趙樹文

（河北大學 法學院，河北 保定 071002）

清償能力測試標準是一個與法定資本理念下的資本維持原則相對稱的概念。正是由于對資本維持原則的摒棄，直接成就了清償能力測試標準在公司資本分配規(guī)制中的主導地位。作為一種替代性規(guī)制模式，清償能力測試標準突破資本維持原則下以注冊資本或聲明資本為基礎而構建的盈余性資本分配限制，以公司對其到期債務的清償能力為中心構筑資本分配規(guī)制的新標準。“旨在防止導致債權人無法及時獲得債務清償?shù)馁Y本分配”[1]1。1980年美國《示范公司法》改革確立這一標準。隨后不僅美國本土多州紛紛效仿，而且新西蘭、芬蘭、新加坡以及英國等也都相繼對此加以借鑒。多年以后，改革的效果得到學界的高度肯定。清償能力測試標準在其確立后近30年的實施中取得了非常顯著的效果[2]212-213。甚至在堅定奉行法定資本制的歐洲，也對這一改革倍加推崇。2002年歐洲公司法改革高水平專家小組在向歐盟所做的推進公司資本規(guī)制改革報告中明確建議：在以后對公司資本維持的替代性制度考量中，應當對股利或者其他資本分配行為建立適當?shù)那鍍斈芰y試標準。該測試至少以“衡平清償能力測試”與“資產(chǎn)負債表測試”為基礎[3]70。顯然，該標準的確立使公司資本分配規(guī)制路徑發(fā)生了顛覆性轉(zhuǎn)變，對債權人、股東以及董事的權利義務體系都產(chǎn)生極其重要的影響，是公司資本規(guī)制邁向現(xiàn)代化的重要支點，對世界各國公司法的發(fā)展產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正值修訂之際，對公司資本規(guī)制改革的推進依然是其重要使命。其中是否應當引入清償能力測試標準以對中國公司資本分配規(guī)制進行改造，則是一個焦點性議題。對此，不同學者觀點各異。有學者主張應當引入該標準，進而為債權人提供更加切實的保護，并提升公司資本分配規(guī)制的效率[4]109；有學者則對此持有非常謹慎的態(tài)度，主張折衷性引入該標準[5]69；有學者則主張當前尚不適宜引入該標準，而是應繼續(xù)堅守資本維持原則，并對其進行制度完善[6]158。資本維持原則在理論上備受質(zhì)疑，實踐效果也差強人意。不僅阻礙著債權人保護的效果，而且影響著公司資本規(guī)制的整體效率。公司資本規(guī)制改革的推進不應局限于資本維持原則的邊界。對清償能力測試標準的借鑒則是一種有益的探索。

以公司法人人格否認制度的引入為代表，充分說明一個問題即對域外公司資本規(guī)制立法的借鑒可能難以達到預期效果。因為理論上看似完美的制度，可能有其特定的本土實施環(huán)境，無法直接在異域進行有效的制度嫁接。對清償能力測試標準的借鑒必須保持冷靜而理性的思考。有必要在結(jié)合其主導公司資本分配規(guī)制立法變革的基礎上，對相關問題繼續(xù)進行深入的探究。

一、清償能力測試標準主導公司資本分配規(guī)制的立法緣起

“清償能力標準源自美國公司法，但其歷史遠早于‘示范公司法’文本?！盵7]1861早在19世紀末，美國判例法就以清償能力測試為標準對股份回購行為進行規(guī)制①Coppin v.Greenless & Ransom Co., 38 Ohio St.275 (188z)。。美國《示范公司法》在1980年進行改革，摒棄1950年確立的資本維持原則，進而確立清償能力測試標準對公司資本分配規(guī)制的主導地位。1980年的立法改革是顛覆性的，是對以注冊資本或聲明資本為中心的法定資本規(guī)制理念的直接否定，進而以清償能力測試為標準開拓一條公司資本分配規(guī)制的新路徑。1984年，該法進一步強化清償能力測試標準的主導地位。在將清償能力測試標準應用于公司資本分配方面，美國公司法邁出了最大的步伐[8]22。

（一）相關標準的初建：1950年美國《示范公司法》的規(guī)定

美國《示范公司法》起草的準備工作開始于1940年，當時美國律師協(xié)會公司法委員會被要求起草一部美國聯(lián)邦公司法以應對立法的需求[9]423。最初的立法發(fā)布于1946年，當時被命名為“國家標準商業(yè)公司法（Model for State Business Corporation Acts）”,但該草案在許多方面都規(guī)定得并不完整，需要進一步深入研究和仔細編纂。為此，美國律師協(xié)會公司法委員會一直對其進行修正，其中最重要的修正當屬1950年美國《示范公司法》的頒布，在相當長的時間里，該委員會一直將其作為美國《示范公司法》正式發(fā)布的開端[10]1407-1408。學界也認為典型意義上的美國《示范公司法》最初頒布于1950年[11]31。

1950年美國《示范公司法》對公司資本分配的規(guī)制主要體現(xiàn)于第40條。該條首先對股利分配的前提條件進行規(guī)定，即當公司失去清償能力時不能進行分配，或者如果分配將使公司失去清償能力時也將被禁止。根據(jù)該法第2（n）的定義，失去清償能力即為公司在正常的商業(yè)過程中不能清償其到期債務，其意涵與1980年美國《示范公司法》中“衡平清償能力測試”的實質(zhì)意義相同[12]1034。后者是對前者的一個延續(xù)。“衡平清償能力測試在《示范公司法》（1980年版）中并不是一個新的概念，其早就成為了美國公司法的一個重要基本原則?！盵13]845-846所以，清償能力測試相關制度早在1950年美國《示范公司法》中就已初步建構。確切地說，是對“衡平清償能力測試”的規(guī)定。

“衡平清償能力測試”是該法規(guī)定的公司資本分配條件之一。此外還要滿足分配資金或財產(chǎn)源于“經(jīng)營盈余”的要求。該法第40（a）對此做出明確規(guī)定：除非特殊情形，只能從公司未預留的經(jīng)營盈余中以現(xiàn)金或財產(chǎn)形式宣布和支付股息?！敖?jīng)營盈余”是與“資本盈余”相對應的概念，兩者之和構成“盈余”。“盈余”是指公司超過聲明資本的凈資產(chǎn)?！敖?jīng)營盈余”一般是指公司積累的尚未被分配的凈收入和利潤；“資本盈余”則是指股價超過聲明資本的溢價部分，對于面值股而言就是超過面值的股價部分，對于無額面股而言，在其發(fā)行價格不超過25%的范圍內(nèi)劃歸資本盈余。這些專門術語的產(chǎn)生都與公司資本分配存在著緊密的關聯(lián)。該法第40（a）規(guī)定只能從公司尚未預留的經(jīng)營盈余中用現(xiàn)金或者其他財產(chǎn)進行股利分配。也就是將公司資本分配限制在“公司總資產(chǎn)—聲明資本—公司負債—資本盈余”的范圍之內(nèi)。更直接地說，就是首先用“總資產(chǎn)減去負債剩下公司凈資產(chǎn)”，然后再用“公司凈資產(chǎn)減去聲明資本與資本盈余之和的剩余部分”才能用于分配。這體現(xiàn)資本維持原則的內(nèi)在要求。即股東的原始出資不能用于分配，只能用公司經(jīng)營中獲取的利潤進行分配。其目的在于保護債權人和優(yōu)先股股東的利益[13]841。

