雷興虎，楊 瓊

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

2020年7月21日，面對(duì)市場(chǎng)主體遭遇的生存發(fā)展困境①習(xí)近平總書記在企業(yè)家座談會(huì)上提到“新冠肺炎疫情對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生巨大沖擊，我國(guó)很多市場(chǎng)主體面臨前所未有的壓力”。他從保護(hù)和激發(fā)市場(chǎng)主體活力及弘揚(yáng)企業(yè)家精神兩大方面闡述市場(chǎng)主體生存發(fā)展遭遇的困境，并從落實(shí)好紓困惠企政策，打造市場(chǎng)化法治化國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境，構(gòu)建親清政商關(guān)系等方面提出解決措施。，習(xí)近平總書記在企業(yè)家座談會(huì)上提出要使“廣大市場(chǎng)主體不僅能夠正常生存，而且能夠?qū)崿F(xiàn)更大發(fā)展”[1]。截至2021年底，中國(guó)登記在冊(cè)的市場(chǎng)主體總量為1.54億戶，其中企業(yè)4 842.3萬(wàn)戶[2]。市場(chǎng)主體體量龐大，但活力不足，僵尸企業(yè)數(shù)量較多。公司作為最重要、最活躍的市場(chǎng)主體，保障其生存、促進(jìn)其發(fā)展是現(xiàn)實(shí)需求，也是學(xué)術(shù)界共識(shí)。現(xiàn)行立法并未對(duì)公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)采取法定化的路徑，導(dǎo)致這兩項(xiàng)權(quán)利無(wú)法成為價(jià)值判斷及司法裁量的直接依據(jù)。

一、公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的概念闡釋

作為人權(quán)的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)對(duì)公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的確立有思想啟迪作用。生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是人權(quán)。2016年12月，習(xí)近平總書記在致“紀(jì)念《發(fā)展權(quán)利宣言》通過(guò)30周年國(guó)際研討會(huì)”的賀信中強(qiáng)調(diào)：“中國(guó)堅(jiān)持把人權(quán)的普遍性原則同本國(guó)實(shí)際相結(jié)合，堅(jiān)持生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)”[3]1。2018年12月，在致信紀(jì)念《世界人權(quán)宣言》發(fā)表70周年座談會(huì)上習(xí)近平總書記再次強(qiáng)調(diào)：“把生存權(quán)、發(fā)展權(quán)作為首要的基本人權(quán)”[4]。人權(quán)分為個(gè)人人權(quán)與集體人權(quán)，前者指公民個(gè)人權(quán)利，后者指國(guó)家權(quán)利。在個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)利之間，公司是最重要的連接與橋梁②《公司法（修訂草案）》第15、第16條職工保障條款從公司內(nèi)部視角體現(xiàn)三者的聯(lián)動(dòng)，勞動(dòng)權(quán)是最基本的個(gè)人生存權(quán)，公司為勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供平臺(tái)。勞動(dòng)者是公司人力資本的投資者，也是公司價(jià)值的創(chuàng)造者，是公司生存發(fā)展的人力要素。個(gè)人與公司的生存發(fā)展是國(guó)家生存發(fā)展的前提，國(guó)家生存強(qiáng)大促進(jìn)個(gè)人與公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)。而這一切的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人的自由而全面的發(fā)展。。個(gè)人、國(guó)家及公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)在權(quán)利性質(zhì)、主體、法源、價(jià)值目標(biāo)方面有差異[5]7。但個(gè)人、國(guó)家及公司三者相互交織，相互促進(jìn)，互為前提。

有學(xué)者認(rèn)為公司沒(méi)有人格，也沒(méi)有生存權(quán)。最典型的是公司契約論，認(rèn)為公司不具有主體資格[6]161。即使具有主體資格，也只是法律功利主義追求之下“嫁接”自然人的結(jié)果，不享有倫理性的權(quán)利[7]137。有學(xué)者持相反觀點(diǎn)。法人享有的最為重要的人權(quán)是生存權(quán)，此種權(quán)利既包括對(duì)抗他人對(duì)法人自主權(quán)的干預(yù)，也包括對(duì)抗立法者采取過(guò)于寬泛的“法人死亡”政策及對(duì)抗法人登記管理機(jī)關(guān)采取普遍吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰措施[8]117。民營(yíng)企業(yè)的生存權(quán)問(wèn)題是指民營(yíng)企業(yè)的合法地位問(wèn)題[9]34。公司生存權(quán)指公司一旦有效成立，就有權(quán)免于在缺乏法律依據(jù)或未履行法定程序的情況下被隨意解散、清算和注銷[5]8。公司作為法律擬制的“人”，應(yīng)當(dāng)與自然人一樣享有生存權(quán)。公司生存權(quán)是指公司享有依法成立并以公司名義永久存續(xù)的權(quán)利。

