蔡 昱

(云南財經大學金融研究院，云南 昆明 650221，yucaicn@vip.sina.com)

器官移植已經成為目前許多器官衰竭患者挽救生命的終極手段，器官移植術在近幾十年間得到了突飛猛進的發(fā)展，未來也有著很大的發(fā)展空間。作為具有開拓性的“高、精、尖”技術，器官移植是現代醫(yī)學的“奇跡”，但如果對其倫理內涵、合法性依據和社會代價缺乏充分的考量，則對技術的過分追求可能成為現代醫(yī)學的一種錯誤承諾。由此可見，器官移植技術特殊的重要性恰恰在于倫理和法律方面，而不僅在于技術與效益。它顯示出了技術進步與法律和倫理之間所形成的持久張力。我國于2007年頒布的《人體器官移植條例》對器官捐獻與移植的規(guī)范和發(fā)展起到了積極的和關鍵性的作用，但十幾年的應用實踐也暴露了《人體器官移植條例》的一些缺陷，需要進一步完善。本文中提出如下修改建議。

1 完善立法宗旨——明確“供體權益保護優(yōu)先”

一般來說，一部法律要在總則中規(guī)定此部法律最為核心的法條，包括調整范圍和立法宗旨等，而立法宗旨的重要性在于它所表達的是此部法律的法律精神。我們可以發(fā)現，《人體器官移植條例》的立法宗旨規(guī)定在第一條，即“為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質量，保障人體健康，維護公民的合法權益，制定本條例?！憋@然，這里的“保障人體健康，維護公民的合法權益”表達得太過模糊和寬泛，沒能體現器官捐獻與移植技術的本質與特征所要求的法律所需保護的各方權益的位階，即優(yōu)先順序，即在這樣一個利益沖突明顯的領域，沒有突出哪些是更為重要的法益，哪種是更為珍重的價值。

1.1 器官捐獻的本質——供體承受為受體利益設計的醫(yī)療介入

顯然，器官捐獻是為了受體的利益而發(fā)展的醫(yī)療技術，其本質可以看作是可選擇的(即完全可以不選擇)、為了延長受體的自然的生命過程而對供體施加的非治療性的、具有損害性的醫(yī)療介入，因此，一般來說，供體承受了損失而沒有受益。也就是說，在器官捐獻與移植的主要的三方參與者中，受體和醫(yī)方都是受益者，只有供體沒有受益且承擔了損失。

1.2 器官捐獻與移植技術的特征——潛在的激烈的利益沖突

器官捐獻與移植技術的特征在于潛在的激烈的利益沖突。具體地說：一方面，受體和醫(yī)方需要更多的可供移植的器官；另一方面，不僅供體的自主決策權和對自己身體與器官的所有權需要得到尊重和保護，而且，供體作為患者(而非捐獻者)的生命權和健康權也需要得到保護。此種利益沖突的激烈性在于它所關涉的是生命可否延續(xù)。

1.3 基于技術的本質和特征的權益保護位階

正是由于器官捐獻的本質可以看作是為了延長受體的自然的生命過程而對供體施加的醫(yī)療介入，同時，器官捐獻和移植中存在著激烈的利益沖突，因此，為了避免利益沖突的傷害，各國器官捐獻與移植的法律中都會制訂相關的程序性規(guī)則以堅持供體的“患者”身份與“供體”身份分開(即“供體與患者分開原則”)，與之相對應的是對于醫(yī)生來說的“照護患者供體的醫(yī)務人員”和“與捐獻和移植相關的醫(yī)務人員”要分開(即應該是不同的人)，如照護供體的醫(yī)務人員與摘取和使用器官的醫(yī)務人員(移植專業(yè)的醫(yī)務人員)和照護受體的醫(yī)務人員要不同、判斷與宣布供體死亡的醫(yī)護人員要與照護受體的醫(yī)務人員和參與器官摘取與使用器官的醫(yī)務人員要不同[1]，捐獻的尸體器官只有在確定死亡后才能被摘取等，其目的是確保醫(yī)生忠誠于患者，即器官移植的目的不能使醫(yī)生放松對可能的捐獻者的合法合理的醫(yī)療標準的執(zhí)行。這在我國《人體器官移植條例》體現為第二十條，即“摘取尸體器官，應當在依法判定尸體器官捐獻人死亡后進行。從事人體器官移植的醫(yī)務人員不得參與捐獻人的死亡判定。”顯然，這些避免利益沖突的規(guī)定主要是為了保護器官供體的權益，因此，表達了一個潛在的權益保護的位階，即供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻者)的權益保護具有優(yōu)先性。