1950年美國《示范公司法》實質(zhì)是確立“衡平清償能力測試”與“經(jīng)營盈余測試”兩個資本分配條件。而“經(jīng)營盈余測試”則鮮明地體現(xiàn)法定資本制下資本維持原則的根本要求，并且在對資本分配的規(guī)制中居于主導地位。“衡平清償能力測試”則居于附屬地位。一般情形下，實踐中只要一個公司能夠使用“經(jīng)營盈余”進行股利分配或者股份回購，其就不太可能違反“衡平清償能力測試”要求。但單獨對“衡平清償能力測試”要求的滿足，則難以說明其也符合“經(jīng)營盈余”測試要求[13]845。在1980《示范公司法》修正以前，“衡平清償能力測試”并沒有那么重要，其只是兩個適用限制條件之一。公司進行股利分配以及股份回購等資本分配行為的授權依據(jù)是“經(jīng)營盈余測試”[13]845。

（二）主導地位的確立：1980年美國《示范公司法》的改革

1950年美國《示范公司法》所確立的公司資本分配測試模式實施了近30年的時間[2]212-213。在此期間并未發(fā)生大的變化[14]121。但1980年該法迎來了顛覆性改革[15]121，重塑了公司資本分配測試模式。一方面，聲明資本、資本盈余以及經(jīng)營盈余等原立法中的資本分配核心概念都被一律廢除，不再對公司資本分配形成制約。實踐已經(jīng)證明圍繞上述概念建構的資本制度無法有效地阻止公司資本流向股東[14]125-126。另一方面，新的資本分配測試模式即清償能力測試標準得以確立：第一，根據(jù)1980年美國《示范公司法》第45（a）規(guī)定，公司分配之后依然能夠清償其在正常經(jīng)營下的到期債務。學界稱之為“衡平清償能力測試”。第二，根據(jù)1980年美國《示范公司法》第45（b）規(guī)定，公司分配后總資產(chǎn)至少等同于負債與任何清算中需要支付的優(yōu)先股股利之和，學界稱之為“資產(chǎn)負債表測試”。

上述改革有摒棄、有延續(xù)也有突破。“經(jīng)營盈余測試”被摒棄，以聲明資本為核心的公司資本分配限制被廢除；“衡平清償能力測試”得以延續(xù)，公司預進行資本分配必須保障其對到期債務的清償能力。這是對1950年立法中“衡平清償能力測試”相關條款的繼承，在內(nèi)容上并未有實質(zhì)性的改變[13]850。突破則體現(xiàn)在“資產(chǎn)負債表測試”的建立，即公司在分配后只需資產(chǎn)等于或大于負債與清算中所需支付的優(yōu)先股股利之和即可。相對于“經(jīng)營盈余測試”要求，無疑是一個巨大的的發(fā)展。簡言之，上述改革 “直接排除了法定資本概念對公司股利分配的限制”[15]136，確立了以“衡平清償能力測試”與“資產(chǎn)負債表測試”為中心的清償能力測試標準，并主導著公司資本分配規(guī)制。而資本維持原則的主導地位則宣告終結(jié)。

進一步分析，在“衡平清償能力測試”與“資產(chǎn)負債表測試”構成的公司資本分配規(guī)制體系中，前者的重要性更加突出。因為前者直接關系到對債權人的清償。而后者與債權人的清償之間沒有直接聯(lián)系，并且相對容易實現(xiàn)。基于此，“立法委員會認為，對于公司資本分配的許可性而言，‘衡平清償能力測試’是最重要和最基本的測試?！盵16]1881同時，這一論斷也得到學界的高度認同。例如有學者直接將“衡平清償能力測試”稱之為“最重要的測試”[17]1021。

正是由于“經(jīng)營盈余測試”被取消，“衡平清償能力測試”進而在公司資本分配規(guī)制體系中開始扮演決定性角色，學界才將1980年美國《示范公司法》所確立的這種公司資本分配規(guī)制模式稱之為“清償能力測試標準”。

二、清償能力測試標準占據(jù)公司資本分配規(guī)制主導地位的邏輯動因

清償能力測試標準占據(jù)公司資本分配規(guī)制主導地位的邏輯動因應從內(nèi)外兩方面加以分析：內(nèi)部動因在于該標準實現(xiàn)了對債權人核心關切即公司清償能力尤其是現(xiàn)金流量的精準把握，這是實現(xiàn)債權人保護的首要需求；外部動因在于資本維持原則對債權人保護的不足，其僵化的賬戶規(guī)制模式與靜態(tài)的資本組成“無法反映公司真實的商業(yè)情況即交易清償能力”[8]34。因而也就無法為債權人提供確實、有效的保護。

（一）內(nèi)部動因：對公司債權人核心關切的精準把握

清償能力測試標準是一種用于限制公司資產(chǎn)分配的高技術性產(chǎn)物[18]5。其核心意涵在于強調(diào)當公司董事決定通過股利支付、股份回購、資產(chǎn)贈與以及杠桿收購等各種方式進行資產(chǎn)分配之時，應當用法定方法對公司清償能力進行判斷，必須保證分配完成后公司依然具有對其到期債務的清償能力，否則分配行為不得進行。

清償能力測試標準重在強調(diào)公司于資本分配之后是否具備對其到期債務的清償能力。其關鍵在于對彰顯公司清償能力的流動性資產(chǎn)進行測試。這顯然緊緊抓住了債權人的核心關切?！皩烤购螢榍鍍斈芰y試這一問題進行考量時，其中一個方式就是將其看成債權人對債務人核心關切的一種判斷。”[19]996對債權人而言，“特別是對自愿債權人而言，其關心的是公司失去清償能力的風險與未來的現(xiàn)金流量，而不是歷史上的股東出資數(shù)額，后者作為一種保護措施脫離了商業(yè)需要的實際，并且其與公司長期的財務狀況沒有合理聯(lián)系?！盵20]938只要公司具備足夠的流動性資產(chǎn)尤其是現(xiàn)金流量，就能夠如期償還其到期債務。債權人的利益也就能夠得到保障。至于公司能否維持股東原始的出資數(shù)額，甚至公司資產(chǎn)是否大于負債，都與債權人保護之間沒有直接關聯(lián)。資產(chǎn)數(shù)額大并不代表流動性資產(chǎn)就多，更無法代表公司現(xiàn)金流量一定充足。因此對債權人而言可能缺乏實際意義。

清償能力測試標準緊緊抓住了債權人的核心關切，尤其是“衡平清償能力測試”對公司現(xiàn)金流的要求更具突出性。因為“其本質(zhì)就是對公司的流動性測試”[2]219。以此作為公司資本分配的標準，必然能夠為債權人提供更加有效的保護。

（二）外部動因：資本維持原則對債權人保護的不足

資本維持原則與注冊資本緊密相連，共同構成法定資本制的兩大運行基石?！捌浜诵囊x在于公司要維持和保護其凈資產(chǎn)的數(shù)量，使其等同于股東向公司已經(jīng)支付的最低資本數(shù)額，而不能以此向股東進行資產(chǎn)分配?！盵20]947雖然資本維持原則具有多種功能，但是“有一個廣泛的共識即資本維持原則的首要功能是保護債權人”[20]928。其力求通過保持股東投入資本數(shù)額的恒久不變，確立公司對債權人的信用擔?；A，股東不可抽回出資，公司也不能在損害股東出資的情形下進行資本分配。