企業(yè)發(fā)展權(quán)是指企業(yè)參與、從事經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并能夠享受這些發(fā)展所帶來(lái)的利益的權(quán)利[10]273。公司發(fā)展權(quán)是指公司在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和公序良俗的前提下，積極參與市場(chǎng)資源配置，自主創(chuàng)新發(fā)展模式，全面提升核心競(jìng)爭(zhēng)力，理性追求財(cái)產(chǎn)利益和品牌利益的均衡發(fā)展[5]9。公司發(fā)展權(quán)是公司按照自己的意志依法開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)公司從小到大、由弱變強(qiáng)的權(quán)利。公司作為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，其他主體要尊重公司發(fā)展的權(quán)利。公司發(fā)展權(quán)涵蓋公司持續(xù)健康發(fā)展的權(quán)利，包含公司發(fā)展不受侵害的權(quán)利。

（一）權(quán)利的主體

公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的權(quán)利主體是公司。按照不同標(biāo)準(zhǔn)，公司可被劃分為不同類型。按所有制分，有國(guó)有公司與民營(yíng)公司；按規(guī)模分，有大、中、小公司；按國(guó)籍分，有本國(guó)公司、外國(guó)公司與跨國(guó)公司；按法源分，有一般法上的公司與特別法上的公司；按股票是否可以在證券交易所流通分，有上市公司與非上市公司。無(wú)論何種類型的公司均擁有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。

個(gè)人生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的主體是自然人，國(guó)家生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的主體是國(guó)家。這兩者都格外關(guān)注弱勢(shì)主體的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。前者主要體現(xiàn)為婦女、兒童、殘疾人、老人等特殊主體的權(quán)利保障。后者主要表現(xiàn)為落實(shí)戰(zhàn)亂國(guó)家、極度不發(fā)達(dá)國(guó)家的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。基于實(shí)質(zhì)正義的考量，公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的確立與保障需要格外關(guān)注民營(yíng)公司、中小公司、非上市公司等相對(duì)弱勢(shì)的公司類型，打造良好的公司生態(tài)，不能放任商業(yè)達(dá)爾文主義蠶食弱勢(shì)公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。

（二）權(quán)利的客體

公司生存權(quán)的客體是生存，此處的生存是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、持續(xù)性的概念。不僅指公司經(jīng)過(guò)一系列程序獲取法律人格，也指公司的法律人格得以延續(xù)，不會(huì)隨意受到侵害。公司有權(quán)出生、有權(quán)長(zhǎng)期甚至永久存續(xù)、有權(quán)免于被非法褫奪法律人格，這是公司生存權(quán)的核心要義[5]8。生命權(quán)是個(gè)人生存權(quán)的基礎(chǔ)，獨(dú)立權(quán)是國(guó)家生存權(quán)的基礎(chǔ)。設(shè)立權(quán)是公司生存權(quán)的基礎(chǔ)。公司高效便捷地設(shè)立是生存權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提。公司能夠持續(xù)性經(jīng)營(yíng)，尤其是在極端環(huán)境下保障公司的存續(xù)是公司生存權(quán)的重點(diǎn)。

公司發(fā)展權(quán)的客體是發(fā)展。發(fā)展是事物由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由低級(jí)向高級(jí)的一種前進(jìn)性運(yùn)動(dòng)。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中，公司發(fā)展是規(guī)模不斷擴(kuò)大的過(guò)程；新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中，公司發(fā)展是公司邊界不斷擴(kuò)大的過(guò)程；資源能力理論視野中，公司發(fā)展是公司能力提高的過(guò)程；企業(yè)生物學(xué)視角中，公司發(fā)展是公司生命周期不斷往前推進(jìn)的過(guò)程。公司發(fā)展既是量的增長(zhǎng)，也是質(zhì)的提高，并且這種發(fā)展還具有可持續(xù)性。概括而言，公司發(fā)展是以營(yíng)利為目的的，面向未來(lái)持續(xù)性的，由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由低級(jí)到高級(jí)的前進(jìn)性運(yùn)動(dòng)。其不僅包括規(guī)模的擴(kuò)大、利潤(rùn)的增加、福利的改善等量的增長(zhǎng)，也包括公司能力的提高、公司資源利用率的提高、公司治理的完善等質(zhì)的提升[11]34。

（三）權(quán)利的內(nèi)容

1.公司生存權(quán)的內(nèi)容

“生存權(quán)”的概念最早由奧地利法學(xué)家安東·門格爾(Anton Menger)提出。1886年他發(fā)表《全部勞動(dòng)權(quán)史論》，指出社會(huì)財(cái)富的分配應(yīng)該確立一個(gè)這樣的一般客觀標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以使每個(gè)人都獲得與其生存條件相適應(yīng)的基本份額，社會(huì)成員擁有根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)要求國(guó)家為自己生存提供必要物資及勞動(dòng)機(jī)會(huì)的權(quán)利[12]39。生存權(quán)具體內(nèi)容的界定經(jīng)歷兩個(gè)發(fā)展階段，由“活著”轉(zhuǎn)向“有尊嚴(yán)地活著”。

