倪 龍 燕

(浙江理工大學 法政學院，杭州 310008)

一、問題的提出

隨著社會的不斷發(fā)展，合同不僅成為人們追求經(jīng)濟利益的工具，而且也逐漸成為滿足人們精神生活的工具。旅游合同應為典型，旅游合同純粹是以精神利益增益為目的。當旅游合同未能依約履行，旅游者不僅遭受財產(chǎn)損失，而且訂立合同時所欲實現(xiàn)的精神利益增益也難以實現(xiàn)。對于旅游合同下精神利益損害(違約非財產(chǎn)損害)救濟，在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)頒布前，法院往往以《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《旅游糾紛若干規(guī)定》)第21條為依據(jù)，不支持旅游合同下違約非財產(chǎn)損害賠償，僅有極少數(shù)案例法院支持當事人非財產(chǎn)損害救濟訴請?！睹穹ǖ洹奉C布后，其中增設的人格權編第996條成為支持違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)闹匾罁?jù)?！睹穹ǖ洹返?96條規(guī)定“因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！迸c此同時，《旅游糾紛若干規(guī)定》第21條規(guī)定因與《民法典》規(guī)定存在沖突被廢除。《民法典》第996條規(guī)定，為旅游合同下違約非財產(chǎn)損害賠償排除了實體法障礙。在理論上，越來越多的學者認可違約非財產(chǎn)損害賠償。(1)參見吳奕鋒：《論精神性履行利益的違約損害賠償——從62份婚禮攝影合同判決展開的理論建構》，《華東政法大學學報》2019年第4期，第178-192頁；謝鴻飛：《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》，《環(huán)球法律評論》2014 年第 6 期，第5-26頁；葉金強：《論違約導致的精神損害的賠償》，王利明：《民商法理論爭議問題：精神損害賠償》，北京：中國人民大學出版社 2004 年版，第 298-299 頁；黃金橋：《違約精神損害賠償?shù)睦碚撜系K及其克服》，《北方法學》2007 年第 3 期，第62-67頁。在司法實踐中，法院對此問題的態(tài)度也有所轉變，不再以否定旅游合同下違約非財產(chǎn)損害賠償為主流觀點，開始呈現(xiàn)二元對立的態(tài)度(見下頁表)。

在具體的司法判例中，由于法院觀點不同，因而出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，嚴重影響了司法公信力。在現(xiàn)有民法體系下，旅游合同下違約非財產(chǎn)損害是否應當救濟？應當如何救濟？需要對相關法律依據(jù)進行深入分析，同時借鑒典型國家違約非財產(chǎn)損害賠償救濟成功經(jīng)驗，從而構建更加完善的旅游合同下違約非財產(chǎn)損害賠償救濟制度。

二、旅游合同下違約非財產(chǎn)損害的可賠償性分析

雖然《旅游糾紛若干規(guī)定》第21條已被廢除，但在現(xiàn)有部分司法判例中仍然存在以“因違約造成的非財產(chǎn)損害不應予以賠償”為法理依據(jù)。這一觀點論據(jù)主要包括：可預見障礙理論，即對非財產(chǎn)性損害進行賠償超過當事人可以預見的范圍[1]489；懲罰性賠償禁止障礙理論，即違約賠償以補償性賠償為原則，支持對非財產(chǎn)損害的賠償，效果上無異于對違約施加懲罰性賠償[2]48；證據(jù)障礙理論及計算障礙理論，即非財產(chǎn)損害是無形的、難以證明的，難以計算，因此不應予以賠償[2]48。上述觀點論據(jù)對于旅游合同下違約非財產(chǎn)損害賠償均不具有說服力，需要進一步的理論分析。