1.4 立法宗旨不完善可能造成的實踐困境

顯然，供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻者)權益保護的優(yōu)先性對器官捐獻與移植技術具有基礎的價值指向作用，需要體現在器官捐獻與移植的每一個環(huán)節(jié)中，因此，它應是《人體器官移植條例》的宗旨之一。當前，此宗旨僅僅隱含于《人體器官移植條例》第二十條的文字中而沒有在第一條的立法宗旨中明確規(guī)定，由此，便不能在錯綜復雜的捐獻與移植實踐中，尤其是倫理審查實踐中起到應有的方向性的價值指導作用。

這里僅舉一例：假設有一位從未結婚的先天性癡呆的腦死亡患者，其父母欲捐獻其器官。顯然，倫理委員會的倫理審查中可能會出現不同的聲音，其一為鑒于此腦死亡者生前沒有能力表達同意，因此，應同意此捐獻；而與之相反的聲音則會認為此腦死亡者生前沒有能力表達不同意捐獻，因此，不應同意此捐獻。表面上看，兩者意見都有道理，但其實，它們所表達的是基本的價值取向的不同。此時，如果有對供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻者)的權益保護具有優(yōu)先性的價值指導，就很容易發(fā)現哪一種才是合理的選擇。

1.5 修改建議

由此我們發(fā)現，供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻者)權益保護的優(yōu)先性需要以明文規(guī)定的形式體現在《人體器官移植條例》的第一條中。因此，建議將第一條修改為：

“為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質量，保障人體健康，維護公民的合法權益，尤其為了保證器官供體的合法權益，制定本條例。”

2 附條件地增加捐獻尸體器官的親屬范圍

《人體器官移植條例》第八條規(guī)定，“公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿?！币簿褪钦f，公民生前未表示不同意捐獻時，是否捐獻器官由其最近親屬共同決策。此規(guī)定具有合理性，但不能規(guī)范實踐中最近親屬不存在的情形，同時，還與《中華人民共和國民法典》中遺產繼承的規(guī)則，即當沒有最近親屬(即第一順位遺產繼承人)時，由第二順位遺產繼承人繼承遺產不一致，因此有剝奪第二順位遺產繼承人的繼承權之嫌。因此，建議附條件地增加可捐獻尸體器官的親屬范圍。

2.1 離體器官的法律性質

我們可以借鑒普通法通過一系列案例演化而來的在尸體及其器官上的類財產規(guī)則，即將尸體和離體器官認定為一種特殊的物，我們可以稱之為“類物”，即一方面，離體器官是物，故可以引用與物權相關的法律法規(guī)對其進行保護，如當器官被損毀時，其所有人可以就此損害要求賠償。同時，將它認定為物，才可能允許器官捐獻；另一方面，它又具有與一般物不同的特性，即它曾是與“人格”合而為一的“身體”的一部分，因此，殘留了人格屬性。如對于我們所有人來說，離體的人體器官殘留了人的特征，而對于親屬來說，此器官更是殘留了某個具體的人的特征，因此，對此種“類物”必須給予特殊保護。此種特殊保護在器官的處置上表現為必須合乎公序良俗原則，如器官摘取過程中不能有侮辱動作，摘取后需要重建外形，器官不能隨意毀損等；在器官的所有權上表現為對權能的限制(即“有限的所有權”)，如禁止在活人間轉讓維持生命不可或缺的器官[2]，對家屬來說，其對尸體器官的“使用”以捐獻為限，且此捐獻只能得到法律規(guī)定的適當補償，不可進行器官買賣等。