國(guó)家生存權(quán)主要有兩方面內(nèi)容：一是國(guó)家擺脫殖民統(tǒng)治而獨(dú)立的權(quán)利；二是不受外國(guó)勢(shì)力干涉的權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)后，擺脫殖民統(tǒng)治且取得國(guó)家獨(dú)立的時(shí)代任務(wù)已基本完成，國(guó)家生存權(quán)更多的是指內(nèi)政不受他國(guó)干涉[13]14。可見，國(guó)家生存權(quán)的內(nèi)容是由“獨(dú)立”發(fā)展為“不受干涉的獨(dú)立”。

公司生存權(quán)的內(nèi)容由兩部分構(gòu)成。公司獲得獨(dú)立的法律人格。從歷史角度而言，民營(yíng)企業(yè)在擁有一般意義上的生存權(quán)之前，其生存權(quán)還有一層含義—市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下民營(yíng)企業(yè)合法地位的確認(rèn)[9]35。1949年《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》及1954年《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）確立民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法地位，但由于缺乏市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制方面的規(guī)定，承認(rèn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)合法地位的宣示性意義大于現(xiàn)實(shí)意義。中共十四大將建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，中共十五大確立中國(guó)實(shí)行公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。至此，民營(yíng)企業(yè)在中國(guó)具有市場(chǎng)主體資格的合法地位得以確認(rèn)。公司有權(quán)持續(xù)性經(jīng)營(yíng)、不受侵害?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?條規(guī)定：“公司的合法權(quán)益受法律保護(hù)，不受侵犯”。公司一旦依法成立，缺乏法定事由或未經(jīng)法定程序，任何組織或個(gè)人不得隨意解散、清算或注銷公司。

2.公司發(fā)展權(quán)的內(nèi)容

《發(fā)展權(quán)利宣言》第1條第1款規(guī)定發(fā)展權(quán)是“參與、促進(jìn)并享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治發(fā)展”；第2款規(guī)定“人的發(fā)展權(quán)還意味著充分實(shí)現(xiàn)民族自決權(quán)，包括……所有自然資源和財(cái)富行使不可剝奪的完全主權(quán)”。人權(quán)層面發(fā)展權(quán)是綜合性的權(quán)利，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面。公司的發(fā)展權(quán)也是一項(xiàng)綜合性權(quán)利，涉及多方面的內(nèi)容，例如：自主經(jīng)營(yíng)權(quán)、融資權(quán)、商譽(yù)權(quán)、公平交易權(quán)、自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、并購(gòu)重整權(quán)等諸多權(quán)利[5]9。不能混淆公司發(fā)展與公司發(fā)展權(quán)。自主經(jīng)營(yíng)權(quán)、融資權(quán)等其他權(quán)利是實(shí)現(xiàn)公司發(fā)展的手段，但不是公司發(fā)展權(quán)的內(nèi)容。按霍菲爾德的權(quán)利理論分析，公司發(fā)展權(quán)的內(nèi)容主要包含兩個(gè)方面：（1）公司享有通過(guò)積極參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、自主決定發(fā)展目標(biāo)、不斷創(chuàng)新發(fā)展模式、及時(shí)調(diào)整發(fā)展戰(zhàn)略，從而使公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)產(chǎn)及規(guī)模等得以持續(xù)健康發(fā)展的權(quán)利；（2）公司享有免于其他主體以任何方式侵害其發(fā)展的權(quán)利。

（四）權(quán)利的性質(zhì)

生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。在公司本質(zhì)由客體論轉(zhuǎn)向主體論的過(guò)程中，公司人權(quán)的概念被提出。公司人權(quán)的產(chǎn)生及擴(kuò)張主要伴隨著美國(guó)一系列判例法的發(fā)展而得以推進(jìn)。自19世紀(jì)開始，美國(guó)通過(guò)判例逐步確立公司簽訂合同及執(zhí)行合同權(quán)、有限訴權(quán)、平等保護(hù)權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、征收補(bǔ)償權(quán)、言論自由權(quán)、隱私權(quán)，甚至有宗教信仰自由權(quán)[14]117-123。公司謀求憲法權(quán)利之路從財(cái)產(chǎn)性權(quán)利逐步擴(kuò)張到人身性權(quán)利，公司自然人化的進(jìn)程不斷被推進(jìn)。有學(xué)者認(rèn)為，法人作為人權(quán)的主體是人權(quán)法發(fā)展之大勢(shì)，法人擁有最重要的人權(quán)是生存權(quán)[8]117。筆者認(rèn)為應(yīng)將公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)定性為公司基本人格權(quán)。