(一)旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償符合可預見性原則

損害賠償?shù)哪康氖菍`約行為造成的損害進行補償，旨在保護合同當事人的期待利益[3]?！睹穹ǖ洹返?84條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”也即違約方給付守約方損失賠償額應當相當于違約造成的損失，但必須以可預見、應當預見的損失為限?？深A見性原則不僅為我國民法所適用，也為各國立法例所適用?！斗▏穹ǖ洹返?150條規(guī)定:“在債務不履行并非由于債務人有欺詐行為時，債務人僅對訂立合同時所預見或可預見之損害與理由負賠償責任?！庇贖adley V.Baxendale案中，法官釋明“損害必須是自然的，也即依事務通常過程而發(fā)生或是當事人在訂約時已經(jīng)預見的違約可能造成的后果……”[4]該判例說明，違約可能造成的后果是在訂立合同時已經(jīng)預見的，因而損失賠償應當以可預見為限。但在英國上議院審理的阿迪斯訴格蘭馮案(Addis V.Gramophone Co.Ltd)中，正是因為非財產(chǎn)損害無法被預見，因此無法得到法院的支持[5]。

但事實上，可預見性規(guī)則不能阻礙違約非財產(chǎn)損害賠償，有些違約非財產(chǎn)損害也是可預見的[6]。對于純粹追求精神享受的合同，雙方當事人對于該非財產(chǎn)利益的增益目的均有所認知，因此該項精神上的增益符合當事人訂立合同時的期待利益。以旅游合同為例，旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為指向[7]。旅游者向旅游經(jīng)營者支付費用，目的是得到約定的旅游服務，從而達到心理愉快和精神放松，此即其履行利益[8]。2012 年《旅游法(草案)》立法說明中指出，旅游服務合同具有關系復雜性、合同主體雙方不完全對等、合同目的非物質性、合同履行人身關聯(lián)性等特點。如果旅游經(jīng)營者違約而使這種非財產(chǎn)目的受挫，其受到的損失不僅僅是已經(jīng)支付的費用，還有對合同履行后精神應處的狀態(tài)預期利益的破壞。因此，法律對這種非財產(chǎn)性損失的合同救濟，正是對“預期利益”的保護?？梢姡糜魏贤鳛榈湫偷囊蕴峁┚裣硎転槔娴暮贤瑢裣硎芪磳崿F(xiàn)這一非財產(chǎn)損害可預見性判斷提升到一個新的高度，若出現(xiàn)違約行為，對該非財產(chǎn)利益損害賠償是符合可預見性原則的。

(二)旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償符合違約責任補償性原則

懲罰性賠償禁止障礙理論認為，違約賠償以補償性賠償為原則，支持對非財產(chǎn)損失的賠償，效果上無異于對違約施加的懲罰性賠償。事實上，對旅游合同下非財產(chǎn)損害救濟符合補償性原則。所謂補償性原則，是指通過賠償使得當事人的利益狀態(tài)與合同履行后相當。但有觀點認為，履行利益不應包含精神性利益，因為違反契約義務引起的情感痛苦非常普遍，通常不具有可訴性[9]。誠然，在商品經(jīng)濟社會，大部分交易行為純粹以財產(chǎn)利益為出發(fā)點，因而大部分合同法規(guī)范被深深地打上買賣法烙印。對于純粹以財產(chǎn)交易為目的的合同，在合同履行中營利占主導地位，一般違約帶來的精神痛苦是“瞬時并且微不足道的”。而且法院通常也認為，因為違約遭受的財產(chǎn)損害能夠依據(jù)合同條款得到充分賠償。部分判例也表明，這類合同的首要目的并非保護受諾人的精神利益。

然而，《民法典》第996條明確規(guī)定，“受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償”。既然法律允許當事人通過意思表示訂立以精神利益為目的的合同，并且保障債權人請求對方依約履行請求權，那么在發(fā)生給付障礙時法律必須對這一利益合理補償。在旅游合同下，一方當事人通過合同履行以換取精神上的享受，純粹以獲得精神利益為合同目的，未實現(xiàn)的增益精神利益損害為“目的性合同范圍內(nèi)損害”[2]54，若旅游經(jīng)營者違約，僅對財產(chǎn)性利益賠償，而無視同為合同內(nèi)容的精神利益，顯然與補償性原則不相符。