2.2 親屬捐獻尸體器官的條件

既然尸體和尸體器官是“類物”，便可作為遺產而被法定繼承人繼承。實際上，親屬可以對尸體器官進行捐獻的必要條件首先就在于其因繼承而獲得的對作為遺產的尸體器官的所有權。然而，所有權只是親屬可以捐獻尸體器官的必要條件，而不是充分條件，也就是說，因為器官上殘存了供體的人格屬性，因此，需要特殊保護。在這里，此種特殊保護體現在對供體的意愿的尊重(即尸體器官是否可以捐獻的根本依據在于供體的捐獻與不捐獻的傾向)，也就是說，親屬可以捐獻器官的另一個條件在于他們對死者的生命態(tài)度、文化信仰和志趣等的了解，即他們了解死者是否愿意捐獻器官的傾向。由此，便需要親屬和死者曾長期生活在一起。

由此，我們可以發(fā)現親屬捐獻尸體器官的條件在于：①親屬對尸體器官具有所有權，即從死者那里繼承了尸體器官；②親屬曾和死者長期生活在一起，即了解死者捐獻或不捐獻器官的傾向。

進而，我們可以發(fā)現《人體器官移植條例》賦予最近親屬對尸體器官的捐獻權的合理性。一方面，《民法典》第一千一百二十七條規(guī)定遺產按照下列順序繼承：(一)第一順序：配偶、子女、父母；(二)第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。由此，最近親屬作為第一順位繼承人通?？梢岳^承作為遺產的尸體器官，即獲得了對尸體器官的所有權；另一方面，一般情形下，最近親屬，即配偶、子女、父母是長期與死者生活在一起的人，即是最了解其生命態(tài)度、文化信仰和志趣的人，也即是了解死者是否有捐獻器官的傾向的人。因此，由具行為能力的最近親屬捐獻尸體器官是合適的。

2.3 擴大捐獻尸體器官的親屬范圍并附條件

由以上可知，《人體器官移植條例》中規(guī)定的由最近親屬捐獻尸體器官是合適的。然而，此規(guī)定沒能涵蓋實踐中的沒有最近親屬的情形，同時，還與上述《民法典》中遺產繼承的規(guī)則不一致，即有剝奪第二順位遺產繼承人的繼承權之嫌。因此，根據上述親屬捐獻器官的兩個條件，建議附條件地增加可捐獻尸體器官的親屬范圍。即首先建議擴大作為遺產的尸體和尸體器官的繼承范圍，也即如果沒有最近親屬，第二順位繼承人可以繼承死者的尸體和其器官，從而獲得尸體和尸體器官的所有權。這樣也利于對尸體和其器官的保護。但具有所有權并不意味著是適格的捐獻人，即還需要第二順位繼承人中有人和死者長期生活在一起從而了解死者的生命態(tài)度、文化信仰、志趣等，也即了解其捐獻器官或不捐獻器官的傾向，這是器官作為一種特殊的物所殘存的供體的人格屬性所要求的，即對供體意愿的尊重。

綜上，建議將親屬捐獻尸體器官的規(guī)定修改為：公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿。如果沒有前述最近親屬，可以由兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿，且其中必須有人和該公民長期生活在一起。

3 明確無完全民事行為能力人能否作為尸體器官供體并進行嚴格規(guī)制

《人體器官移植條例》第八條規(guī)定，捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。同時還規(guī)定，公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿。由于需要具有完全民事行為能力的“捐獻人體器官的公民”表述模糊，即沒有明確其所指是“供體”，還是捐獻自己或親屬器官的人，這就使得“公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿”中的“公民”處于一種灰色地帶，即不知尸體器官供體是否包括了無民事行為能力人和限制民事行為能力人。

此種模糊的立法態(tài)度不利于對作為弱勢群體的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的保護，原因在于，這種模糊的態(tài)度的本質在于法律對無民事行為能力人和限制民事行為能力人作為尸體器官供體既沒有禁止，也沒有進行規(guī)范和限制。

