［摘 要］ 在宅基地“三權分置”背景下，宅基地使用權經(jīng)轉(zhuǎn)化后轉(zhuǎn)讓的制度經(jīng)驗逐漸成熟，一方面要求對其權能擴至處分權能，另一方面也對有關權利、制度供給提出了需求。宅基地使用權先買權具有平衡宅基地經(jīng)濟價值與居住保障功能的制度張力，該權利設立的正當性在與既有先買權的典型規(guī)范、制度目的比較分析中得以證成。該權利為法定先買權、形成權，對第三人具有法定對抗效力，權利主體為本集體經(jīng)濟組織及其成員，權利人依出賣人“事后通知”，在知曉出賣人與第三人訂立宅基地使用權轉(zhuǎn)讓合同后，有權在通知期限內(nèi)向出賣人做出愿以同等條件購買的單方意思表示。在宅基地使用權轉(zhuǎn)讓中，同種先買權競存與不同先買權競存應按照差別化原則處理。

［關鍵詞］ 宅基地“三權分置” 宅基地使用權轉(zhuǎn)讓 法定先買權 宅基地使用權先買權

［基金項目］

國家社會科學基金項目“機構(gòu)養(yǎng)老發(fā)展的法治保障研究”（22BFX120）及重慶市研究生科研創(chuàng)新項目“民法典視域下宅基地的管制與自治研究”（CYS22097）階段性成果。

［作者簡介］ 袁文全（1971—），四川平昌人，法學博士，管理學博士后，重慶大學法學院教授，博士生導師，博士后合作導師，研究方向：民商法學。

①

《中共中央、國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（2018年1月2日）指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權?！?/p>

②

參見汪明進、趙興泉、黃娟《農(nóng)村宅基地“三權分置”改革的經(jīng)驗與啟示——基于浙江省義烏市的實踐視角》，《世界農(nóng)業(yè)》2019年第8期；劉守英、熊雪鋒《經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變革、村莊轉(zhuǎn)型與宅基地制度變遷——四川省瀘縣宅基地制度改革案例研究》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2018年第6期。

③

四川瀘縣經(jīng)驗即農(nóng)民以房屋所有權和宅基地使用權與第三方以出資并合作建房的共建共享模式，第三方通過出資建設取得部分房屋所有權及對應分攤宅基地部分一定年限的使用權，該土地使用權由地方政府登記為建設用地使用權。

④

浙江義烏經(jīng)驗即跨集體間轉(zhuǎn)讓宅基地使用權，要求跨集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)讓宅基地使用權實行宅基地所有權、資格權和使用權相分離，轉(zhuǎn)讓后使用年限最高為70年，使用期屆滿后受讓人可優(yōu)先續(xù)期，并實現(xiàn)有償使用。

⑤

參見吳萍《農(nóng)村房產(chǎn)執(zhí)行的法律障礙及其出路》，《法學論壇》2007年第6期；楊志航《宅基地使用權抵押問題研究》，《行政管理改革》2019年第6期；鄭振源《農(nóng)村宅基地制度改革芻議》，《中國法律評論》2019年第5期。

一、引言

2018年“中央一號文件”①發(fā)布后，浙江義烏、四川瀘縣等試點地區(qū)圍繞宅基地“三權分置”具體實現(xiàn)方式，尤其是對宅基地使用權的流轉(zhuǎn)進行了積極有益的實踐探索②。從目前試點情況來看，宅基地使用權主要經(jīng)權利分離轉(zhuǎn)讓③或者地性轉(zhuǎn)化后轉(zhuǎn)讓④，不得直接轉(zhuǎn)讓。其中，通過延長權利配置鏈條，在宅基地使用權上設次級用益物權因其可以實現(xiàn)農(nóng)民集體、本集體組織成員和社會主體三者共享宅基地權利而廣受認可，但次級用益物權的生成設計與我國集體土地“所有權——用益物權”的邏輯體系不相符，社會主體直接參與宅基地使用與政策要求的“適度放活”步調(diào)不一致。雖然有觀點指出這一模式是參照農(nóng)地“三權分置”制度安排，但農(nóng)地的“土地經(jīng)營權”性質(zhì)爭議頗大，且農(nóng)地與宅基地的市場化程度相差甚多。相比于權利分離后轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權經(jīng)地性轉(zhuǎn)化后再轉(zhuǎn)讓未突破立法規(guī)范的權利生成邏輯，相對人對宅基地的物權性利用能夠得到周全的保護，并且這種模式在設計之初就為后續(xù)宅基地市場化留有充足的空間，可以根據(jù)政策精神指引及發(fā)展趨向通過其他制度設計予以調(diào)整。因此，現(xiàn)階段對宅基地使用權的適度放活應以居住保障為基礎價值，繼續(xù)在權利體系內(nèi)結(jié)合宅基地使用權流轉(zhuǎn)中價值保護的特殊性進行設計，而非徑直沖擊既有法律規(guī)范和體系。先買權在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)中對于具有特殊資格的主體具有特別保護作用，如房屋承租人、按份共有人等，宅基地使用權流轉(zhuǎn)中的本集體經(jīng)濟組織及其成員也具有類似的地位，于是宅基地使用權先買權作為解決思路被提出⑤。在義烏試點經(jīng)驗中，跨集體轉(zhuǎn)讓宅基地使用權賦予本集體經(jīng)濟組織以優(yōu)先回購權和本集體經(jīng)濟組織成員以優(yōu)先受讓權