(三)旅游合同下非財產(chǎn)損害損失計算可以通過衡平方式補償

證據(jù)障礙理論及計算障礙理論以無形財產(chǎn)在證明、計算上的客觀困難作為理由否定對時間浪費的救濟，這一理論難以讓人信服。上述理由雖然客觀存在，但并非原則性理由，不能因此否定當事人的權利。精神損害難以量化的難題并非在違約責任中所特有，在侵權精神損害賠償問題中也并無學者以其難以量化否定其存在的合理性，因此不應當成為旅游合同糾紛中適用精神損害賠償?shù)恼系K。事實上，在司法實踐中，很多情形下法官已經(jīng)對無形財產(chǎn)進行數(shù)字量化計算，具備較為成熟的裁判準則。因此，在違約非財產(chǎn)損害賠償中，完全可以按照衡平的金錢補償方式撫慰受害者。具體可以結合侵權中精神損害賠償標準，參考旅行社過錯、違約程度等情況進行判斷。單純以難以計算作為否定非財產(chǎn)損害救濟的理由，是不具有說服力的。

三、旅游合同下典型國家違約非財產(chǎn)損害救濟方式分析

旅游合同中關于時間浪費的賠償逐漸為理論及比較法所認可，但對其救濟具體方式各有不同。典型方式如德國法對旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償商業(yè)財產(chǎn)化、英美法為旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償創(chuàng)設例外類型、法國法對違約非財產(chǎn)損害救濟予以一般性認可等。雖然殊途同歸對旅游合同下非財產(chǎn)損害予以救濟，但哪種方式更符合我國現(xiàn)行法，且能夠提供更加簡明、有效的方式仍需要辨別。

(一)德國法對旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償?shù)纳虡I(yè)財產(chǎn)化

德國法對旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償采取商業(yè)財產(chǎn)化方式，即通過商業(yè)財產(chǎn)化將非財產(chǎn)損害視為財產(chǎn)損害，從而予以賠償。早期，德國立法者對于精神利益受侵害產(chǎn)生痛苦的金錢賠償(schmerzensgeld)所持的態(tài)度較為保守，《德國民法典》第253條規(guī)定僅于法律特定情形下才可以對非財產(chǎn)損害進行賠償。1956年，德國聯(lián)邦最高法院在“航海旅行案”(2)該案中，一對夫妻M和F在旅游組織者V那里預訂輪船旅游。由于德國海關人員Z的過錯，導致行李運送發(fā)生拖延未能按時到達鹿特丹，M和F請求賠償因閑暇時間被無益地耗費所發(fā)生的損害。德國聯(lián)邦最高法院認為，喪失的閑暇享受是一種可以賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害，從而肯定了M和F的賠償請求。其請求權基礎是《德國民法典》第839條和《德國基本法》第34條所規(guī)定的公務員職務侵權責任條款。中開始嘗試對此限制的突破。法院認為，享受如已商業(yè)化，即如其取得須為相當?shù)呢敭a(chǎn)上給付時，則妨害或剝奪該享受即構成財產(chǎn)上的損害。通過此種解釋，將“財產(chǎn)損害”概念予以擴大化，并據(jù)此以保護部分非財產(chǎn)損害。此觀點突破第253條僵化的限制，給部分非財產(chǎn)損害提供一定的解釋空間，受到廣泛的認同。此后，德國聯(lián)邦最高法院在“羅馬尼亞雙飛游案”(3)該案中，原告對被告預訂的酒店、提供的膳食以及沙灘游泳場地不滿意，請求損害賠償，其中浪費時間賠償1500馬克。一審法院和二審法院均駁回原告所提出的浪費時間的賠償，認為該賠償屬于精神損害，無須賠償。但聯(lián)邦最高法院駁回上述判決及其觀點，指出本案焦點問題不在于閑暇時間的喪失是否具有財產(chǎn)價值，而在于已經(jīng)作為規(guī)劃好的閑暇時間被全部或部分無效用地花費在多大程度上具有財產(chǎn)價值。中依據(jù)“非財產(chǎn)性損失之商業(yè)化”思想，將時間浪費作為物質損害予以賠償。其核心思想：目的在于放松，摧毀也就摧毀了工作之間的放松，工作沒有放松將影響工作效率，而工作效率是一種財產(chǎn)利益[10]。將非財產(chǎn)性損失商業(yè)化觀點雖然使得財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害區(qū)分模糊，導致無限地擴大賠償責任，但在當時立法規(guī)定下卻能夠為旅行者提供一定的救濟。依據(jù)該理論，精神利益與財產(chǎn)利益無任何實質性界限。任何精神放松都可以提高工作效率，最終均可以轉化為財產(chǎn)；任何財產(chǎn)也可以為精神提供支持，最終以提高人的精神享受為終極目標。依據(jù)該理論，不僅在旅游合同中，而且在其他情形下精神利益均可以解釋成財產(chǎn)利益。而僅將旅游合同中的時間浪費通過商業(yè)化予以賠償，對其他類型合同不進行商業(yè)化轉化，難以具有說服力。依據(jù)該理論，時間浪費的具體賠償存在問題。一方面，無勞動能力人本身與工作效率無關，也無法轉化為財產(chǎn)價值，即失業(yè)待崗者、學生、老人的旅行不構成“工作之間的放松”，從而沒有財產(chǎn)價值[11]；另一方面，不同勞動者的勞動財產(chǎn)價值也有所區(qū)別，其賠償范圍也會有所不同。