首先，公司有獨(dú)立人格，應(yīng)享有人格權(quán)。反對(duì)公司享有人格權(quán)的主要理由：一是法人的本質(zhì)是物，沒(méi)有情感、心理等道德性的要素，所以不能像自然人一樣享有人格權(quán)；二是立法者為滿足實(shí)踐的需要，才將法人作為法律擬制的權(quán)利主體。法人只享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)法享有人格權(quán)；三是法人無(wú)法請(qǐng)求侵權(quán)行為人承擔(dān)除賠償財(cái)產(chǎn)損失之外的后果[15]39。這三點(diǎn)理由沒(méi)有認(rèn)識(shí)到公司的團(tuán)體性。公司不是“暗箱”，也不僅僅是工具，而是由成員組成的團(tuán)體，具有類似于自然人的身體及意志。其人文精神、情感、心理等人化的要素都可以通過(guò)機(jī)關(guān)形成并表達(dá)出來(lái)。當(dāng)公司的人格權(quán)受到侵害時(shí)，不僅可以請(qǐng)求賠償財(cái)產(chǎn)損失，也可以根據(jù)《民法典》第1 000條的規(guī)定，請(qǐng)求侵權(quán)行為人承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任。目前立法也是采用公司享有人格權(quán)的立場(chǎng)。《民法典》第2條、第57條及《公司法（修訂草案）》第3條確立公司的獨(dú)立人格?！睹穹ǖ洹返?90條第1款規(guī)定人格權(quán)是民事主體所享有的一系列權(quán)利。根據(jù)體系解釋，此處民事主體既包括自然人也包括法人。法人擬制說(shuō)、法人實(shí)在說(shuō)、法人否認(rèn)說(shuō)、公司契約論、利益相關(guān)者論、公司社會(huì)責(zé)任論從不同的角度論述公司的本質(zhì)，但是應(yīng)當(dāng)立足于本土，充分認(rèn)識(shí)到公司在中國(guó)是一種作為主體的存在，擁有獨(dú)立的人格也即享有人格權(quán)[16]89。

其次，相較于公司人權(quán)，將公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)認(rèn)定為公司基本人格權(quán)更為恰當(dāng)。（1）基于“公法—私法”二分的邏輯。人權(quán)是公法邏輯下的權(quán)利類型，法律依據(jù)主要是《憲法》。人格權(quán)是私法邏輯下的權(quán)利類型，法律依據(jù)主要是《民法典》或《公司法》。（2）基于上位法制度安排的邏輯?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)基本法》《歐洲人權(quán)公約第一議定書》等法律文件中體現(xiàn)出法人享有憲法性基本權(quán)利的意蘊(yùn)，但中國(guó)《憲法》第32條明確規(guī)定享有人權(quán)的主體是中華人民共和國(guó)公民。公司人格權(quán)則不同，《民法典·人格權(quán)編》第990條第1款的規(guī)定為《公司法》確立公司人格權(quán)留下空間。（3）基于權(quán)利內(nèi)容的邏輯。人權(quán)主要是憲法性權(quán)利，其靈魂是人身性利益。過(guò)度追求公司擁有憲法性權(quán)利可能會(huì)引發(fā)公司的機(jī)會(huì)主義行為，也可能會(huì)本末倒置淡化公司營(yíng)利性的價(jià)值。而公司人格權(quán)偏重財(cái)產(chǎn)性利益，與公司的價(jià)值更加契合。（4）基于路徑依賴的邏輯。人權(quán)更加抽象，與《公司法》的品格差距較大?！豆痉ā繁揪途哂腥烁穹ǖ男再|(zhì)，其中關(guān)于公司名稱、住所、權(quán)利能力、行為能力、法定代表人、組織機(jī)構(gòu)和行為準(zhǔn)則等規(guī)定，都是公司法具有人格權(quán)性質(zhì)的具體表現(xiàn)[17]57。

公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)處于公司人格權(quán)的第一層級(jí)，是基本的人格權(quán)。公司其他的人格權(quán)，都建立在公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)上。

二、確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）指導(dǎo)思想

習(xí)近平總書記關(guān)于市場(chǎng)主體的重要論述是實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)主體生存發(fā)展的重大思想武器與行動(dòng)指南，也是《公司法》確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的指導(dǎo)思想與根本遵循。習(xí)近平總書記對(duì)市場(chǎng)主體生存發(fā)展提出的總體性目標(biāo)是“使廣大市場(chǎng)主體不僅能夠正常生存，而且能夠?qū)崿F(xiàn)更大發(fā)展”[1]。

面對(duì)市場(chǎng)主體生存困境，習(xí)近平總書記多次提出：“扎實(shí)做好‘六穩(wěn)’工作，全面落實(shí)‘六?！蝿?wù)，制定一系列紓困惠企政策”[18]。因?yàn)椤笆袌?chǎng)主體是經(jīng)濟(jì)的力量載體，保市場(chǎng)主體就是保社會(huì)生產(chǎn)力”[1]。尤其是要幫扶民營(yíng)企業(yè)、中小微企業(yè)渡過(guò)難關(guān)，維持企業(yè)的持續(xù)性經(jīng)營(yíng)。

為了在全球競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利地位，習(xí)近平總書記提出“加快建設(shè)一批產(chǎn)品卓越、品牌卓著、創(chuàng)新領(lǐng)先、治理現(xiàn)代的世界一流企業(yè)”[1]。面對(duì)新時(shí)代數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀，要“加快培育一批‘專精特新’企業(yè)和制造業(yè)單項(xiàng)冠軍企業(yè)”，還要實(shí)現(xiàn)“培育一批具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)和具有產(chǎn)業(yè)鏈控制力的生態(tài)主導(dǎo)型企業(yè)，構(gòu)建自主可控產(chǎn)業(yè)生態(tài)”的目標(biāo)[19]7。