從法律的總體精神上看，需要保護弱勢群體，即需要保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人。此種保護在器官捐獻與移植方面應體現為兩個方面：一方面，是需要保護這些弱勢群體的與其殘存能力相適應的自主決策權，和其有民事行為能力時的意愿，這符合現代民法的發(fā)展趨勢。具體地說，現代民法越來越重視對人之意思自治的維護和對人之自我決策權的保障。比如在成年人的監(jiān)護制度中，各國紛紛廢止了剝奪行為能力的禁治產宣告制度，而新的監(jiān)護制度均體現了充分調動能力不足者的殘余能力、尊重其自我決定和給予其恰當的自治范圍的原則[3]；另一方面，要充分保護弱勢群體的各方面的權益，包括尊重他們的人格權及這些人格權在其尸體器官上的殘留。因此，親屬捐獻無民事行為能力人和限制民事行為能力人的尸體器官的依據應該是：①無民事行為能力人和限制民事行為能力人的生命態(tài)度、文化信仰、志趣和捐獻與不捐獻的傾向；②無民事行為能力人和限制民事行為能力人在其有行為能力時的所有觀點和意愿，而不是親屬自己的意愿。由此，需要對可以捐獻無民事行為能力人和限制民事行為能力人的尸體器官的親屬進行限制，即他們必須與無行為能力人和限制行為能力人長期生活在一起。同時，當無民事行為人不可能表現出基本的志趣和是否捐獻器官的傾向，如先天性癡呆者，則在一般情況下，不允許將他/她作為尸體器官的供體，除非指定捐獻給其近親屬(在這種情況下，可以推定其同意)。顯然，這是器官捐獻與移植中的“供體權益保護優(yōu)先”所決定的。

4 嚴格限制下允許“成熟的未成年人”捐獻活體器官

《人體器官移植條例》第九條規(guī)定，“任何組織或個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”。也就是說，我國不允許未成年人捐獻活體器官。完全拒絕未成年人活體器官捐獻的優(yōu)點是能保護他們不承擔風險，且提供了法律的確定性。然而，當今醫(yī)事法的趨勢是賦予未成年人更多的自主性，且完全禁止未成年人捐獻活體器官存在一些弊端：一方面，人們普遍接受未成年人對關涉自己的醫(yī)療作出力所能及的決策，因此，此種立法方式不能保護有決策能力的未成年人，即所謂的“成熟的未成年人”的自主決策權；另一方面，捐獻活體器官有可能是未成年人保障自己在受體(經常是其最近親屬，如父母、兄弟姐妹，尤其雙胞胎兄弟姐妹)的生命與健康上的利益的最佳方式，即客觀上存在著此種捐獻的需求。顯然，在存在需求的事務的管理上，法律的疏導與規(guī)制應勝于嚴格禁止。因此，建議在嚴格限制下允許未成年人捐獻活體器官。

4.1 “成熟的未成年人”規(guī)則

完全禁止未成年人的活體器官捐獻實際上是假定只有當人們到了成年的年齡(我國一般為18歲)才擁有醫(yī)療決策能力。顯然，對于醫(yī)療決策能力來說，未成年人的成熟度和認知能力這些實質性的素質比年齡本身更為重要。實際上，智力和心理發(fā)展研究顯示11～15歲的未成年人對(包括器官捐獻在內的)假設情境的分析能力已經得到了發(fā)展。14歲的未成年人的醫(yī)療決策能力已經和成年人相似[4]。由此，“成熟的未成年人”規(guī)則，即將具有醫(yī)療決策能力的未成年人視為成年人，也即允許有決策能力的未成年人自主作出醫(yī)療決策在醫(yī)事法中已有堅實的根基[5]。

根據前述認知和心理學研究，“成熟的未成年人”規(guī)則應該也適用于器官捐獻領域。但需注意的是，雖然成熟的未成年人有資格作出捐獻器官的知情同意，但其同意并非捐獻的唯一決定性因素，這是保護弱勢群體的要求。

4.2 “成熟的未成年人”的認定：門檻年齡(14歲)與決策能力評估

為了尊重和保障“成熟的未成年人”的自主決策權，建議采用“門檻年齡+決策能力評估”的方式認定未成年人是否是“成熟的未成年人”，即是否有能力作出捐獻器官的自主決策。具體地說，根據上述認知和心理學研究，建議設定14歲為門檻年齡，如果未成年人超過此門檻年齡而低于18歲，則對他/她進行靈活的決策能力評估來確認其是否具有作出捐獻決策的實質能力(一般包括理解信息能力、保有信息能力、交流信息能力、權衡信息并作出選擇的能力)。