上述理論觀點存在極大的不周延性，這是德國法律將違約損害賠償范圍限制在財產(chǎn)損害賠償下的無奈之舉。顯然，該理論與我國法并不契合。我國《民法典》等現(xiàn)行法并未將違約損害賠償限制為財產(chǎn)損害賠償，自然無須借鑒這一非財產(chǎn)損害賠償商業(yè)化理論，并將精神損害賠償涵蓋至損害賠償范圍。

(二)英美法為旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償創(chuàng)設例外類型

英美法原則上對非財產(chǎn)性損害不予以賠償。Addis V.Gramophone Co.Ltd案被認為是英國合同法上的經(jīng)典案例。有學者認為，該判例確認一項賠償原則，即對于第一損失(薪金和提成)是可以賠償?shù)? 而對于第二損失(情感與名譽傷害)則不能獲得賠償[1]489。該案判決后，許多判例遵循這一原則：對于因違約導致的創(chuàng)傷、精神痛苦、情感傷害或者煩惱不允許給予一般的賠償。美國立法及判例則體現(xiàn)得更加明顯?！睹绹贤ㄖ厥觥返?53條規(guī)定：“對于因一般情緒受擾所產(chǎn)生的損害不應予以賠償，但違約同時造成身體上的傷害，或者對于某些合同即嚴重的情緒受擾可預見的除外。”然而，學者對于這一判例所確立的原則提出質疑，認為該項判決并未一般性地否定非財產(chǎn)性賠償?shù)囊?guī)則性基礎，而只是從因果關系角度否定賠償。直至20世紀70年代，英國判例逐漸突破Addis V.Gramophone Co.Ltd案的判決結果，開始例外性地認可對違約造成的非財產(chǎn)性損害進行救濟。Jarvis V.Swans Tours Ltd案(4)Jarvis V.Swans Tours Ltd(1973)1 AII ER 711.最為典型。在該案中，旅游公司提供的服務與其廣告宣傳存在明顯不符，法院支持當事人非財產(chǎn)損害賠償請求。在該判例影響下，非財產(chǎn)損害賠償范圍被限定在特定類型契約中，如度假合同或旨在提供消遣和娛樂的任何其他合同。此后，違約引起非財產(chǎn)損害賠償?shù)暮贤愋筒粩鄶U大。1991年，根據(jù)Bingham法官在Watts V.Morrow案(5)Watts V.Morrow(1991)1WLR1421AT1445.中的陳述，決定非財產(chǎn)損害賠償標準為“合同的真實目的是否在于提供愉悅放松、精神安寧或排除騷擾”。到2001年，上述要求中的“真實目的”被解釋為“一種主要或重要的目的”。在英國上議院2001年審理的Johnson V.Unisys Ltd案(6)Johnson V.Unisys Ltd(2003)1 AC 518.中，Lord Millett法官將可以給予非財產(chǎn)損害賠償?shù)暮贤缍榉羌兇獾纳虡I(yè)合同類型，將娛樂、舒適、精神安寧或其他有關個人、家庭利益的規(guī)定作為合同目的。隨著審判事業(yè)的不斷發(fā)展，合同下非財產(chǎn)性損害賠償?shù)睦馇樾我仓饾u類型化。具體類型包括：(1)合同目的是要提供安寧和快樂的享受；(2)合同目的是要解除痛苦或麻煩；(3)違反合同帶來生活上的不便將直接造成精神痛苦[12]。美國法也通過學說與判例，認為當合同中包含個人因素時，法院可以就非財產(chǎn)損害賠償例外予以承認[13]。其中，旅游合同包含于上述第一種類型中。