資本維持原則有助于防止由于公司資本的過度分配而給債權人造成的不當風險與損害。然而，其債權人保護功能也存在著明顯局限。

第一，無法阻止由于正常的商業(yè)經(jīng)營而造成的資本損失。從商業(yè)實踐來看，“股東將其確定數(shù)額的資本投入公司后，并不意味著同樣數(shù)額的資本一直保持在公司中或者公司凈資產(chǎn)結(jié)構一直不會發(fā)生改變?！盵8]25“股東先前投入的財產(chǎn)可能因為商業(yè)交易而減少或遭受損失，這是任何法律制度都無法阻止的?！盵21]70資本維持原則當然也無法阻止公司由于正常的商業(yè)經(jīng)營而造成的資本損失。這是一種必然現(xiàn)象。

第二，難以應對資本減損機會主義行為的規(guī)避。大股東與董事等公司控制者的機會主義行為是導致公司資本減損的主要根源。實踐中導致公司資本減損的機會主義行為則五花八門。如財產(chǎn)贈與、股利分配、發(fā)放高額薪酬和福利、杠桿交易、向第三人提供無擔保融資、向內(nèi)部人提供優(yōu)惠性貸款以及放棄抵押物擔保贖回權等等。由于大股東與董事掌握著公司控制權，要對這些資本減損機會主義行為進行遏制并不容易。因為他們可以借助公司控制權與決策程序，使這些非法行為披上合法化外衣。

第三，對公司現(xiàn)金流關注不足?，F(xiàn)金流是公司的血液，也是對債權人進行保護最為重要的物質(zhì)基礎?！熬蛡鶛嗳吮Ｗo而言，法定資本制面臨著三個主要問題：用于支付債務的公司現(xiàn)金流遭受侵蝕；公司額外債務責任的產(chǎn)生；擔?；騼?yōu)先債務的訴求?！盵22]91對公司現(xiàn)金流關注的不足是法定資本制的首要問題。如果現(xiàn)金流不足，公司就難以及時償付其到期債務。就債權人保護而言，這是一個致命的缺陷，甚至會導致公司總資產(chǎn)大于總債務的情形下依然難以及時償還債務。因為相對于現(xiàn)金流而言，其他類型財產(chǎn)的流動性嚴重不足，而且往往需要經(jīng)過估值程序，一般情形下債權人并不愿意接受。

第四，易受非貨幣財產(chǎn)估值結(jié)果的影響。公司在運行過程中由于各種商事活動的需要會取得各種非貨幣性資產(chǎn)，或者通過股東出資而取得，或者通過商事交易而取得。如通過擔保行為而獲取房產(chǎn)、土地使用權以及各種知識產(chǎn)權等等。但非貨幣財產(chǎn)的價值需要評估，而要獲取準確的評估結(jié)果并不容易?！柏敭a(chǎn)估值在本質(zhì)上是一種主觀性行為，同一財產(chǎn)在不同估值者眼中可能價值并不相同”[23]131。難免會出現(xiàn)估值過高或者估值過低的情形。在公司存續(xù)過程中非貨幣資產(chǎn)的真實價值可能會遠遠低于它被公司獲取時的市場公允價值。但這種隱性的資產(chǎn)減損難以在資產(chǎn)負債表上顯示。

資本維持原則是一種僵化和低效的債權人保護模式，甚至會誤導債權人。正是這種功能局限構成清償能力測試標準融入公司資本規(guī)制體系的外在動因。這一點在美國1980年《示范公司法》的修改中有著充分的體現(xiàn)，而且也是推進歐盟公司法改革的重要根源。2002年歐洲公司法改革高水平專家小組明確指出：“這已成為廣泛的共識，即律師與金融專家認為盡管資本維持原則在理論上能夠?qū)崿F(xiàn)債權人保護，但在實踐中沒有效果。”[20]932

因此，學界與立法者開始深入討論與研究債權人保護制度的替代性或者補充性措施，進而使清償能力測試標準在歐洲受到重視[8]20。此外，新加坡2005年《公司法》“改革的核心就是以董事會對公司清償能力的聲明替代資本維持制度?！盵24]298顯然，結(jié)論是清晰的，即資本維持原則對債權人保護的不足構成清償能力測試標準占據(jù)公司資本分配規(guī)制主導地位的外部動因。

三、清償能力測試標準嵌入公司資本分配規(guī)制體系的具體模式

清償能力測試標準的具體建構主要有3種模式即“資產(chǎn)負債表測試” “衡平清償能力測試”以及“資本充足率測試”?！懊恳环N模式都有其自身功效”[18]5，也都有其內(nèi)在局限。各種模式之間存在著緊密關聯(lián)，但是其功能并非均等一致。其中“衡平清償能力測試”居于核心地位，是首要的并且是最重要的測試[25]9。

（一）“資產(chǎn)負債表測試”：以資產(chǎn)負債比為判斷基準

“資產(chǎn)負債表測試”是以公司資產(chǎn)的合理價值是否超過負債來判斷其是否具有清償能力的一種測試模式[18]6。這一模式的關鍵在于判斷公司資產(chǎn)與負債的關系，進而以之判斷公司是否具有清償能力。新西蘭1993年《公司法》第4節(jié)第1條規(guī)定：如果公司要進行資產(chǎn)分配，必須資產(chǎn)大于債務，包括隨機債務[1]9。從財務會計視角看，該模式似乎并不存在技術難度。只要資產(chǎn)能夠超過負債就表明公司具備清償能力。反之，就說明其已失去清償能力。

“但是，顯然這種測試模式不是就資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)與負債簡單進行比較”[26]172，而是要將公司資產(chǎn)的真實市場價值與其負債進行比較，以確保資產(chǎn)與負債比的真實性。為此，在確定資產(chǎn)價值時，需要對非貨幣資產(chǎn)進行估值，以確定其公允的市場價值。而初始估值一般依賴于董事的商業(yè)判斷。美國《示范公司法》第6.40(d)規(guī)定：董事可以根據(jù)合理的評估進行財務說明進而決定資本分配。董事商業(yè)判斷的合理性是一個十分值得關注的問題。為此“法院在應用資產(chǎn)負債表測試時，需要‘與估值作斗爭’，特別是法庭要確定究竟是以公司‘繼續(xù)進行經(jīng)營’為前提進行估值還是公司將要‘清算退出’為前提進行估值?！盵19]991-992“‘繼續(xù)進行經(jīng)營’突出了資產(chǎn)的市場公平價值標準，而‘清算退出’則是類似于強制出售或者企業(yè)困境價值標準?！盵27]367在不同情形下，對同一資產(chǎn)的估值結(jié)果可能并不相同。在“繼續(xù)進行經(jīng)營”下的估值一般會高于將要“清算退出”下的估值。相對于資產(chǎn)價值計算的復雜性，負債的計算相對簡單，一般采用賬面數(shù)額進行計算。但是優(yōu)先股利的支付也往往被歸入其中。1993年新西蘭《公司法》規(guī)定固定的優(yōu)先股利支付應計算在債務當中。1980年美國《示范公司法》也有類似規(guī)定，即如果公司分配后進行清算，則必須將需要支付的優(yōu)先股利計算于負債之中。