參見《義烏市農(nóng)村宅基地使用權轉(zhuǎn)讓細則（試行）》第7條第3款。，但該權利設計目前停留在經(jīng)驗表達層面，對其證成、理論構(gòu)造及制度安排尚缺乏深入研究。鑒于此，本文立足農(nóng)村集體土地所有權的“總有”理論和“落實宅基地所有權，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權”的中央政策精神，綜合運用類推、比較、法律解釋方法，就宅基地使用權先買權的權利邏輯、正當性、效力屬性及行使要件等展開探究，以期對宅基地使用權先買權的邏輯證成與理論構(gòu)造有所裨益，為實現(xiàn)宅基地使用權流轉(zhuǎn)中宅基地經(jīng)濟價值與社會保障功能的有效協(xié)調(diào)提供恰當?shù)姆陕窂胶蛯嵺`指引。

二、宅基地使用權先買權的法律正當性

宅基地使用權先買權是指權利人在出賣人與第三人訂立以宅基地使用權為標的物的轉(zhuǎn)讓合同時，得依其單方意思表示，形成以出賣人與第三人同等條件為內(nèi)容的合同，而無須義務人承諾的權利。該權利只能在向非本集體經(jīng)濟組織成員流轉(zhuǎn)宅基地使用權中發(fā)揮作用，本集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓因非本集體經(jīng)濟組織成員未進入宅基地權利轉(zhuǎn)讓，通常不被認為是宅基地使用權的市場性流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)宅基地使用權須有相應的權能依據(jù)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，宅基地使用權僅有占有和使用兩項權能（第362條），但根據(jù)其對用益物權權能的規(guī)定（第323條），宅基地使用權作為一項獨立的用益物權，在法理上也存在享有收益和處分權能的可能。不過，宅基地使用權流轉(zhuǎn)以及先買權適用的權能基礎主要在于處分權能，處分權能外部表現(xiàn)為宅基地使用權的審慎入市，落實宅基地所有權及實現(xiàn)農(nóng)民居住利益和財產(chǎn)利益的平衡。宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓須與地上建（構(gòu)）筑物一同進行，但因宅基地使用權的居住保障性及其在初次取得上的無償性和無期限性，通過允許宅基地使用權直接對外轉(zhuǎn)讓的方式放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權，在現(xiàn)有法律制度框架下難以實現(xiàn)，對宅基地使用權轉(zhuǎn)化后再行轉(zhuǎn)讓符合政策要求。在明確宅基地使用權可以對外有序流轉(zhuǎn)后，對宅基地使用權先買權的證成須符合宅基地所有權、農(nóng)戶資格權與宅基地使用權的權利邏輯關系。我國農(nóng)民集體所有權的享有形式為“總有”