我國部分學者也提出通過采用“原則—例外”方式，對特定類型合同的精神損害賠償予以認可。崔建遠提出通過類型化和構成要件的方式加以限制[14]，李永軍認為對于精神享受性合同可適用違約精神損害賠償[2]54。但此種創(chuàng)設例外類型方式，在我國現(xiàn)行法框架下有其不適應性。我國為大陸法系國家，以法律規(guī)定為裁判依據(jù)，而立法并未有旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償創(chuàng)設例外性規(guī)定，司法裁判中法官自然無創(chuàng)設例外類型的裁判空間。此外，類型化方式本身也存在不足：一是類型劃分不存在絕對確定的構成要件，它只要求對象大體上符合類型的整體形象，因此可以推論類型無法涵攝或包容其對象。以類型化構建體系，僅能注重體系的表面特征及關系，而未能深入事物之內(nèi)里以及他們之間的本質聯(lián)系[15]。二是類型化可以為法官裁判提供明確指引，但在未形成特定“類型”前多數(shù)的案例無法得到支持。隨著社會的發(fā)展，純粹財產(chǎn)利益與純粹精神利益之“中間類型”的合同會越來越多，法官對新類型合同下的違約精神損害賠償自由裁量難以找到認可的依據(jù)，也難以周全地保護當事人的利益。

(三)法國法對違約非財產(chǎn)損害救濟予以一般性認可

法國合同法概括地認可違約責任下的非財產(chǎn)損害賠償。根據(jù)《法國民法典》第1382條，侵權責任下的損害賠償與合同責任下的損害賠償在性質上沒有差別，合同責任下的損害賠償既包括財產(chǎn)損害，也包括非財產(chǎn)損害[16]。從法國判例看，早期對于違約非財產(chǎn)損害賠償采用較為謹慎的態(tài)度，但隨著判例的不斷發(fā)展及法理的夯實論證，法國也逐步認可非財產(chǎn)損害賠償，違約損失范圍擴大至非財產(chǎn)損失?！秶H商事合同通則》(Principes of Internationa Commercial Contracts)第2條、《歐洲合同法典》(European Contract Code)第164條、《歐洲合同法原則》(Principles of European Contract Law)第1條吸收法國法這一規(guī)定，成為國際統(tǒng)一合同法文件中的范本。上述立法對違約下非財產(chǎn)損害救濟予以一般性認可，從而涵蓋了旅游合同下非財產(chǎn)損害的救濟。

此種救濟途徑與我國現(xiàn)行法律規(guī)定相一致。在《民法典》頒布前，我國主要以《旅游糾紛若干規(guī)定》第21條為不支持旅游合同下非財產(chǎn)損害賠償現(xiàn)行法依據(jù)。但《民法典》頒布后，《旅游糾紛若干規(guī)定》第21條被廢除，為旅游合同下非財產(chǎn)損害救濟排除實體法障礙，也表明立法者認可違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)膽B(tài)度。此外，我國現(xiàn)有立法均未對違約損害賠償中損害性質作出嚴格界定，而且《民法典》第584條對于違約非財產(chǎn)損害賠償范圍界定也未區(qū)分財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害。因此，對于違約非財產(chǎn)損害賠償予以一般性認可，與我國現(xiàn)行法并不沖突。