在司法實踐中，這一模式的實施并不具有明確的統(tǒng)一性，不同判例往往奉行著不同的標準。在特拉華州，該模式主要發(fā)展于案例法，而不同案例認定標準并不相同。在“Trust v.Ernst & Young”①renwick Am.Litig.Trust v.Ernst & Young, L.L.P., 906 A.2d 168, 195 n.74 (Del.Ch.2006)。一案中，法庭使用對“傳統(tǒng)意義上的資產(chǎn)負債表測試方法”，即公司經(jīng)過公平計算的資產(chǎn)價值小于公司債務數(shù)額即構成失去清償能力。而在“L.L.C.v.NCT Grp”②Prod.Res.Grp., L.L.C.v.NCT Grp., Inc., 863 A.2d 772, 782 (Del.Ch.2004)。一案中法庭則使用“狹義上的資產(chǎn)負債表測試方法”，即只有在公司資產(chǎn)小于負債而且沒有合理的跡象表明公司能夠繼續(xù)經(jīng)營下去才構成失去清償能力。

（二）“衡平清償能力測試”：以到期債務償還能力為判斷基準

“衡平清償能力測試”也稱之為“現(xiàn)金流測試”“到期支付能力測試”以及“流動性測試”[23]128。其實質(zhì)是對公司正常商業(yè)經(jīng)營過程中的流動性資產(chǎn)進行測試。核心在于判斷公司現(xiàn)金流量能否支付其到期債務。如果答案是肯定的，就說明公司具備清償能力。反之，則說明其已失去清償能力。

該模式緊緊抓住債權人的核心關切即公司是否對其到期債務具有清償能力。其對債權人保護更具實質(zhì)意義[2]219。該模式也是各國清償能力測試標準建構的核心。2006年英國《公司法》第642條與第643條規(guī)定股份有限私人公司的償債聲明，只要董事履行償債能力聲明所規(guī)定的條件，股份有限私人公司即可進行減資。這里的償債能力聲明是以公司對其到期債務的清償能力為依據(jù)的，而不是根據(jù)公司資產(chǎn)負債比來判斷。更具體地說，該聲明完全以“衡平清償能力測試”為標準。相對于“資產(chǎn)負債表模式”，“衡平清償能力測試”的重要性更加突出。因為以現(xiàn)金流為標示的清償能力大小直接決定著公司能否清償其到期債務，而“資產(chǎn)負債表測試”則不具備這一功能。而且即使公司資產(chǎn)大于負債，但若流動性不足，公司也難以履行其債務償還義務。相反，即使公司資產(chǎn)小于負債，但只要具備足夠的現(xiàn)金流即清償能力，依然能夠履行其償還義務。

“衡平清償能力測試”在實踐中的具體實施樣態(tài)具有多元化特性，依據(jù)不同的標準可以進行更進一步的劃分。

根據(jù)是否考量未來現(xiàn)金流的收入情況，可以將其劃分為“前瞻性模式”與“當前性模式”[28]。這是最主要的一種劃分方式?！扒罢靶阅Ｊ健睆娬{(diào)應充分考量公司的前瞻性現(xiàn)金收益，再將其與即將到期的債務進行比較，以確定公司究竟是否能夠及時履行清償義務。如果能夠履行就是具備清償能力。反之，即是失去清償能力?！爱斍靶阅Ｊ健眲t不考量公司預期的前瞻性現(xiàn)金收益，只考量當前的現(xiàn)金流量，也不考量未來的債務數(shù)額，只考量當前的債務數(shù)額。如果當前的現(xiàn)金流量能夠滿足當前的債務數(shù)額就具備清償能力，反之即是失去清償能力?！扒罢靶阅Ｊ健本哂忻黠@的預估性。既然是預估性就必然具有不確定性?！爱斍靶阅Ｊ健备鶕?jù)現(xiàn)有資產(chǎn)與債務數(shù)據(jù)進行判斷，相對更具確定性，但是其忽略了公司的經(jīng)營性。

根據(jù)是否在分配完畢后進行清算，則可以將其劃分為“清算型現(xiàn)金流模式”與“非清算型現(xiàn)金流測試模式”。這種劃分在2005年新加坡《公司法》與2006年英國《公司法》中有著鮮明的體現(xiàn)?！扒逅阈同F(xiàn)金流模式”要求如果在公司進行具備資產(chǎn)分配后的清償能力聲明后的12個月內(nèi)進行清算，董事應聲明公司能夠在開始清算程序后的12個月內(nèi)清償所有債務；“非清算型現(xiàn)金流模式”則強調(diào)如果公司不進行清算，應當在董事聲明后的12個月內(nèi)能夠清償所有到期債務[26]165?！扒逅阈同F(xiàn)金流模式”與“非清算型現(xiàn)金流模式”的核心區(qū)別在于董事對公司清償能力保障時間邊界的不同。前者要求保障的時間更長，而后者要求保障的時間較短。前者的前提是公司將要清算，而清算意味著退出市場，所以對其清償能力的保障要求也就更加嚴格。

（三）“資本充足率測試”：以資本是否應對商業(yè)風險為判斷基準

“資本充足率測試”是一個比較重要的清償能力測試模式。但在公司法中很難直接找到其立法依據(jù)。學界主要是結(jié)合美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《破產(chǎn)法》中對“欺詐轉(zhuǎn)讓”的相關規(guī)定加以分析。因此，其也被稱之為“欺詐轉(zhuǎn)讓測試模式”[18]5。

無論是在學理上還是在司法實證中都是依據(jù)上述兩部立法中關于“不合理小的資本”的規(guī)定對其進行分析或適用，核心意涵在于強調(diào)：如果債務人已經(jīng)從事或即將從事一項業(yè)務或交易，而債務人為此保有的資本與該業(yè)務或交易相比不合理地小將構成欺詐交易。在美國的法律體系中，“不合理小的資本”是判斷欺詐交易的一個構成要件或重要要素?！安缓侠硇≠Y本被稱之為‘unreasonably small capital’或者‘unreasonably small assets’，是在美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《破產(chǎn)法》中規(guī)定的一種對債務人進行推定欺詐財務狀態(tài)進行判斷的構成要素?！盵29]892美國《破產(chǎn)法》一直使用的是“unreasonably small capital”的表達形式，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》在1918年也是使用的這一表達形式，但1984年《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》進行修訂并更名為《統(tǒng)一欺詐交易法》，開始使用“unreasonably small assets”的表達形式；2014年該法再次更名為《統(tǒng)一撤銷轉(zhuǎn)讓法》，則沿用“unreasonably small assets”的表達形式。美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《破產(chǎn)法》對此進行規(guī)定的目的是“為了防止公司通過商業(yè)交易或者招致義務形成高風險的財務損失，那將導致公司經(jīng)營的失敗并對債權人造成傷害?！盵30]1217

