法行醫(yī)罪的法益侵害性主要包含兩個方面：①侵害了人身權(quán)益，包括生命權(quán)和健康權(quán)。 沒有接受過專業(yè)的醫(yī)學(xué)教育且沒有考取執(zhí)業(yè)醫(yī)師證的人行醫(yī)本來就容易導(dǎo)致醫(yī)療事故，造成患者人身損害的風(fēng)險極大。 ②侵害了國家對公共衛(wèi)生的管理秩序。 在現(xiàn)代社會，人們認(rèn)識到醫(yī)療行為是一種高風(fēng)險的行為，只有由具備專業(yè)醫(yī)療技能的人才來實(shí)施才能盡最大可能降低風(fēng)險。這也是現(xiàn)代國家的政府均將醫(yī)療事業(yè)納入行政管理范疇、規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度的原因。根據(jù)我國的法律和現(xiàn)行有關(guān)衛(wèi)生行政法規(guī)的規(guī)定，從事醫(yī)療活動必須向衛(wèi)生行政部門注冊并取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，因此，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而從事醫(yī)療活動，規(guī)避了國家監(jiān)督與管理，侵害了公共衛(wèi)生管理秩序，就認(rèn)定為非法行醫(yī)。

2008 年最高人民法院 《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定構(gòu)成非法行醫(yī)罪的其中一條標(biāo)準(zhǔn)為：非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門處罰兩次以上，再次非法行醫(yī)的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪?！督忉尅穼Ψ欠ㄐ嗅t(yī)罪在施行中多次爭議的 “未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”“情節(jié)嚴(yán)重”等也作出了解釋說明。 2016 年，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的決定》。除了刑法之外，《醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊暫行辦法》《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例》《母嬰保健法》等行政法律、法規(guī)對本罪的配套規(guī)范也逐漸形成體系。

2 當(dāng)前我國非法行醫(yī)的主要特點(diǎn)

2.1 非法行醫(yī)罪的犯罪地點(diǎn)相對隱蔽，以城鄉(xiāng)接合部居多

伴隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程的加快，城鎮(zhèn)周邊地區(qū)尤其是城鄉(xiāng)接合部， 成為外來務(wù)工人員的主要居住區(qū)域，外來常住人口的增多，使之對醫(yī)療資源的需求增多；加之醫(yī)療資源在我國城鄉(xiāng)的分布， 受歷史等多種因素的影響，本就存在著不均衡的現(xiàn)象；這些因素，都為非法行醫(yī)行為提供了客觀的市場需求。 另外，城鄉(xiāng)接合部也是執(zhí)法檢查的薄弱區(qū)域，也給非法行醫(yī)者提供了規(guī)避檢查的良好地域條件。 這一系列的原因，構(gòu)成了非法行醫(yī)者的犯罪地點(diǎn)特征。

2.2 非法行醫(yī)罪以非法開設(shè)以內(nèi)科診療科目為主的私人診所的數(shù)量居多

相關(guān)學(xué)者通過實(shí)證考察，發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)行為主要包括3 種方式，即開設(shè)私人診所、開設(shè)牙科診所和進(jìn)行胎兒鑒定，這3 種方式占到了總調(diào)查樣本的96.6%。 其中開設(shè)私人診所的行為最多，占到樣本的71%。 主要原因在于此類小診所需要的經(jīng)費(fèi)不多，經(jīng)營場所隱蔽而不易被行政執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)，行動也較為靈活和便捷。 從非法行醫(yī)開設(shè)的科目來看，以普通內(nèi)科最多，這與開展普通內(nèi)科診療的需求量和便捷性相關(guān)；一方面普通內(nèi)科（打針、輸液、拿藥）診療行為是就醫(yī)人權(quán)最基本的醫(yī)療需求；另一方面普通內(nèi)科診療對床位、醫(yī)療器械等條件并無太高的要求；因此，使普通內(nèi)科成為非法行醫(yī)中所占最多的科目。值得注意的是，近些年，市民對外形的關(guān)注越來越明顯，口腔和醫(yī)美整形的需求量越來越大，利潤越來越高，導(dǎo)致這兩項(xiàng)醫(yī)療活動中的非法行醫(yī)案件日益增加。

2.3 從行政處罰后到再次進(jìn)行非法行醫(yī)的間隔時間較短

平均來看，在行政執(zhí)法部門對非法行醫(yī)者進(jìn)行了行政處罰后，不超過一年，違法者就會重操舊業(yè)，再次開展非法行醫(yī)活動。這一方面體現(xiàn)了非法行醫(yī)者的主觀惡性程度較高，另一方面還反映出行政執(zhí)法部門對非法行醫(yī)者的處罰力度較小，警示性不強(qiáng)，簡而言之，就是此行為的違法成本較小。