四、旅游合同下我國違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)木葷窂?/h2>

通過前述比較法分析，一般性認可違約非財產(chǎn)損害賠償能夠較好地與我國現(xiàn)行法相契合?，F(xiàn)有的司法判例多以《民法典》第996條為主要依據(jù)，部分學者也以此條款作為違約精神損害賠償?shù)母镄聴l款。在司法實踐中，究竟以何種法條為依據(jù)仍然需要明確，《民法典》第996條作為違約非財產(chǎn)損害賠償條款的合理性仍然需要進一步探索。而對《民法典》第584條違約非財產(chǎn)損害賠償條款予以認可，更加符合違約非財產(chǎn)損害賠償界定范圍和確定原則。

(一)以《民法典》第996條為基礎對違約非財產(chǎn)損害救濟的分析

雖然《民法典》第996條成為司法判例支持違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，但該條文表述曖昧，對其法律適用學術界存在不同的觀點。有學者認為，該條是損害人格權下侵權與違約競合時的適用條文[17]34。因為《民法典》第186條堅持以違約與侵權為請求權基礎的競合模式，為當事人帶來“二選一”的困境。若當事人選擇違約作為請求權基礎，則無法主張精神損害賠償；若當事人選擇侵權作為請求權基礎，則必須放棄違約下的種種實益，如違約金、定金條款及過錯的舉證等便利。為強化人格權的特殊性和重要性，《民法典》第996條創(chuàng)設例外模式，當人格權受到侵害時，當事人主張違約也可以要求侵權之訴下的精神損害賠償，從而防止受損害方不同的訴訟選擇所導致?lián)p害賠償結果上的不同[17]34。但也有學者認為，《民法典》第996條為違約非財產(chǎn)損害賠償創(chuàng)設空間，該條文扭轉了《旅游糾紛若干規(guī)定》不在違約中主張精神損害賠償?shù)膽B(tài)度[18]。原因在于，若按照前述觀點，法院需要按照侵權要件審查是否適用精神損害賠償，即需要考慮侵權行為、侵權結果、侵權過錯及因果關系。其中，當事人以陌生人之間關系為模式，其所負擔的是一般的注意義務。事實上，在合同關系下，當事人經(jīng)過磋商訂立合同，建立的是特殊的信任關系。當事人往往已經(jīng)通過合同價款，為這種特殊的、更高程度的注意義務付出相應費用，在這種情況下決定是否給予其非財產(chǎn)損害賠償?shù)臅r候，卻要將其降格為普通的社會成員之間的關系模式，顯然是不合理的。按照前述觀點，違約金調(diào)整規(guī)則、第三人原因等造成的違約下非財產(chǎn)損害賠償?shù)葐栴}均無法合理適用[19]。

比較上述兩種觀點可以發(fā)現(xiàn)，第一種觀點是從法解釋學角度對《民法典》第996條進行論證的，第二種觀點是從違約非財產(chǎn)損害賠償客觀需求對《民法典》第996條進行論證的。筆者認可違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)谋匾?，但認為《民法典》第996條無法承擔起違約非財產(chǎn)損害賠償革新的制度目的。從條文文義解釋看，法條表述用“不影響”一詞，本身含有精神賠償請求權之意，若當事人選擇“違約請求權”，那么原有的“精神賠償請求權”不會因此消失。因此，該條款如果是創(chuàng)設違約非財產(chǎn)損害賠償，則不會用“不影響”這一表述。從立法體例看，如果條款是對違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)恼J可，則應當規(guī)定在違約損害部分。但該條款規(guī)定在人格權編，并以損害他人人格權為適用前提，可見該條款解決的是人格權受到侵害時違約、侵權二元救濟的協(xié)調(diào)問題。從立法目的看，該條款是侵權與違約競合的例外條款。全國人民代表大會法制工作委員會在相關釋義中明確，需要同時構成侵權與違約才有第996條的適用余地[17]36。