無論是《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》（包括更名后的《統(tǒng)一欺詐交易法》與《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》）還是美國《破產(chǎn)法》都沒有對“不合理小資本”進行明確的界定。所以其判斷標準以及認定一個公司何時處于此種狀態(tài)的任務就留給了法院[29]906。對此，法院則經(jīng)常將其描述為：“尚未失去清償能力，但失去清償能力的結(jié)果卻顯而易見的情形?；蛘哒f，一個資本過小的公司卻從事了一種風險不合理大的交易情形?！盵31]469也就是說，在司法實踐中，“不合理小資本”往往被視為一種不具備清償能力的情形。例如，在“Moody v.Security Pacific”一案中，法院就明確將“不合理小資本”界定為缺乏公平的清償能力①Moody v.Sec.Pac.Bus.Credit, Inc., 971 F.2d 1o56, io64 (3d Cir.1992)。。司法判例的規(guī)定與美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《破產(chǎn)法》規(guī)定的主旨精神高度契合，均強調(diào)如果公司已經(jīng)或者將要從事商業(yè)行為的風險嚴重超過其現(xiàn)有資產(chǎn)時，就意味著公司作為債務人其自有資產(chǎn)必將難以清償?shù)狡趥鶆?，因而將失去清償能力?/p>

資本充足率的判斷核心在于對其既有資本數(shù)額與未來營業(yè)風險的對比。如果其資本數(shù)額能夠應對其未來商業(yè)行為的潛在風險，資本就是充足的。否則資本就是不充足的，也就被認定為不具備清償能力。為此，有學者專門指出財務或流動性比率的重要性。通過公司自身財務或者流動性比率與其所在行業(yè)的比率進行比較，就可以判斷其是否為處于“不合理小資本”的狀態(tài)[30]1217。

（四）不同模式的比較：各具特色同時各有不足

不同模式關注的重心不同。“資產(chǎn)負債表測試”強調(diào)對資產(chǎn)負債表中財務數(shù)據(jù)的關注，注重用整體資產(chǎn)與負債比來衡量公司清償能力；“衡平清償能力測試”強調(diào)對公司流動性資產(chǎn)的關注，注重用到期債務清償能力來衡量公司清償能力；“資本充足率測試”強調(diào)對公司整體資本規(guī)模的關注，注重用資本大小與業(yè)務風險的對應程度來衡量公司清償能力。

同時，三種模式之間也存在著緊密關聯(lián)?！百Y產(chǎn)負債表測試”的適用要高度關注公司的流動資產(chǎn)與到期負債?！昂馄角鍍斈芰y試”的適用則離不開對公司資產(chǎn)負債情況的分析?！百Y本充足率測試”的適用也無法脫離對公司資產(chǎn)負債表與衡平清償能力的分析。甚至有學者認為其“實質(zhì)就是要詢問在‘資產(chǎn)負債表測試’與‘衡平清償能力測試’下，公司是否會失去清償能力?！盵19]991-992

相對而言，“衡平清償能力測試”更具優(yōu)勢。“在理論上，在合適的前提下，該模式是最理想的清償能力測試模式，其最有效地捕捉到了債權人最關心的事情即公司是否能夠清償其到期債務?！盵8]29這一點在司法實踐中也得到充分印證。在2009年“Sutherland v Hanson Construction Materials Pty Ltd”一案中，澳大利亞新南威爾士州最高法院在判決中明確指出：決定公司清償能力的首要因素是其現(xiàn)金流。因此“衡平清償能力測試”是最重要的[32]。

當然，以上三種模式也都各有其不足，任何一種單一模式都難以對公司清償能力做出準確的測試。“‘資產(chǎn)負債表測試’有一個明顯缺陷，即債權人需要深入調(diào)查債務人的財務狀況，否則無法獲取債務人精確的財務信息。但在一個商業(yè)世界中，很少有銷售者愿意花費時間和成本去調(diào)查潛在的客戶，或者冒著得罪潛在客戶的風險去做調(diào)查?！盵19]985同時，根據(jù)資產(chǎn)負債表上的數(shù)據(jù)，即使是資產(chǎn)大于負債，公司也未必能夠清償其到期債務。因為可能公司的流動性資產(chǎn)不足，償還能力受到抑制?！昂馄角鍍斈芰y試”雖然注重公司的到期債務清償能力，抓住了債權人的核心關切，但也并不完美。因為“盡管其看起來十分方便，但是在實施中卻非常困難”[19]989。畢竟“無論是現(xiàn)金還是債務數(shù)額都是不確定的。一個公司未來的現(xiàn)金流會涉及一些甚至許多不確定因素，而且公司不可避免的有一些隨機性債務，例如公司擔保到期以及訴訟債務等等。”[19]989-990“資本充足率測試”盡管注重了對公司資本與未來商業(yè)風險的比較分析，然而“究竟何為資本充足沒有一個明確的答案”[19]996，特別是“財務預測在資本充足性的評估中非常重要”[19]996。而需要進行預測的內(nèi)容多種多樣，因此很難對其進行精確的判斷。

四、清償能力測試標準推動公司資本分配規(guī)制功能優(yōu)化的多維路徑

1980年美國《示范公司法》清償能力測試標準的確立不僅是對公司法具體制度的改變，而且意味著對公司資本分配規(guī)制立法哲學的修正。其目的在于優(yōu)化公司資本分配規(guī)制的功能。相對于資本維持原則，該標準沿著多維路徑推進公司資本分配規(guī)制功能的優(yōu)化。

（一）規(guī)制理念的修正：由嚴格行政管制走向靈活公司自治

資本維持原則體現(xiàn)的是嚴格的行政管制理念，旨在通過對公司資本分配行為的高度管制防止資本減損機會主義行為的發(fā)生，進而保護債權人利益。中國《公司法》第166條關于股利分配中提取法定公積金以及彌補以前年度虧損的規(guī)定都是這一理念的鮮明體現(xiàn)?！叭欢?，越來越多的人開始注意到，用于資本維持的工具，例如面值股以及其他處理股本的限制性標準都是笨拙的，只會增加不必要的官僚主義，并導致公司法的低效率?！盵21]59所以，“在充分保護債權人的同時確保公司資本規(guī)制的靈活性就成為立法者面對的一個重要問題”[33]376。

進一步分析，上述問題的實質(zhì)根源于公司資本規(guī)制理念的定位。具體來說，就是對管制與自治的選擇。前者重在保障安全，后者重在提升效率。為了優(yōu)化債權人保護效果并提升公司資本規(guī)制運行效率，有必要重塑公司資本分配規(guī)制的理念，進而突破嚴格行政管制的束縛，創(chuàng)新資本規(guī)制具體制度。

顯然，清償能力測試標準的確立扭轉(zhuǎn)了陳舊的行政管制理念，體現(xiàn)出高度的公司自治理念，充分考量債權人保護與資本效率性以及商業(yè)靈活性需求之間的相對平衡，有效地克服了資本維持原則的弊病。因為其將公司資本分配權交于董事會，由董事會根據(jù)對公司財務狀況決定是否進行分配，特別是將公司現(xiàn)金流量、偶然債務以及非貨幣資產(chǎn)估值等關鍵事項的判斷都交給董事會。其實質(zhì)是由董事會決議替代資本維持原則。這是推進公司自治的有力體現(xiàn)。無論是1980年美國《示范公司法》、1993年新西蘭《公司法》，還是2006年英國《公司法》等等，都在其清償能力測試標準中規(guī)定董事會的估值與對現(xiàn)金流量的商事判斷權，同時也都設置董事會對公司分配后滿足清償能力測試要求的聲明程序。只要董事根據(jù)其商業(yè)判斷認為公司在分配后能夠滿足清償能力測試標準要求，并對此進行公開聲明，就可以進行資本分配。顯然公司自治理念主導了資本分配條件的設置。