參見王利明、周友軍《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善》，《中國法學》2012年第1期。該觀點早在20世紀90年代便已提出，經(jīng)過與日耳曼法所有權、日本民法入會權的比較分析以及對我國公有制所有權理論剖析后得到普遍認同，并通過立法形式予以確定。雖然有學者基于我國《民法典》把農(nóng)村集體經(jīng)濟組織規(guī)定為特別法人，從提高產(chǎn)權效率的維度提出集體產(chǎn)權要實現(xiàn)從“總有”到“共有”的重構(gòu)，但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織僅僅只是農(nóng)民集體的代表機關而非農(nóng)民集體本身，對其特別法人地位的規(guī)定僅有法律確認、宣示之意。而共有在份額分割上與宅基地權利屬性存在難以調(diào)和的矛盾。因而，仍須在“總有”理論框架下討論宅基地所有權與使用權的關系。，強調(diào)在堅持集體所有權不可分割的原則下，保障各成員對總同共有財產(chǎn)享有的受益權，這意味著須以集體成員權為基礎，豐富受益權的內(nèi)容和實現(xiàn)形式。農(nóng)戶資格權脫胎于宅基地所有權，將身份限制因素從宅基地使用權中剝離，非本集體成員在符合一定條件下也可以獲得宅基地使用權。在非本集體經(jīng)濟組織成員有機會分享宅基地利益后，農(nóng)戶資格權作為集體成員權的組成部分，需要為本集體經(jīng)濟組織成員提供保障，其內(nèi)涵主要表現(xiàn)在“宅基地分配權、費用豁免權和優(yōu)先受讓權，以及在宅基地流轉(zhuǎn)期限屆滿后附條件的宅基地使用權回復等方面”

陳小君：《宅基地使用權的制度困局與破解之維》，《法學研究》2019年第3期。。其中，宅基地分配權是宅基地使用權的初次無償、無期限取得，而優(yōu)先受讓權則體現(xiàn)為宅基地使用權的先買權。

對宅基地使用權先買權的考察，還須將其置于現(xiàn)有先買權制度邏輯框架下進行。在有關先買權的法律規(guī)范中，以典型規(guī)范與制度目的為指引，《民法典》第305條、第306條規(guī)定的按份共有人的先買權，以及《農(nóng)村土地承包法》第38條規(guī)定的本集體經(jīng)濟組織成員對土地經(jīng)營權的先買權，對于證成宅基地使用權先買權的法律正當性具有關鍵性意義。

（一）典型規(guī)范指引：對按份共有人先買權的類推適用

“類推適用的前提為兩個事實彼此‘類似’，即指兩者在一些方面一致，在其他方面不一致，它們必須恰好在對法律評價有決定性意義的方面一致?！?/p>

[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃嘉鎮(zhèn)譯，北京：商務印書館，2020年，第479頁。按份共有人先買權是我國典型的法定先買權，其特征呈現(xiàn)出先買權制度的核心內(nèi)容，而按份共有與總有同屬于廣義的共有范疇，宅基地使用權的先買權是否與按份共有人先買權的典型特征相一致，是該權利得以確證的關鍵。

1.廣義共有下的宅基地使用權先買權

在廣義共有范疇下，除按份共有人的先買權被立法明確規(guī)定以外，早在《民法通則》時代，對共同共有人的先買權在法律上也予以了認可

參見《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第92條。。而在總有關系中，雖然不存在宅基地所有權上的分割，但存在宅基地使用權的初次分配、有償使用及退出，宅基地使用權經(jīng)過流轉(zhuǎn)要么回復至所有權，要么由新的主體享有，本集體經(jīng)濟組織成員基于受益權享有的“優(yōu)先在總同共有財產(chǎn)上設定用益權的資格”

韓松：《論總同共有》，《甘肅政法學院學報》2000年第4期。，如上文所述，在宅基地使用權轉(zhuǎn)讓過程中則可以體現(xiàn)為先買權。

2.對按份共有人先買權典型特征的類推分析

按份共有人的先買權具有以下法律特征：一是權利人與買賣標的之間具有特殊的關系；二是先買權人與出賣人之間有既存的法律關系或者法律事實；三是簡化共有關系。根據(jù)類推適用的法理邏輯，宅基地使用權先買權應當在對法律評價有決定性意義的方面與按份共有人的先買權保持一致性，在前述三個特征中前兩個特征為先買權的核心內(nèi)容，簡化共有關系為其特有的規(guī)范意旨。

對前兩個特征的認定與宅基地使用權先買權的權利主體密切相關。根據(jù)共有理論邏輯，宅基地使用權先買權人應為本集體經(jīng)濟組織成員，但也有觀點認為宅基地有償退出中本集體經(jīng)濟組織行使的也為先買權