以《民法典》第996條為違約非財產(chǎn)損害賠償革新條款，客觀上會限制違約非財產(chǎn)損害賠償規(guī)定的適用，因為條款明確違約非財產(chǎn)損害賠償適用前提為“損害對方人格權”“造成嚴重精神損害”要件。首先，“損害對方人格權”要件將《民法典》第996條適用桎梏在人身權益受到侵害中?！睹穹ǖ洹返?90條對人格權作出詳細規(guī)定，其中第1款列舉生命權、身體權等具體人格權，第2款為人格權一般條款，通過該兜底性條款規(guī)定回應社會發(fā)展所產(chǎn)生的新型人格權益保護問題。依據(jù)該條款，一般人格權有其判斷標準，即基于“人身自由、人格尊嚴”而產(chǎn)生的人格權益。人身自由包括身體行動自由和自主決定自由，人格尊嚴包括人格形成與人格發(fā)展。人身自由、人格尊嚴都是人根本性的價值體現(xiàn)，若侵害的利益并非法條所明確列舉的具體人格權，對于個人而言也應當是極其重要的人格利益。在考慮是否達到此項標準時，仍然需要通過比例原則引導進行利益的衡量[17]16。其次，對于“造成嚴重精神損害”認定，仍然需要有基本的判斷標準。理論上，一般從損害后果、精神痛苦嚴重性和損害持續(xù)性進行判斷，損害后果一般以對受害人日常生活、工作、社會交往造成明顯的不利影響，嚴重程度通常以超出社會一般人可以忍受的程度[20]，痛苦需要持續(xù)一段時間[21]。也即對于不符合上述條件的情形，則無法適用違約精神損害賠償規(guī)定。如在旅游合同下，旅游經(jīng)營者嚴重違約導致旅游者時間浪費，但由于對旅游者造成的精神損害沒有達到“嚴重性”程度，也未損害其“人格權”，旅游者則無法主張精神損害賠償。筆者認為，“造成嚴重精神損害”要件與違約精神損害賠償制度目的相悖，忽視合同下當事人精神利益應當?shù)玫奖Ｗo這一前提。在合同關系下，特別是以精神利益為履行利益合同中，違約非財產(chǎn)損害賠償對象不僅應當包括嚴重的精神損害，還應當涵蓋合同如約履行中本應實現(xiàn)的精神利益的增量。

(二)以《民法典》第584條為基礎對違約非財產(chǎn)損害賠償予以認可

從比較法角度看，法國、瑞士等國家一般性地肯定違約非財產(chǎn)損害賠償，《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等國際合同范本也都認可合同下違約非財產(chǎn)損害賠償，且違約非財產(chǎn)損害賠償不以人格權侵害為前提?！秶H商事合同通則》第2條第2款規(guī)定，受損害方當事人可以主張賠償?shù)膿p害包括非財產(chǎn)損害。該條款制定者認為，非財產(chǎn)損害不僅包括悲痛和痛苦，也包括失去生活的愉快等。我國“臺灣民法典”將違約非財產(chǎn)損害賠償限制在人格權損害賠償范圍，同時又通過特別條款及特別法形式拓寬違約精神損害賠償范圍。如“臺灣民法典”第514條認可旅游合同下時間浪費的賠償，“個人資料保護法”“通訊保障及監(jiān)察法”認可侵犯個人信息、通訊自由下的精神損害賠償?！兜聡穹ǖ洹返?53條規(guī)定，在侵害身體、健康、自由和性的自我決定等情形下，可以主張違約非財產(chǎn)損害賠償。由于該條款的適用客體過于狹隘，德國學者通過創(chuàng)設一般人格權概念，從而擴張其可能的適用范圍[22]。上述國家和地區(qū)以及國際合同范本即使作出違約非財產(chǎn)損害賠償保護范圍規(guī)定，但違約非財產(chǎn)損害賠償保護范圍也難以全部涵蓋。以旅游合同為例，若旅游經(jīng)營者不履行合同，導致應獲得精神利益的增量未實現(xiàn)，此時并未侵害旅游者任何人格利益，則旅游者精神利益無法予以救濟。