（二）規(guī)制目標的拓展：由單一利益保護走向多元利益均衡

資本維持原則的核心目標在于保護債權人利益（包括優(yōu)先股東的股利）?！百Y本維持制度確切的說應更名為債權人保護制度”[21]59。因此，公司法設立極其嚴格的資本分配限制措施，甚至是以犧牲股東投資效率為代價去保護債權人利益。

與之相反，清償能力測試標準則實現(xiàn)法益目標保護的多元化?！八辉俜沼诒Ｗo債權人與優(yōu)先股東利益的初始目的”[13]841。而是在充分保障債權人利益的基礎上，又充分考量股東利益。一方面，推進對全體股東的保護。股東投資目的是獲取收益，而清償能力測試標準打破資本維持原則下的僵化分配標準，分配限制相對軟化。例如只要公司具備到期債務的清償能力同時資產(chǎn)又能在分配后大于或等于負債，董事即可進行股利分配。即使公司處于虧損狀態(tài)，或者分配結(jié)果使公司凈資產(chǎn)小于聲明資本也不會影響分配的合法性。另一方面，推進對中小股東的保護。大股東可以通過股份回購、資產(chǎn)贈與、債務擔?；蛘邇?yōu)惠貸款等方式使自己或其密切關聯(lián)人受益。這種變相的分配方式會使公司資產(chǎn)遭受嚴重損害，進而傷及其他非參與性股東尤其是中小股東的權益。而清償能力測試標準是對這種變相分配行為的一個有力限制。尤其是董事對資本分配行為的財務陳述，能夠讓非參與性股東尤其是中小股東更好地獲取公司財務信息，進而對分配行為進行有效監(jiān)督。

（三）規(guī)制方式的改變：由資本擔保方式走向債務清償方式

“實質(zhì)上，股東有限責任的便利必須與對公司債權人的保護相協(xié)調(diào)?！盵34]419資本維持原則是法定資本制下債權人保護的核心設置，也被稱之為“資本鎖定（Locking in Capital）”，旨在通過防止公司資本減損機會主義行為的發(fā)生，保持公司初始的資本基礎，以為將來的商事交易提供堅實的信用保障[35]387。資本維持原則的實質(zhì)是一種以注冊資本為擔保的資本分配規(guī)制模式，通過對注冊資本的維持以保護公司信用基礎的穩(wěn)定，進而平衡債權人未來交易的風險。注冊資本在這里被賦予濃厚的擔保意涵。顯然，法定最低注冊資本是解釋這一情形的最佳工具，作為股東享受有限責任特權的對價或者門票，其被視為對債權人進行保護的“緩沖墊”“安全邊際”或者“擔保基金”[36]229。擔保意義十分突出。美國大法官斯托里在1824年的“Wood v.Dummer”案中所闡述的“信托資金學說（trust fund doctrine）”無疑是對資本擔保功能的有力說明[37]595。

清償能力測試標準對資本維持原則下的規(guī)制方式進行了顛覆，其將分配標準指向公司對其到期債務的清償能力，不再考量資本維持要求，不再從長遠交易視角來衡量公司的信用擔保能力。而是聚焦于分配后的債務清償能力。清償能力測試標準關注的是公司當前的商業(yè)需求，以公司進行資本分配后的債務清償能力為中心，只要分配后能夠清償?shù)狡趥鶆眨瑫r公司資產(chǎn)大于或等于負債，公司即可進行分配。清償能力測試標準的確立實質(zhì)上標志著資本規(guī)制方式的改革：由資本擔保方式走向債務清償方式。

（四）規(guī)制程序的轉(zhuǎn)換：由注重事前規(guī)制走向強化事后規(guī)制

清償能力測試標準使公司資本分配規(guī)制的程序發(fā)生轉(zhuǎn)換，資本維持原則下的事前行政管制極大削弱，而事后司法規(guī)制趨于強化。這種轉(zhuǎn)換有助于對董事資本減損機會主義行為進行事后矯正與彌補，而且也能夠激勵董事拒絕從事不合規(guī)的公司資本分配行為。

1980年美國《示范公司法》在確立清償能力測試標準主導地位的同時，極大降低行政管制強度。“消除了所有會計定義包括規(guī)定的資本、盈余和收入舊法第2 節(jié)中的盈余概念；將面值設為可選且無實質(zhì)性影響；取消了庫存股、贖回和注銷股份、減少固定資本的概念?！盵13]839-841。司法規(guī)制的強化則主要體現(xiàn)在違法分配后對董事的追責中。1980年美國《示范公司法》并未規(guī)定債權人對董事在公司不具備清償能力情形下的非法分配行為進行直接訴訟的權利，但是在司法實踐中，此類案例并不鮮見。在紐約州、加利福尼亞州、賓夕法尼亞州以及印第安州都出現(xiàn)相關的司法判例，而特拉華州的判例則更具代表性。在2007年“North American Catholic Education Programming Foundation, Inc.v.Gheewalla”一案中，特拉華州最高法院明確強調(diào)：盡管一個已經(jīng)失去清償能力公司的債權人沒有權利對董事違反信義義務的行為提起直接訴訟，但是其依然可以為了保護自身利益而代表公司向董事提起代位訴訟，因為此時債權人是公司剩余資產(chǎn)的首要受益人[26]170。該判例充分表明，當公司已經(jīng)失去清償能力或者瀕臨失去清償能力時，董事應當考量債權人利益。盡管債權人不能直接對董事主張信義義務訴求，但卻可以代表公司對董事提起代位訴訟。這種司法規(guī)制的強化對債權人保護而言意義重大。美國學者在談及為何清償能力測試標準在特拉華州《公司法》中如此重要時指出：“最明顯的就是，這是債權人代表公司對董事提起信義義務訴訟的時間節(jié)點?！盵26]170同時，這種事后的司法救濟也間接對債權人的事前保護發(fā)揮著重要影響?！巴ㄟ^事后的救濟增強了債務人事前的財產(chǎn)擔保能力”[19]986。

（五）規(guī)制縫隙的填補：由公司法標準走向破產(chǎn)法標準

公司法與破產(chǎn)法在形式上處于緊密銜接狀態(tài)，而且在制度建構中也存在著直接關聯(lián)。中國《公司法》第187條規(guī)定：如果公司在清算中發(fā)現(xiàn)資不抵債，應當進入破產(chǎn)程序。但是在實踐中，兩者之間依然存在著實質(zhì)意義上的制度縫隙。公司可能已經(jīng)失去清償能力或者瀕臨失去清償能力，或者說公司已經(jīng)處于實質(zhì)意義上的破產(chǎn)狀態(tài)或者瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)，但卻沒有進入破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法無法對此進行規(guī)制。因為其依然處于經(jīng)營狀態(tài)之中。然而公司法也未對此進行特別規(guī)制?；蛘哒f，公司法對這種特殊情形下的資本分配行為規(guī)制存在著缺口（gap），這一缺口造成公司法與破產(chǎn)法之間對公司資本減損機會主義行為規(guī)制的縫隙。