參見鄭振源《農(nóng)村宅基地制度改革芻議》，《中國法律評論》2019年第5期。。既然如此，那么宅基地使用權先買權主體是否為本集體經(jīng)濟組織及其成員？首先，本集體經(jīng)濟組織及其成員均與買賣標的即宅基地使用權具有特殊的關系。本集體經(jīng)濟組織可以通過行使所有權利用宅基地，本集體經(jīng)濟組織成員基于總有關系對宅基地使用權享有潛在份額。其次，宅基地使用權先買權人與出賣人之間有既存的法律關系或法律事實。本集體經(jīng)濟組織成員與出賣人均初次無償、無期限取得本集體一定范圍的宅基地使用權，二者各自的宅基地使用權之間不存在普遍的法律關系，但二者均為宅基地所有權的總有成員，對宅基地這一集體財產(chǎn)享有受益權、擁有共同利益、共擔法律風險，可以認為存在一定的法律事實，而本集體經(jīng)濟組織與出賣人之間為所有權人與用益物權人的法律關系。因此，宅基地使用權先買權人應為本集體經(jīng)濟組織及其成員。按份共有人先買權的另一個重要特征為簡化共有關系的規(guī)范意旨，而宅基地使用權先買權因宅基地所有權不可分割，其規(guī)范意旨不可能為簡化共有關系，其目的在于實現(xiàn)本集體經(jīng)濟組織成員在宅基地使用權流轉(zhuǎn)中的生存保障，以及加強本集體經(jīng)濟組織對集體土地財產(chǎn)的支配與管理。因此，宅基地使用權先買權與按份共有人先買權在法律評價中具有重要意義的特征相一致，從典型規(guī)范意義上來看，宅基地使用權先買權的設立具有法律上的正當性。

（二）制度目的指引：對本集體經(jīng)濟組織成員土地經(jīng)營權先買權的比較分析

本集體經(jīng)濟組織成員對土地經(jīng)營權享有先買權的權利基礎在于其成員權、受益權，該先買權制度目的在于充分發(fā)揮農(nóng)地對本集體經(jīng)濟組織成員的社會保障功能，與宅基地使用權先買權的設定目的有相似之處，但在價值取向上各有側(cè)重。宅基地使用權先買權的設立對其權利主體具有重要價值。

1.兩種先買權的制度目的對比分析

本集體經(jīng)濟組織成員對土地經(jīng)營權的先買權是為了充分發(fā)揮農(nóng)地對本集體經(jīng)濟組織成員的社會保障功能，但有學者認為該權利的“本旨無非是強化集體成員之生存保障，但無形間卻強化了農(nóng)村土地經(jīng)營的內(nèi)部性、封閉性、身份性，不僅不利于土地經(jīng)營權之市場化流轉(zhuǎn)，亦無益于土地效益之持續(xù)增長”

劉云生：《土地經(jīng)營權的生成路徑與法權表達》，《法學論壇》2019年第5期。。雖然土地經(jīng)營權與宅基地使用權均為集體土地的利用方式，但“在土地功能演化背景下，農(nóng)地改革強調(diào)效率基礎上的公平，而宅基地改革則強調(diào)公平基礎上的效率”

胡歷芳、曾寅初：《農(nóng)村宅基地制度改革可以參照農(nóng)地嗎——基于兩種“三權分置”改革的比較分析》，《經(jīng)濟體制改革》2021年第4期。。即土地經(jīng)營權為經(jīng)營性利用，生產(chǎn)資料屬性更高，在市場化、法治化程度上也高于宅基地使用權，更加追求效率基礎上的公平，效率優(yōu)先；而宅基地使用權雖然可以通過收益和處分權能的發(fā)揮釋放一定的經(jīng)濟價值，但仍是建立在居住保障功能的基礎之上，追求的是公平基礎上的效率，公平優(yōu)先。

2.宅基地使用權先買權對權利主體的重要價值

本集體經(jīng)濟組織成員對土地經(jīng)營權的先買權中存在的“內(nèi)部性、封閉性、身份性”對于追求效率優(yōu)先的土地經(jīng)營權可能造成一定的阻礙，但對于以公平為首要價值取向的宅基地使用權而言，在其以開放繼承為肇端、有序開放流轉(zhuǎn)的過程中，賦予本集體經(jīng)濟組織及其成員以宅基地使用權先買權，可以調(diào)整市場因素介入宅基地使用權流轉(zhuǎn)的程度，在對外流轉(zhuǎn)與內(nèi)部保障之間形成一定的張力。