我國《民法典》第584條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失?！笔紫?，《民法典》第584條雖然對于可以賠償損失范圍作出界定，但可以賠償損失并未限制財產(chǎn)性損失和非財產(chǎn)性損失。全國人民代表大會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國合同編釋義》也明確，在損害計算時要考慮主觀因素。有學者認為，當非財產(chǎn)損害(特別是精神損害)具有可預見性時，計算違約賠償數(shù)額也應予以考慮[17]286。其次，我國《民法典》第584條明確違約損害賠償范圍的確定原則，即完全賠償原則與可預見性原則。當違約非財產(chǎn)損害屬于履行合同后可以獲得的利益，并且在雙方當事人訂立合同時可以被預見，對其進行合理賠償符合上述原則。如在旅游合同下，該合同正常履行后導致旅游者精神利益的增加，此種增益精神利益符合《民法典》第584條規(guī)定的完全賠償原則與可預見性原則，應當予以賠償。另外，《民法典》合同編認可的先合同義務、附隨義務和后合同義務等，其內(nèi)容不限于財產(chǎn)利益，也包括生命、健康、人格等非財產(chǎn)利益。既然認可非財產(chǎn)性利益，則必然需要對其進行保護，對非財產(chǎn)損害進行救濟[23]。

需要說明的是，對非財產(chǎn)損害進行一般性救濟，可以涵蓋除精神損害賠償以外的其他非財產(chǎn)損害賠償，但精神損害和非財產(chǎn)損害并非指陳一致。按照哲學邏輯，非財產(chǎn)損害應當與財產(chǎn)損害相互對應，精神損害應當與物質損害相對應。一般認為，“不能以金錢計算或衡量”是非財產(chǎn)損害的核心要素，“生理上或心理上的痛苦”則是精神損害[24]。通說認為，精神損害是因人格權受到侵害引發(fā)的一種損害類型，只能對人格權受到侵害導致的精神痛苦、生理疼痛以及其他不良情緒提供補償?！吧砩匣蛐睦砩系耐纯唷钡木駬p害因具有難以量化性、不能以金錢進行計算或衡量等特性，屬于非財產(chǎn)損害。但非財產(chǎn)損害概念在內(nèi)容上更為寬泛，不僅包括受害人的精神痛苦，即相較于正常精神狀態(tài)而言精神利益的減少；還包括增益的精神利益未實現(xiàn)的損害等，即按照合同履行本應增加而未增加的精神利益。因此，在旅游等純粹追求精神利益合同下，增益精神利益為典型的履行利益。當此類精神利益合同存在根本違約時，導致訂立合同所追求的增量精神利益未實現(xiàn)，此種增益精神利益應當成為違約非財產(chǎn)損害賠償?shù)膬?nèi)容。

結 語

從比較法角度看，一些國家立法對違約非財產(chǎn)損害賠償范圍作出明確限制。德國法非財產(chǎn)損害商業(yè)化事實上已虛化財產(chǎn)與非財產(chǎn)損害的界限，并不可取。英美法創(chuàng)設例外方式認可特殊類型下違約非財產(chǎn)損害賠償，與我國現(xiàn)行法不相符。我國《民法典》第996條由于存在“侵害人格權”等要件限制，并不適合作為違約非財產(chǎn)損害賠償制度的革新條款。而《民法典》第584條對于違約非財產(chǎn)損害賠償界定范圍未作出財產(chǎn)與非財產(chǎn)限制，應當予以認可。在我國現(xiàn)行法下，要實現(xiàn)對以旅游合同為代表的非財產(chǎn)損害保護，需要加大立法力度，構建更加完善的違約非財產(chǎn)損害賠償法律體系。