（二）法律依據(jù)

任何法律的修改都要接受憲法的約束，同時(shí)也要獲得憲法性基礎(chǔ)?！稇椃ā肥恰豆痉ā反_立公司生存權(quán)的根本法依據(jù)?！稇椃ā返?條、第8條第3款及第11條第2款分別確立國(guó)有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)及非公有制經(jīng)濟(jì)的合法地位及存續(xù)的權(quán)利，這為《公司法》確立公司生存權(quán)提供根基。

《民法典》第206條第3款規(guī)定：“保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”。這是《公司法》確立公司發(fā)展權(quán)的法律基礎(chǔ)。民法典是一般民眾社會(huì)生活的百科全書，也是市場(chǎng)主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的百科全書。民法典所確立的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各項(xiàng)法律規(guī)范，為中國(guó)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供制度供給與法治保障[20]?！睹穹ǖ洹返?06條第3款規(guī)定市場(chǎng)主體擁有發(fā)展的權(quán)利，公司即市場(chǎng)主體。

《中華人民共和國(guó)中小企業(yè)促進(jìn)法》從財(cái)稅支持、融資促進(jìn)、創(chuàng)業(yè)扶持、市場(chǎng)開拓等八個(gè)方面保障中小企業(yè)生存、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展?！吨腥A人民共和國(guó)循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》《中華人民共和國(guó)電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》《中華人民共和國(guó)促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》等多部法律從多角度、多方面為公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的確立提供法律支持。

（三）政策支撐

“法治是最好的營(yíng)商環(huán)境”[21]。2019年至今，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境一直是政府工作的重點(diǎn)[22-24]。營(yíng)商環(huán)境市場(chǎng)化、法治化、國(guó)際化的政策為公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的確立提供支持。新冠疫情暴發(fā)后，公司生存權(quán)問(wèn)題得到前所未有的關(guān)注。中共中央政治局召開的會(huì)議在“六穩(wěn)”的基礎(chǔ)上提出“六保”的工作要求。保市場(chǎng)主體最為重要的就是保公司生存權(quán)。在疫情防控常態(tài)化背景下，2022年《政府工作報(bào)告》要求“繼續(xù)做好‘六穩(wěn)’ ‘六?！ぷ??！盵24]“六保” “六穩(wěn)”政策為《公司法》確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)提供支撐。

政府部門發(fā)布的各種指導(dǎo)性意見，也為《公司法》確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)提供政策依據(jù)。2012年國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》；2019年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》；2021年國(guó)務(wù)院辦公廳出臺(tái)《加強(qiáng)信用信息共享應(yīng)用促進(jìn)中小微企業(yè)融資實(shí)施方案》；2022年國(guó)資委辦公廳發(fā)布《關(guān)于做好2022年服務(wù)業(yè)小微企業(yè)和個(gè)體工商戶房租減免工作的通知》等。

（四）法理基礎(chǔ)

法不僅是思想，也是活的力量[25]。法律，尤其是私法始終圍繞著權(quán)利而展開，權(quán)利是法律的生命之所在，無(wú)權(quán)利就無(wú)法律。立足于中國(guó)立法現(xiàn)狀，公司法作為以公司為規(guī)范主體的法律，應(yīng)當(dāng)重視公司的權(quán)利?？咸亍じ窳址茽柕拢↘ent Greenfield）認(rèn)為公司法有其基礎(chǔ)性的缺陷，但是存在進(jìn)步可能。公司利益服務(wù)于社會(huì)整體利益是彌補(bǔ)其基礎(chǔ)缺陷的首要原則[26]。美國(guó)公司法理論主張公司的契約性、私人性、股東中心主義。中國(guó)的公司法不存在這些基礎(chǔ)性缺陷。公司的最終目的服務(wù)于社會(huì)整體利益的理念在中國(guó)《公司法》立法目的條款早已有所體現(xiàn)。社會(huì)責(zé)任、勞動(dòng)者保護(hù)、員工參與等條款以及共同富裕理念，社會(huì)主義公司法不會(huì)終結(jié)于美國(guó)公司治理模式。中國(guó)公司的發(fā)展與社會(huì)發(fā)展之間具有協(xié)同性，保障公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)符合公司本質(zhì)的要求，也符合法律以權(quán)利為中心的精神。

《公司法》確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是公司正義的體現(xiàn)。對(duì)于弱勢(shì)群體的生存與發(fā)展予以特別關(guān)注與保護(hù)，體現(xiàn)法律公平正義的價(jià)值。第二次世界大戰(zhàn)后出現(xiàn)以發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的差距為視角，尋求國(guó)家平等發(fā)展的學(xué)科—發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)[27]。公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要貫徹分類保護(hù)、特別關(guān)注的觀念，與發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)將“不發(fā)達(dá)”作為研究視角不謀而合，是公平正義在公司法中的表現(xiàn)。

（五）域外經(jīng)驗(yàn)