對本集體經(jīng)濟組織而言，一方面可以根據(jù)集體土地利用需要，充分行使宅基地所有權，高效利用宅基地，釋放集體土地資產(chǎn)活力；另一方面為其提供選擇，可以根據(jù)本集體發(fā)展情況和需要，通過選擇是否行使先買權來控制非本集體成員進入集體權利的范圍與程度，有利于加強集體基層治理的科學性。

對本集體經(jīng)濟組織成員而言，雖然在法理上可以享有宅基地使用權先買權，但因“一戶一宅”原則在具體行使中受到限制，不過《土地管理法》（第62條第6款）規(guī)定表明農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員自愿有償退出宅基地時，鼓勵集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用該閑置宅基地和閑置住宅，本集體經(jīng)濟組織盤活利用該閑置宅基地及住宅以所有權為依據(jù)，在法條中本集體經(jīng)濟組織與其成員作為并列主體規(guī)定。因此，本集體經(jīng)濟組織成員并非通過總有的方式間接參與利用，而是以獨立的權利為基礎直接盤活利用，先買權即可作為這一權利的基礎。目前，只有當戶內(nèi)家庭成員另立新戶或因發(fā)生意外導致宅基地滅失的，才能獲批新的宅基地。不過在未來發(fā)展中，若一戶成員中因存在其他事由而對宅基地有使用需求的，且在未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定及公序良俗原則的情形下，應允許其行使宅基地使用權先買權。

三、宅基地使用權先買權的法律屬性及效力

通過在典型先買權的規(guī)范層面和農(nóng)村土地權利先買權的價值層面的論證，宅基地使用權先買權作為一種先買權的地位得以確定。相對于現(xiàn)有其他先買權，對宅基地使用權先買權的法律屬性和法律效力的分析，既須遵循先買權的一般原理，也須充分考慮宅基地使用權先買權的特殊性。宅基地使用權先買權以出賣人與第三人就宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓為前提，宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓與農(nóng)村住宅的轉(zhuǎn)讓相關聯(lián)，不過宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓為物權轉(zhuǎn)讓，在適用《民法典》合同編有關規(guī)則時具有特殊性。通過對《民法典》第463條、第464條進行文義解釋，可以得出物權合同并未被排除適用合同編通則，宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓可以直接適用有關規(guī)定。另外，我國立法規(guī)定的買賣合同是狹義上的，僅規(guī)范所有權轉(zhuǎn)移的買賣，宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓是財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓，屬于廣義上買賣合同的范疇，根據(jù)《民法典》第646條準用條款，宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓不能直接適用而只能參照有關買賣合同的規(guī)定。

（一）宅基地使用權先買權的法律性質(zhì)

在法理上，先買權存在法定先買權與約定先買權之分。雖然我國《民法典》沒有規(guī)定約定先買權制度，但基于契約自由理念及原則，應當允許合同當事人自由約定先買權。不過，宅基地使用權先買權中不存在出賣人與權利人的合同關系，不適用約定先買權，宅基地使用權先買權以平衡宅基地經(jīng)濟效益、集體成員居住利益以及集體所有權支配權為規(guī)范意旨，應當由法律規(guī)定。我國《民法典》對宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓的具體內(nèi)容，由土地管理的法律和國家相關規(guī)定進行規(guī)范。因此，結(jié)合2019年“中央一號文件”政策精神，宅基地使用權先買權可在農(nóng)村宅基地使用條例中予以規(guī)定。

目前，關于法定先買權的法律性質(zhì)主要是“物權”與“形成權”之爭。其中，主張法定先買權是物權的觀點主要是從法定先買權對第三人具有優(yōu)先性和對抗效力（排他性）的角度進行論證

參見孫憲忠《中國物權法總論》，北京：法律出版社，2014 年，第187頁。，在物債二分的傳統(tǒng)理論框架下，優(yōu)先性成為物權的專屬特征，享有優(yōu)先性的債權也被稱為是“債權物權化”，但無論是在理論上還是在司法實踐中，物權與債權均存在關聯(lián)部分。因此，不能因法定先買權具有對抗效力就將其直接歸結(jié)到物權領域。多數(shù)觀點認為，法定先買權為附條件的形成權，形成權的主要功能“在于權利人得依其單方之意思，使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或者消滅”

梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2017年，第74頁。。最高人民法院在《物權法司法解釋（一）》中也直接承認了法定先買權的性質(zhì)為附條件的形成權

參見《最高人民法院關于適用物權法若干問題的解釋（一）》第12條。。另外，根據(jù)形成權的一般特征

參見朱慶育《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第519頁。，宅基地使用權先買權的行使不得附條件或者附期限，更不得單獨轉(zhuǎn)讓。

（二）宅基地使用權先買權的法律效力

宅基地使用權先買權涉及宅基地使用權出賣人、第三人及先買權人三方主體，法律效力主要關系到出賣人、權利人及第三人之間的權利與義務，其中出賣人的義務是核心內(nèi)容。

1.對出賣人的法律效力

在宅基地使用權轉(zhuǎn)讓中，出賣人的義務為在一定期限內(nèi)通知權利人，具體涉及通知義務的產(chǎn)生時間、通知的期限及設定、通知的內(nèi)容及通知方式等。

首先，在比較法例上，關于通知義務的產(chǎn)生時間有“事前通知”

參見《法國民法典》第815-14條第1款、我國臺灣地區(qū)“耕地三七五減租條例”第15條。與“事后通知”

參見《瑞士民法典》第681a條第1款、《德國民法典》第463條。兩種觀點。我國立法中既存在適用“事前通知”情形

參見《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第42條。，也存在適用“事后通知”情形

參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第10條、第11條。?！笆虑巴ㄖ笔浅鲑u人利好模式，權利人可以提前拒絕行使先買權，出賣人與第三人交易效率提高，但權利人對出賣人與第三人達成的買賣合同條件知之甚少，很難發(fā)揮先買權的功能。“事后通知”為權利人利好模式，出賣人與第三人的合同內(nèi)容具體完整、通知期限明確，便于權利人充分考慮是否行使先買權，但其造成的雙重買賣困局、交易時機延誤等問題也不容忽視。不過在約定先買權制度完善后，出賣人可以與權利人就提前放棄行使先買權等內(nèi)容進行約定。本文認為宅基地使用權先買權應適用“事后通知”模式。因為在宅基地使用權先買權中，明確宅基地使用權轉(zhuǎn)讓后的規(guī)劃和用途符合有關法律和國家政策規(guī)定更為重要，對合同內(nèi)容了解程度要求較高，更側(cè)重本集體經(jīng)濟組織在行使先買權時對宅基地所有權在私法意義上的發(fā)揮。有觀點認為宅基地使用權轉(zhuǎn)讓前須取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的同意

參見鄭振源《農(nóng)村宅基地制度改革芻議》，《中國法律評論》2019年第5期。，該規(guī)則雖與“事前通知”模式相類似，但其目的在于通過對宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的形式審查實施管制，與放活宅基地使用權發(fā)展趨向不相符。

其次，對出賣人的通知義務設置具體的期限已成為共識，這是兼顧權利人優(yōu)先利益與出賣人處分自由的必然結(jié)果。通知期限在法律性質(zhì)上應為除斥期間，權利人在通知期限內(nèi)未做出購買的意思表示的，其先買權消滅。對于通知期限的時長是否需要統(tǒng)一規(guī)定尚存爭議。我國法定先買權數(shù)量較多且客體不一，不應設置統(tǒng)一的通知期限，應結(jié)合各項先買權制度的具體特征予以具體確定。

再次，通知內(nèi)容的確定應處理好出賣人與第三人商業(yè)秘密及權利人知情權的關系。通知內(nèi)容包括必須通知的內(nèi)容與非必須通知的內(nèi)容，前者包括出賣人出賣財產(chǎn)的意思、財產(chǎn)出賣的價格和相關條件以及在期限內(nèi)不表示購買或者不答復的法律后果；后者包括出賣人與第三人訂立合同的相關內(nèi)容，并不得泄露第三人的商業(yè)秘密

劉淑華、楊善長、荊培才：《優(yōu)先購買權的法律效力探析》，《政治與法律》2008年第8期。。在宅基地使用權先買權中，出賣人的通知義務兼負所有權人對宅基地的規(guī)劃管理目的，因此對出賣的相關條件要求更為詳細，如對宅基地的具體利用方式，若符合本集體經(jīng)濟組織的規(guī)劃目標，則出賣人與第三人的買賣合意很大程度上可以實現(xiàn)。