清償能力測試標準有效地填補這一縫隙。該測試標準同時建構于公司法與破產(chǎn)法之中，并且在兩部法律中的實質(zhì)意涵沒有區(qū)別。美國許多州直接將破產(chǎn)法中的清償能力測試標準應用于公司法[13]846。清償能力測試標準預示著公司資本分配規(guī)制開始走向破產(chǎn)法標準：“只要公司有足夠的資產(chǎn)支付債權人的請求，或者說，滿足最嚴格的破產(chǎn)標準，就可以進行分配?！盵4]104清償能力測試標準將公司法與破產(chǎn)法緊密地連接起來。同時，董事信義義務及其責任制度也為兩者的無縫對接提供保障。一旦認定公司失去清償能力，董事就應當充分考量債權人利益，將債權人利益至于決策考量之首。股東利益開始劣后。這已成為董事在公司已經(jīng)失去清償能力或者瀕臨失去清償能力時的法定義務。為了規(guī)范董事對此義務的遵守，以防止其機會主義行為，又對此規(guī)范嚴格的法律責任，包括民事責任與刑事責任。

五、清償能力測試標準對推進中國公司資本分配規(guī)制改革的借鑒

2013年《公司法》認繳資本制改革極大地放松公司設立階段的資本形成管制，使債權人保護面臨更加嚴峻的挑戰(zhàn)。必須強化公司經(jīng)營階段的資本分配規(guī)制，以實現(xiàn)公司資本規(guī)制改革的整體平衡，進而提升債權人保護效率。為此，需要推進資本維持原則的革新與發(fā)展，以應對新形勢下的債權人保護需求。顯然，清償能力測試標準是一個重要改革路徑。“當法定資本制不斷松動時，償債能力測試則變得越來越具有適應性?！盵5]65因此，有必要借鑒清償能力測試標準，推進中國公司資本分配規(guī)制立法的改革。

（一）指引未來改革目標定位：建構綜合性清償能力測試模式

清償能力測試標準將公司資本分配規(guī)制的技術性與商業(yè)性高度融合，有效兼顧公司資本制度運行的安全性與效率性，對世界各國公司資本分配規(guī)制的改革具有重要的引領作用。新西蘭、新加坡、南非以及英國等國家的公司法改革都充分證明這一點。中國《公司法》改革也有必要對此予以借鑒。鑒于社會信用機制的不足、估值技術的薄弱以及資本減損機會主義行為的猖獗等不利因素，傳統(tǒng)的資本維持原則依然具有不可替代的功能。但是其對債權人保護的實際效果不理想，而且實施成本過高。

從未來發(fā)展來看，清償能力測試標準應成為中國公司資本分配規(guī)制的改革目標。這是推進中國經(jīng)濟發(fā)展的必然需求，也是應對公司法制度國際競爭的客觀需要。

就具體模式而言，應當確立以“資產(chǎn)負債表測試模式”“現(xiàn)金流量測試模式”與“資本充足性測試模式”為主體的綜合性測試模式。因為任何單一的模式都難以保障對清償能力測試的準確性。“即使是三種模式中可能最好的一種模式即‘現(xiàn)金流量測試’，也可能在實踐中遭受巨大的計量錯誤”[19]983。這種錯誤可能導致實際上已經(jīng)失去清償能力的公司依然被視為具有清償能力，因而會允許公司資本的分配。比如股利的分配、股份回購的進行、公司贈與的許可以及公司擔保行為的實施等等。這會進一步惡化公司資產(chǎn)狀況，對債權人利益形成更加嚴重的沖擊。

顯然，多種測試模式的綜合運用會最大限度降低對清償能力測試錯誤的幾率，增進測試的準確性，從而給與債權人更好的保護。盡管三種測試模式的綜合運用可能會增加制度的實施成本，但是就債權人保護與公司運行的經(jīng)濟成本而言，顯然綜合性測試在總體上更具效率。“因為公司失去清償能力但卻無法鑒別的成本會超過公司沒有失去清償能力而對其進行鑒別的成本?！盵19]983

（二）拓補董事信義義務制度：強化對董事經(jīng)營決策權控制

清償能力測試標準是一個制度系統(tǒng)，其中董事信義義務不可缺失。每一種測試的結(jié)果都源自于董事對公司資產(chǎn)與債務情形的商事判斷，而要保障這種判斷的合理性，就必須要求董事客觀、公正地行使其權力。因此必須強化對董事的信義義務約束。信義義務就是用來規(guī)范受信人權力行使的。它可以有效防止受信人權力的濫用。董事信義義務的產(chǎn)生就是為了規(guī)制其控制權的行使。中國《公司法》對董事信義義務做出一般性規(guī)定，但是其并未針對清償能力測試標準的實施而做出特別規(guī)定。因此必然需要加以拓補。

第一，對公司清償能力進行如實判斷的義務。董事會擁有對公司清償能力進行判斷的權力，但是該權力不能被濫用。參與決策的董事必須充分地了解與公司資產(chǎn)、債務相關的各種信息，準確地對公司非貨幣性資產(chǎn)進行估值，并合理地預期公司的未來現(xiàn)金收入與可能的支出，然后才能對公司清償能力進行具體的判斷，進而保障其判斷的合理性。美國《示范公司法》第6.40（d）明確要求：董事會可以根據(jù)當時情形下基于合理的會計慣例與會計原則做出分配決定，或者基于合理估值或者在當時情形下合理的其他方法做出分配決定。

第二，不得在失去清償能力或者瀕臨失去清償能力的情形進行分配的義務。如果經(jīng)過測試，顯示公司已經(jīng)失去清償能力或處于瀕臨失去清償能力的情形，將無法清償其到期債務或者極有可能無法清償其到期債務，董事就不應做出分配決策。這是董事必須遵守的基本義務。即使此時公司資產(chǎn)依然大于負債，也不能做出分配決策。因為此時債權人利益已經(jīng)或者即將遭受嚴重損害，其核心問題是公司的流動性資產(chǎn)嚴重不足，債權人無法根據(jù)約定及時受償，其債權已經(jīng)處于被違約的風險之中。如果仍然進行分配，必將使公司流動性資產(chǎn)進一步減少，導致其清償能力狀況進一步惡化，最終加劇債權人利益的損失。如果測試結(jié)果顯示公司已經(jīng)失去清償能力或者瀕臨失去清償能力，就有必要對董事的資本分配禁止義務進行明確規(guī)定，以防止董事與股東合謀進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，特別是流向股東的無償轉(zhuǎn)移[19]985。