域外公司立法體現(xiàn)促進(jìn)公司生存發(fā)展理念的，有兩種模式。一是規(guī)定公司成員有保障公司生存，促進(jìn)公司發(fā)展的義務(wù)。英國(guó)《2006年公司法》第172條規(guī)定，董事有“促進(jìn)公司成功的義務(wù)”[28]。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8.30節(jié)規(guī)定，董事在履行職責(zé)時(shí)需要“以其合理地認(rèn)為符合公司最大利益的方式行事”[29]101。且在第8.42節(jié)規(guī)定，高級(jí)職員在履行職責(zé)時(shí)需要“采取其合理相信的符合公司最大利益的方式行事”[29]107。德國(guó)《股份法》第87條第1款規(guī)定“上市公司的薪酬結(jié)構(gòu)應(yīng)與企業(yè)的持續(xù)發(fā)展保持一致”，且在第2款進(jìn)一步規(guī)定“在薪酬確定后公司狀況惡化，致使繼續(xù)支付第1款規(guī)定的薪酬對(duì)公司是不合理的……應(yīng)將薪酬減至合適的數(shù)額”[30]。二是直接規(guī)定公司所享有的權(quán)利?！短乩A州普通公司法》第122條第1款規(guī)定公司有“以公司名稱永久存續(xù)”的權(quán)利[31]。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第3.02節(jié)規(guī)定，“……所有公司以其公司名義永久存續(xù)，并有權(quán)像自然人一樣進(jìn)行所有必要和便于執(zhí)行其業(yè)務(wù)和事務(wù)的事宜……”[29]31

外國(guó)公司立法并沒(méi)有直接使用“生存權(quán)”與“發(fā)展權(quán)”的表述，但具有保障公司永久存續(xù)及促進(jìn)發(fā)展的意蘊(yùn)。尤其是伴隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，面對(duì)新冠疫情后公司生存發(fā)展的困境，外國(guó)立法對(duì)公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)保障更加重視。2020年6月26日英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《公司支付不能與治理法》，目的在于緩解新冠疫情給英國(guó)企業(yè)界造成的巨大經(jīng)營(yíng)壓力，力求增加公司生存機(jī)會(huì)[5]10。

中國(guó)需要在外國(guó)立法例的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步。公司立法要將保障公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的理念貫穿于整個(gè)公司法規(guī)范體系與公司生命周期之中，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)進(jìn)行明確立法表達(dá)，使其成為行為指引的同時(shí)也可以直接作為司法裁判的依據(jù)。

三、確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的立法設(shè)計(jì)

（一）以基本人格權(quán)的形式確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)

有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)制定一部以企業(yè)發(fā)展權(quán)為核心的企業(yè)發(fā)展法[10]276，也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)在《公司法》總則部分規(guī)定公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)原則[5]6。立足于《公司法》正在修訂的現(xiàn)實(shí)情況，此次修訂應(yīng)在總則部分確立公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。但不是以原則的方式引入，而是以公司基本人格權(quán)的形式確立：第一，基于現(xiàn)實(shí)主義邏輯，《公司法（修訂草案）》已進(jìn)入全國(guó)人大常委會(huì)審議后向社會(huì)征求意見的階段，但公司法原則是一個(gè)長(zhǎng)期懸而未決的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，公司法甚至商法都只有一個(gè)基本原則—營(yíng)利性原則[32]24。有學(xué)者認(rèn)為，公司法的基本原則應(yīng)包括保護(hù)股東、公司和債權(quán)人合法權(quán)益原則、有限責(zé)任原則、股權(quán)平等原則、公司內(nèi)部權(quán)力合理配置原則以及公司職工民主管理原則[17]65。有學(xué)者認(rèn)為，公司法基本原則包括尊重與保障公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)、保護(hù)股東權(quán)利、保護(hù)債權(quán)人、賦能公司社會(huì)責(zé)任[5]7。有學(xué)者認(rèn)為，公司法的基本原則包括鼓勵(lì)投資原則、有限責(zé)任原則、公司自治原則、權(quán)力（權(quán)利）制衡原則，股權(quán)、股東平等原則以及社會(huì)責(zé)任原則[33]。學(xué)術(shù)界對(duì)于公司法原則眾說(shuō)紛紜，短時(shí)間內(nèi)無(wú)法統(tǒng)一。第二，基于路徑依賴邏輯，《公司法》從1993年制定至今都沒(méi)有在立法文本中確立公司法的基本原則。第三，基于域外經(jīng)驗(yàn)借鑒邏輯，一般公司立法并未明確規(guī)定公司法的基本原則。第四，基于公司法理論邏輯，公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是公司首要的、基礎(chǔ)性的權(quán)利，在公司權(quán)利體系中與之相對(duì)應(yīng)的是公司法人所有權(quán)。公司法人所有權(quán)將公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立分區(qū)，是有限責(zé)任形成的基礎(chǔ)。公司人格權(quán)是公司獨(dú)立人格的法律演繹，僅僅將其歸入眾多公司原則之一不足以凸顯其重要性。無(wú)論商法學(xué)者抑或民法學(xué)者，都需要正視公司作為主體的身份與地位。第五，基于司法裁判邏輯，法律原則的適用一般具有“謙抑性”，窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則。且法律原則的適用具有模糊性，自由裁量的司法空間可能會(huì)損害公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。將公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)作為單獨(dú)的一項(xiàng)公司權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，則可以直接作為司法裁判的依據(jù)。