4.3 對“成熟的未成年人”捐獻活體器官的條件限制

在允許成熟的未成年人捐獻器官的基礎上，需要對此捐獻設置嚴格的限制，這些限制體現為如下四個原則。

一是(客觀上的)“最大利益原則”及“既存的特殊親密關系原則”。在這里，之所以強調“客觀上的”最大利益原則，原因在于此處的最大利益必須為客觀利益，并不參考未成年人的主觀同意和單純的心理收益(如自尊心的提升等)。同時，此種(客觀上的)“最大利益原則”的判斷標準在于未成年人和受體間存在“既存的特殊親密關系”，也就是說，未成年人在受體的生命與健康上具有足以超過捐獻的損害與風險的重要利益，受體的死亡將給未成年人帶來足以超過捐獻的損害與風險的重大損失。

由此可見，只有當未成年人與受體存在既存的特殊親密關系時，才能保證捐獻符合未成年人的最大利益。為此，立法要對此種捐獻的受體有嚴格的限制。因此，建議《人體器官移植條例》規(guī)定14歲以上的具有決策能力的未成年人只能捐獻活體器官給父母或兄弟姐妹。

二是未成年人“有意義的同意原則”及“拒絕有效原則”。這里所謂的“有意義的同意”是指確保未成年人的同意是基于完全的理解(即有意義的理解)之上，而非僅僅是同意。同時，若未成年人拒絕捐獻，則無論其是否具有醫(yī)療決策能力，都不允許摘取器官，即使其與受體間存在特殊密切關系。顯然，拒絕有效原則可以通過無民事行為能力人和限制民事行為能力人的純獲利行為不受行為能力的限制給予辯護。

三是父母(或監(jiān)護人)同意原則。由于未成年人比成年人更易受剝削等傷害，而捐獻也并非直接為未成年人的利益所設置，因此，此種捐獻需要在未成年人的同意之上再設置父母(或監(jiān)護人)同意，也就是說，即使未成年人有能力作出捐獻的決定，任何器官捐獻也都要得到父母(或監(jiān)護人)的同意。

四是特殊的正當理由原則。多數情況下，器官移植相關法律都要求對使用未成年人的活體器官給出特殊的正當理由，也就是說，除了要求未成年人必須在受體的生命與健康上有重要的利益外，還要有其他有力的原因來支撐為什么選擇他/她來捐獻。這些特殊的正當理由包括：對于受體來說其他治療手段不切實可行；沒有切實可行的其他捐獻者或未成年人捐獻器官的成活率非常顯著地優(yōu)于其他捐獻者(如未成年人與受體為雙胞胎)等。

綜上，未成年人為弱勢群體，因此，未成年人的同意不能單獨授權器官摘除手術，還需證明此捐獻在客觀上符合未成年人的最大利益，且需有父母或監(jiān)護人的同意和特殊的正當理由，這些條件缺一不可。由此，建議《人體器官移植條例》規(guī)定：

成熟的未成年人進行活體捐獻必須滿足：

①僅可捐獻組織和一側腎臟給父母與兄弟姐妹；

②除需本人書面形式的同意外，還需其父母或監(jiān)護人的書面形式的共同同意；

③對于受體來說其他治療手段不切實可行，也沒有切實可行的其他供體，或未成年人捐獻器官的成活率非常顯著地優(yōu)于其他捐獻人。

成熟的未成年人是指14歲以上，經兩名具有副主任醫(yī)師以上職稱的心理醫(yī)生評估證明具有決策能力的未成年人。

5 法律表述中區(qū)分“供體”和“捐獻者”

器官捐獻中存在著三種不同的與捐獻相關的主體，第一種是器官供體，即承受器官摘取手術的人；第二種是捐獻自己器官的人；第三種是捐獻親屬器官的人(即作為器官這一特殊之物的財產繼承人的親屬)。在實踐中，第一種人和第二種人可能重合，但第一種人的范圍顯然要大于第二種人，如尸體器官捐獻中會出現父母捐獻孩子器官的情形，其中，孩子本人是供體，但不是捐獻自己器官的人。

《人體器官移植條例》中并沒有區(qū)分上述三種情形，而將他們統(tǒng)稱為“捐獻人” “捐獻人體器官的公民”或“公民”，這種模糊在法律理解上造成了分歧，不利于對器官捐獻和移植技術的規(guī)范。因此，建議立法中嚴格區(qū)分上述三種主體，或至少區(qū)分“供體”和“捐獻者”，以免造成混亂。