我國現(xiàn)行監(jiān)督執(zhí)法主要依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則等法律法規(guī)，這類法律法規(guī)大多是20 世紀(jì)90 年代修訂的，已不能適應(yīng)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會需求； 對非法行醫(yī)的處罰力度太輕，使非法行醫(yī)所得利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律法規(guī)的懲罰，故而當(dāng)其違法利益大于甚至遠(yuǎn)大于其違法成本時，違法者就會在利益的驅(qū)動下置違法結(jié)果于不顧。

2.4 衛(wèi)生行政部門與公安司法部門的銜接不暢

根據(jù)《關(guān)于在嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)和非法采供血工作中加強(qiáng)銜接配合的暫行規(guī)定》及《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，非法行醫(yī)被行政處罰兩次后，就應(yīng)當(dāng)移送公安司法部門進(jìn)行犯罪處理。 而實(shí)際上，仍然存在著多次行政處罰而未進(jìn)行犯罪處理的現(xiàn)象，即行政執(zhí)法部門與公安司法部門銜接不到位，衛(wèi)生行政部門與公安司法部門對涉嫌移送非法行醫(yī)犯罪案件移送標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識也不一致，如非法行醫(yī)涉嫌致人傷亡案件的因果關(guān)系認(rèn)定責(zé)任、司法鑒定與醫(yī)療事故鑒定法律效力及啟動程序、使用假藥、劣藥，足以嚴(yán)重危害人體健康情形的認(rèn)定職責(zé)等，由于認(rèn)識不一致，在一定程度上影響了案件的移送和查處。

當(dāng)然，也存在著衛(wèi)生行政部門移送刑事案件不及時、信息交流系統(tǒng)建設(shè)不完備、 自身法制意識不足等因素，也不排除相關(guān)人員怠于行政職責(zé)的情況。 此外，公安部門要提前介入，也需要有明顯的犯罪線索才有可能。 北京市公安部門于2017 年組建了環(huán)食藥旅違法犯罪查處部門，將打擊非法行醫(yī)犯罪作為該部門的法定職責(zé)和常規(guī)工作，加強(qiáng)與衛(wèi)生健康行政部門的溝通、配合，大大提高了案件查處質(zhì)量[2-4]。

3 預(yù)防和懲治非法行醫(yī)的幾點(diǎn)措施

3.1 推行綜合治理，強(qiáng)化屬地管理

非法行醫(yī)因其犯罪地點(diǎn)隱蔽甚至具備流動性等特點(diǎn)，對其防范與打擊，單靠衛(wèi)生行政部門的力量肯定不夠，需要采取疏堵結(jié)合的方式進(jìn)行綜合治理；采用“政府組織，衛(wèi)生牽頭，部門協(xié)作，多方聯(lián)動”的機(jī)制，加強(qiáng)各部門之間的協(xié)作配合，才能收到良好的效果。

在打擊非法行醫(yī)行為這個任務(wù)上， 還應(yīng)重視街鄉(xiāng)、社區(qū)、村等基層單位的力量，推進(jìn)源頭治理，借助村委會、居委會的綜治工作服務(wù)平臺，發(fā)揮基層（社區(qū)、村、居）公共衛(wèi)生委員會的作用，進(jìn)一步健全打擊非法行醫(yī)的舉報防范網(wǎng)絡(luò)，強(qiáng)化屬地管理，不斷壓縮非法行醫(yī)的生存空間[5]。

3.2 加快法律法規(guī)的完善

當(dāng)前，我國有關(guān)立法也存在諸多值得完善之處。 關(guān)于衛(wèi)生執(zhí)法的法律法規(guī)有140 多部，其中監(jiān)督執(zhí)法也有20 多部包含非法行醫(yī)的認(rèn)定等， 但是行政處罰的層次較低，法律條文的規(guī)定不夠具體，也缺乏詳細(xì)的考證，這就導(dǎo)致條文停留在紙面上，缺乏有效的可操作性，沒有從“書本上的法”轉(zhuǎn)化為“生活中的法”。繼而導(dǎo)致缺乏針對非法行醫(yī)行為的強(qiáng)制性措施、 罰款執(zhí)行難等現(xiàn)象，未能形成應(yīng)有的震懾作用[6-11]。

另外，對非法行醫(yī)這類性質(zhì)的違法行為，在不同的法律法規(guī)中，行政處罰也存在差距，甚至還很大，不利于法治的統(tǒng)一。 根據(jù)《衛(wèi)生計生委重要法律法規(guī)監(jiān)督檢查工作規(guī)劃（2014-2017）》安排，衛(wèi)生健康委對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的落實(shí)情況要進(jìn)行監(jiān)督檢查；衛(wèi)生健康監(jiān)督所要對《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》及《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》在實(shí)施過程中所遇到的問題進(jìn)行提煉，形成修改后的法律依據(jù)，逐級反映上報，用以提請頒布機(jī)構(gòu)修改相關(guān)的法律法規(guī)， 使之更加切合實(shí)際，更加有利于打擊非法行醫(yī)行為， 來保護(hù)群眾的就醫(yī)安全。這是一個非常好的信號。希望能夠盡快出臺《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)配套法規(guī)，對違法行為的處罰額度再進(jìn)行細(xì)化，對《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改，使其與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》能夠有效銜接。