（二）立法條文的位置選擇

具體在《公司法》哪一條確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)也需仔細(xì)衡量。一方面，因?yàn)轶w系化、精細(xì)化是現(xiàn)代立法技術(shù)的要求；另一方面，因?yàn)榉l的位置是進(jìn)行體系解釋的重要依據(jù)之一。公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的規(guī)定應(yīng)位于《公司法（修訂草案）》第3條之后，成為第4條。世界各國(guó)現(xiàn)代公司形態(tài)各異，但有五個(gè)類似的法律特征：（1）法律人格；（2）有限責(zé)任；（3）董事會(huì)主導(dǎo)下的公司治理；（4）股份的自由轉(zhuǎn)讓；（5）投資者所有[34]。其中第（1）（2）（5）是現(xiàn)代商業(yè)公司不可或缺的條件。完整的法人人格包含法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與法人人格權(quán)?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?條第1款規(guī)定法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，第4條確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。第5條（目前《公司法（修訂草案）》第4條）是對(duì)有限責(zé)任及股東所有權(quán)的規(guī)定。接連的三個(gè)法律條文對(duì)應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)公司的三個(gè)本質(zhì)性特征—獨(dú)立的法律人格、有限責(zé)任及投資者所有進(jìn)行立法展現(xiàn)。

（三）立法條文的具體表述

第X條 公司依法享有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是公司的基本人格權(quán)。

公司生存權(quán)是公司依法成立并以公司名義永久存續(xù)的權(quán)利。缺乏法定事由或未經(jīng)法定程序，任何組織或個(gè)人不得隨意解散、清算或注銷公司。

公司發(fā)展權(quán)是公司按照自己的意志依法開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)公司從小到大、由弱變強(qiáng)的權(quán)利。一切公司發(fā)展機(jī)會(huì)均等。其他主體要尊重公司發(fā)展權(quán)，不得阻礙、損害公司的持續(xù)健康發(fā)展。

本條采用總—分的立法架構(gòu)。第一款是總括性規(guī)定，指明公司享有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，并明確這兩項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)是公司的基本人格權(quán)。第2款確立公司的生存權(quán)，第3款確立公司的發(fā)展權(quán)。

四、確立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的時(shí)代價(jià)值

（一）有助于公司的“正常生存”與“更大發(fā)展”

法學(xué)作為目的性運(yùn)作的學(xué)問(wèn)，法規(guī)范始終在追尋特定的目的。目的性思考是一種從高位階的總體出發(fā)所作出的思考，也是由目標(biāo)出發(fā)的思考[35]?！豆痉ā返哪繕?biāo)是什么？或許從不同角度出發(fā)，有不同的目標(biāo)定位。但首要目標(biāo)是保證公司生存、促進(jìn)公司發(fā)展。只有公司能夠“正常生存”，實(shí)現(xiàn)“更大發(fā)展”才能保障股東、債權(quán)人、勞動(dòng)者等成員的利益，才能履行社會(huì)責(zé)任，才能促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

良法是善治之前提。通過(guò)權(quán)利法定化的方式，使公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)成為價(jià)值判斷的直接依據(jù)。這意味著，當(dāng)其他主體的行為損害公司生存與發(fā)展時(shí)，只需要主張“公司有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)”就可以將此種行為評(píng)價(jià)為非法，而無(wú)需通過(guò)其他理由間接證明公司的主張正當(dāng)。商業(yè)機(jī)會(huì)對(duì)公司生存發(fā)展至關(guān)重要，合同法卻不保護(hù)公司商業(yè)機(jī)會(huì)，也慎用懲罰性違約金，而公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)可以成為保障公司商業(yè)機(jī)會(huì)的法律依據(jù)。于公司內(nèi)部而言，公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)作為法律規(guī)則，也作為一種理念融入公司法律制度及公司經(jīng)營(yíng)的始終。公司所承擔(dān)的義務(wù)及其他成員的權(quán)利是有邊界的，此邊界就是公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的邊界是不能威脅公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)；股東要求利潤(rùn)分配的前提是不能損害公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)；高級(jí)管理人員的報(bào)酬獲得權(quán)需要與公司生存發(fā)展?fàn)顩r適配。于公司外部而言，公司權(quán)利與國(guó)家義務(wù)是一體兩面的問(wèn)題。公司享有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，國(guó)家有不斷降低公司準(zhǔn)入門檻、簡(jiǎn)化公司設(shè)立程序、使公司高效便捷設(shè)立并維持其生存的義務(wù)，還有優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境、提供全方位政策支持、促進(jìn)公司發(fā)展的義務(wù)。