第三，當公司失去清償能力或者瀕臨失去清償能力時對債權人利益進行充分考量的義務。當公司已經(jīng)失去清償能力或者瀕臨失去清償能力之時，董事應當在經(jīng)營決策中對債權人利益進行充分考量。這幾乎是沒有爭議的[38]1467。此時債權人是公司剩余資產(chǎn)的所有權人，公司的經(jīng)營風險已經(jīng)全部落腳于債權人。董事實質(zhì)上成為債權人的受托人或者準受托人。董事信義義務的權利對象也相應地發(fā)生改變，即由股東轉(zhuǎn)向債權人。因此，董事的經(jīng)營決策必須首先考量債權人利益，而不是股東利益。這也標志著在公司失去清償能力或者瀕臨失去清償能力狀態(tài)下治理政策的重大變化。如果該義務存在缺失，清償能力測試的功效就會大打折扣。因為該制度的核心在于保護債權人利益，而保護的路徑不僅僅是確立公司進行資本分配的標準，而且要提供一種警示，即當公司資產(chǎn)小于負債或者公司已經(jīng)無法清償?shù)狡趥鶆諘r，董事應當在其決策中充分考量債權人利益，而不是股東利益。

（三）完善債權人撤銷權制度：充實清償能力測試規(guī)范體系

《統(tǒng)一欺詐交易法》①《統(tǒng)一欺詐交易法》（The Uniform Fraudulent Conveyance Action）頒布于1918年，1984年進行修正并更名為《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》（The Uniform Fraudulent Transfers Act），2014年再次修正并更名為《統(tǒng)一撤銷轉(zhuǎn)讓法》（The Uniform Voidable Transactions Act）。在美國的公司資本分配規(guī)制法律體系中發(fā)揮著重要作用，其核心在于賦予債權人對債務人欺詐轉(zhuǎn)讓行為的撤銷權，進而恢復被轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，以保護債權人利益。該法對欺詐行為進行認定的一個核心標準就是債務人是否具備清償能力?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》意味著對債務人實施一種強有力的限制，即債務人不得以使債權人不能獲得清償為目的去處理其資產(chǎn)，也不能因為其對財產(chǎn)的處理而導致債權人不能獲得實際的清償[39]127。

《統(tǒng)一欺詐交易法》與清償能力測試標準緊密相連。學界對“資本充足率測試”的研究主要依據(jù)該法。

《統(tǒng)一欺詐交易法》明確規(guī)定“實際欺詐”與“推定欺詐”兩種禁止行為。前者強調(diào)以債務人的“實際欺詐”意圖為判斷標準；而后者則以“轉(zhuǎn)讓行為是否收到合理對價”為基礎，然后再“對債務人清償能力狀況”進行判斷。如果背離“合理對價” 要求，并且債務人“已經(jīng)失去清償能力”或者“必將失去清償能力”或者“將對其清償能力產(chǎn)生嚴重沖擊（所剩資本不合理的小）”，那么轉(zhuǎn)讓行為就構成欺詐。如果轉(zhuǎn)讓行為被認定為欺詐，債權人可以直接針對受讓人行使撤銷權，受讓人必須返還被轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。這里的“轉(zhuǎn)讓”其邊界尤為寬廣，包括各種處分財產(chǎn)或者放棄財產(chǎn)權益的行為。所以，債權人撤銷權的救濟范圍非常廣泛，任何非合理對價的資本處置行為都在債權人的可撤銷范圍之內(nèi)。同時，債權人撤銷權的行使也突破合同的相對性，直接面向第三方當事人，而且該權利的行使也不需要以董事或者股東的主觀惡意或者疏忽為前提條件，是一種近乎純粹的客觀判斷。

中國《公司法》的修訂，應當對此予以借鑒，以夯實清償能力測試制度體系。具體而言，應以公司清償能力為判斷標準，確立“實際欺詐”與“推定欺詐”，并賦予債權人充分而廣泛的撤銷權，使債權人能夠最大限度地恢復被轉(zhuǎn)讓的公司資產(chǎn)，以更好保護其自身權益。

（四）發(fā)展商事估值技術制度：優(yōu)化清償能力測試估值效果

清償能力測試標準的實施需要發(fā)達的商業(yè)估值技術作為支撐?！笆聦嵣?，清償能力之爭通常會演變?yōu)楣乐抵疇帯盵20]1017-1018。公司資產(chǎn)的構成呈現(xiàn)多樣化形式。貨幣資金只是其中的一部分，還包括房屋、設備、股票、債券等非貨幣財產(chǎn)，而這些非貨幣資產(chǎn)的實際價值則需要經(jīng)過科學評估才能確定。尤其是對“資產(chǎn)負債表測試模式”與“資本充足率測試模式”而言，對非貨幣資產(chǎn)進行評估的意義更加突出。因為兩者并不是直接以貨幣資金為代表的流動性清償能力為測試中心，相對更加側(cè)重對財產(chǎn)總體價值的判斷。而只有對非貨幣資產(chǎn)進行準確的估值才能界定公司總資產(chǎn)的真實數(shù)額，進而才能確定公司資產(chǎn)是否大于債務，或者公司資本是否滿足充分性要求。但要對各種非貨幣資產(chǎn)的公平市場價值進行準確的估值并不容易。最終的估值可能過高或過低，會導致清償能力測試標準的具體結(jié)果并不可靠[9]34。

必須強化商事估值技術的發(fā)展及其法律規(guī)制，注重對估值方法公平性與合理性的發(fā)展，同時通過立法對其予以嚴格規(guī)范。美國《示范公司法》第6.40（d）中明確強調(diào)：對“資產(chǎn)負債表測試”與“衡平清償能力測試”中的財產(chǎn)估值必須是經(jīng)過公平方法進行的估值或者在當時情形的其他合理方法進行估值。估值行為應當符合美國財務會計委員會制定的公認會計準則要求，該準則的規(guī)定被認為是合理的[8]34。同時，美國對估值報告也有特殊要求，必須按照美國專業(yè)評估執(zhí)業(yè)統(tǒng)一準則編制而成[40]23。中國《公司法》在引入清償能力測試標準的同時，應當強化對商事估值技術制度的發(fā)展與規(guī)制，包括估值主體的選擇、估值方式的構成、估值應考量因素的邊界、對第三方評估人員資質(zhì)的規(guī)定、對估值報告的格式化規(guī)定等等，以確保公司資產(chǎn)估值的公允性，進而對公司清償能力進行科學的判斷。

六、結(jié)語

2013年《公司法》認繳資本制的確立極大地緩和了公司設立階段資本形成規(guī)制，對債權人利益保護形成極大挑戰(zhàn)。因此，強化公司經(jīng)營階段的資本分配規(guī)制就成為當下中國《公司法》改革的一個重要方向。

資本維持原則一直被視為公司資本制度的圭臬。強化資本維持原則依然是完善債權人保護的一個重要路徑。但是鑒于其在適用中的僵化性與低效性，應當將改革方向逐步轉(zhuǎn)向清償能力測試標準。后者更具靈活性與高效性，更加符合債權人保護的商業(yè)實踐需求。同時也能更好地兼顧股東的股利分配權益，進而從整體上提升公司資本規(guī)制的運行效率。此外，從公司資本規(guī)制發(fā)展的趨勢看，授權資本制是未來發(fā)展的主導模式，對公司初始資本的要求更加寬松。資本維持原則的傳統(tǒng)意義相對下降，清償能力測試標準則與其更加契合。

美國清償能力測試標準是一個完備的制度體系：不僅包括清償能力測試的具體規(guī)則，還輔之以董事信義義務制度、債權人撤銷權制度以及商事估值技術制度等等。對清償能力測試標準進行借鑒，有助于應對當前債權人保護的緊迫需求，也有助于推進公司治理的不斷優(yōu)化。