根據(jù)《進(jìn)一步整頓醫(yī)療秩序打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)行動方案》的要求，國家衛(wèi)健委負(fù)責(zé)對有關(guān)法律政策問題的界定、解讀和答復(fù)，對衛(wèi)生健康監(jiān)督執(zhí)法中有關(guān)的法律法規(guī)條文理解不一致問題， 需要盡快統(tǒng)一口徑解釋，不能給違法者以可乘之機(jī)[12]。

3.3 加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的溝通，強(qiáng)化行刑銜接機(jī)制

如上文所述，最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：對非法行醫(yī)者被衛(wèi)生行政部門處罰兩次后， 再次非法行醫(yī)的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的 “情節(jié)嚴(yán)重”[13]，對于反彈者、屢禁不止者及難根除的非法行醫(yī)者，可通過行刑銜接工作進(jìn)行有效打擊。

衛(wèi)生行政部門要將行政處罰作為目前治理非法行醫(yī)的有效手段，加大查處的力度。還要聯(lián)合作戰(zhàn)，加強(qiáng)與公檢法部門的工作溝通與配合， 每季度定期召開聯(lián)席會，加強(qiáng)各部門之間的信息通報，開展聯(lián)合執(zhí)法，共同查處案件。 更要借助行刑銜接的工作機(jī)制，主動與司法部門聯(lián)系，加強(qiáng)案件移送，以案件移送的成功率為切入點(diǎn)，提高辦案質(zhì)量與效率，以提升非法行醫(yī)罪的處置及時性和有效性，迅速將明知故犯、屢教不改、無視患者生命與健康權(quán)的非法行醫(yī)者繩之以法[14]。

3.4 加強(qiáng)信息共享、公開

在綜合監(jiān)管和多部門協(xié)作打擊非法行醫(yī)犯罪的形勢下，加強(qiáng)信息共享和公開越來越重要。 非法行醫(yī)人為了躲避行政處罰和刑事追究， 越來越多地選擇多省份、跨區(qū)域違法， 給連續(xù)查處和行刑銜接工作帶來困難，因此不同區(qū)域間的信息共享尤為重要，目前全國和各省份均有衛(wèi)生計生工作平臺， 但數(shù)據(jù)的共享機(jī)制尚不完善，各省、市甚至區(qū)縣間的數(shù)據(jù)無法實(shí)現(xiàn)共享[15]。 衛(wèi)生健康和其他部門，尤其是與公安部門應(yīng)建立信息共享、交換機(jī)制，應(yīng)將非法行醫(yī)重大嫌疑、多次受到行政處罰的當(dāng)事人信息及時交換，作為重點(diǎn)監(jiān)控對象，甚至列入查處黑名單管理，確保及時、準(zhǔn)確制止違法犯罪行為。通過日益完善的誠信體系， 向社會公開非法行醫(yī)當(dāng)事人信息，讓社會監(jiān)督成為發(fā)現(xiàn)、 制止非法行醫(yī)行為的重要手段，并通過失信懲戒措施，對違法當(dāng)事人予以制裁，真正實(shí)現(xiàn)“一處違法處處受限”的社會懲戒機(jī)制。

3.5 做好法律宣傳，提高公民守法意識

關(guān)于非法行醫(yī)，大多數(shù)群眾的思想認(rèn)知、法律意識都很淡薄，需要根據(jù)不同區(qū)域、不同人群特點(diǎn)，開展多種形式的健康科普教育、法律法規(guī)宣傳，以改變廣大人民群眾的思想認(rèn)識，提高法律安全意識。

通過加大宣傳和信息公開，引導(dǎo)公眾自覺抵制非法行醫(yī)，喚醒人們的守法意識，就醫(yī)時，能正確地選擇醫(yī)療服務(wù)場所，前往正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診。充分利用報紙、互聯(lián)網(wǎng)、 新聞發(fā)布會等多種形式選取不同類型的典型案例，定期進(jìn)行公開曝光，揭示各類非法行醫(yī)的危害，告知辨識方式和投訴舉報途徑， 在社會上形成有效震懾，實(shí)現(xiàn)打擊非法行醫(yī)的社會效果。

非法行醫(yī)罪具有職業(yè)犯和營業(yè)犯的雙重范疇，這要求不斷改進(jìn)衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法效能， 加強(qiáng)行刑銜接力度，發(fā)揮行政手段和刑事手段的綜合打擊作用，方能改善人民群眾的就醫(yī)環(huán)境。