（二）有助于優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境

2019年，中國(guó)在世界銀行營(yíng)商環(huán)境報(bào)告中全球排名第31名，首次進(jìn)入全球前40名。2021年，世界銀行宣布停止發(fā)布《營(yíng)商環(huán)境報(bào)告》。營(yíng)商環(huán)境的改善有兩個(gè)層面的含義：評(píng)價(jià)指標(biāo)；實(shí)質(zhì)意義。

世界銀行宣布暫停營(yíng)商環(huán)境排名，是因?yàn)椤皵?shù)據(jù)違規(guī)”及“人員操守”問(wèn)題，并非因?yàn)樵u(píng)價(jià)指標(biāo)而遭受質(zhì)疑?！豆痉ā反_立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)有利于完善評(píng)價(jià)指標(biāo)所指向的內(nèi)容。例如：開辦企業(yè)指標(biāo)測(cè)評(píng)內(nèi)容為，依法成立和正式經(jīng)營(yíng)一家公司所需的程序數(shù)量；完成每項(xiàng)程序所需的時(shí)間；完成每項(xiàng)程序所需的成本；最低實(shí)繳資本。其測(cè)評(píng)的是設(shè)立公司是否簡(jiǎn)易、便捷。公司生存權(quán)的首要內(nèi)容正是公司高效、便捷的依法設(shè)立。再如：合同執(zhí)行測(cè)評(píng)內(nèi)容包含時(shí)間、成本、程序，主要測(cè)評(píng)案件從原告提交訴訟到最終獲得解決所花費(fèi)的時(shí)間、費(fèi)用和步驟?！豆痉ā反_立公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，有利于提升公司糾紛解決的效率。

在習(xí)近平法治思想的指導(dǎo)下，圍繞市場(chǎng)化、法治化、國(guó)際化營(yíng)商環(huán)境，持續(xù)推進(jìn)“放管服”改革，落實(shí)對(duì)取消及下放的審批事項(xiàng)的監(jiān)管措施與責(zé)任[24]，進(jìn)一步擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入、全面實(shí)行行政許可事項(xiàng)清單制度、加強(qiáng)數(shù)字政府建設(shè)、推動(dòng)數(shù)字政務(wù)共享、構(gòu)建親清新型政商關(guān)系等措施，是從本質(zhì)上優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第3條指明要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是“更大激發(fā)市場(chǎng)活力和社會(huì)創(chuàng)造力，增加發(fā)展動(dòng)力”。此即公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)所要解決的問(wèn)題。公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)從公司法的角度優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。

（三）有助于精準(zhǔn)定位公司法改革之方向

公司法修訂的目標(biāo)之一是注重法律體系性與協(xié)調(diào)性。《民法典》第206條第3款賦予市場(chǎng)主體發(fā)展權(quán)利。《公司法》作為《民法典》的特別法，并未確認(rèn)與細(xì)化公司的發(fā)展權(quán)。此次《公司法（修訂草案）》在現(xiàn)行《公司法》的基礎(chǔ)上修改近 70條，但對(duì)公司作為主體的價(jià)值及權(quán)利關(guān)注不足。日本公司法修改的理念一方面是防止惡性事件的再次發(fā)生，另一方面是著眼于公司的發(fā)展[36]。中國(guó)公司法修訂同樣應(yīng)將“向后看”與“向前看”相結(jié)合，在規(guī)制公司行為的同時(shí)，也要關(guān)注公司的生存與發(fā)展。

促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展，是《公司法》應(yīng)肩負(fù)的四大歷史使命之一[5]2。關(guān)注公司主體性價(jià)值，公司作為法律主體實(shí)現(xiàn)其自身發(fā)展是公司法改革的方向。公司法改革的目標(biāo)是構(gòu)建“四自”型公司法：（1）“自主型”公司法，即將以往“為股東做主”的法律父愛主義改革為“由股東自主”的股東自主主義；（2）“自治型”公司法，即將以往重“政府管制”改革為“公司自治”；（3）“自由型”公司法，即將以往政府“干涉經(jīng)營(yíng)”改革為公司真正的“營(yíng)業(yè)自由”；（4）“自律型”公司法，即將以往公司監(jiān)管重點(diǎn)由政府的“他律”改革為由公司“自律”[17]102。內(nèi)因是事物發(fā)展的根本原因，“四自”型公司法的重點(diǎn)在于“自”，即公司自身。公司法改革更應(yīng)當(dāng)從公司自身著手，關(guān)注公司生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。公司的生存發(fā)展是促進(jìn)國(guó)家發(fā)展的工具，應(yīng)是公司法之目的。

五、結(jié)語(yǔ)

如何使公司法修訂有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步，而不是徒有形式主義的創(chuàng)新，是公司法學(xué)者及立法者需要不斷追問(wèn)的命題?！坝字伞钡姆▽W(xué)在逐步走向成熟，“單薄”的公司法在日益走向厚重。公司法修訂不能再僅僅滿足于移植外國(guó)法律制度，更應(yīng)當(dāng)立足于本土，思考中國(guó)公司法能給世界公司法律制度帶來(lái)怎樣的貢獻(xiàn)。確立公司的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，將是中國(guó)公司法為世界公司法律制度做出的具有時(shí)代性與本土性的貢獻(xiàn)。