最后，對于通知方式無特別要求，口頭或書面形式在宅基地使用權先買權中同樣適用。由于宅基地使用權先買權人是本集體經(jīng)濟組織及其成員，這里還涉及通知對象問題。在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中，成員與集體之間存在著便捷有效的民主協(xié)商溝通機制，因而宅基地使用權出賣人可以將其與第三人就宅基地使用權轉(zhuǎn)讓達成的合意等內(nèi)容，通過口頭或者書面的方式告知本集體經(jīng)濟組織，由本集體經(jīng)濟組織通過村民大會或者其他方式通知本集體經(jīng)濟組織成員。

2.對權利人的法律效力

權利人依法行使先買權后與出賣人訂立買賣合同僅具有債權效力，不具有物權效力。在宅基地使用權先買權中，標的物為宅基地使用權，須根據(jù)有關法律法規(guī)辦理轉(zhuǎn)移登記，權利轉(zhuǎn)移自登記時生效，不過在宅基地“三權分置”政策前也有觀點提出應采登記對抗主義

參見王利明《物權法研究》，北京：中國人民大學出版社，2016年，第962頁。。本文認為當時我國嚴格限制宅基地使用權的流轉(zhuǎn)，購買人范圍有限，如今隨著政策和實踐中宅基地使用權流轉(zhuǎn)的有序開放，應適用不動產(chǎn)物權變動的一般原則。若權利人為本集體經(jīng)濟組織，直接適用宅基地退出后本集體回購的有關規(guī)定；若權利人為本集體經(jīng)濟組織成員，則可以通過“有償使用”制度適用范圍的擴大得以實現(xiàn)。

權利人主張先買權后承擔依同等條件購買標的物的義務。在宅基地使用權先買權中，本集體經(jīng)濟組織或其成員應當以同等條件購買出賣人轉(zhuǎn)讓的宅基地使用權。關于同等條件的認定，有“絕對同等說”與“相對同等說”之分

參見《德國民法典》第505條第2款。有觀點將該款規(guī)定理解為“絕對同等”。，前者容易使先買權制度虛設以致無法適用，后者則更具靈活性，能較好地貫徹既保護權利人的利益又不損害出賣人與第三人利益的要求。權利人與出賣人訂立買賣合同后，仍可以就其他事宜協(xié)議補充；若達不成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；若還無法實現(xiàn)的，則可以適用《民法典》合同編的任意性規(guī)定。

3.對第三人的法律效力

法定先買權對第三人的法律效力主要是對第三人的對抗效力問題，“在判斷法定先買權有無對抗力時，除了考察規(guī)范表述，還必須緊緊圍繞制度目的進行價值判斷”

常鵬翱：《論優(yōu)先購買權的法律效力》，《中外法學》2014年第2期。。關于法定先買權對抗效力的標準，在我國法律規(guī)范中主要有兩種情形：一是本集體經(jīng)濟組織成員在土地經(jīng)營權先買權中對第三人具有法定對抗效力

參見《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條第2款。，二是在房屋承租人先買權中對惡意第三人具有對抗效力

根據(jù)原《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定，第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持。2020年該司法解釋修訂后未就法定對抗效力進行規(guī)定。。第二種情形需要解釋，根據(jù)善意取得制度，善意的基礎在于權利狀態(tài)的公示，房屋承租人的租賃權并未在房屋不動產(chǎn)登記簿中公示，有觀點提出可對租賃權進行預告登記

參見常鵬翱《物權法的展開與反思》，北京：法律出版社，2017年，第382頁。，第三人在購買標的房屋時可從登記簿了解房屋承租人的先買權，對第三人形成準物權的對抗效力，從而可以推定出房屋承租人先買權可以對抗惡意第三人。

因此，宅基地使用權先買權應對第三人具有法定對抗效力。一方面，宅基地使用權先買權的制度目的與本集體經(jīng)濟組織成員對土地經(jīng)營權的先買權制度目的相似，二者均是為了平衡集體土地的經(jīng)濟價值與社會保障功能；另一方面，本集體經(jīng)濟組織成員與出賣人之間不存在房屋租賃等法律關系，也不適用預告登記制度。在我國土地城鄉(xiāng)二分制下，宅基地使用權的登記不僅是不動產(chǎn)物權的公示要求，也是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對本集體財產(chǎn)經(jīng)營管理權力的體現(xiàn)，可以推定第三人知曉宅基地使用權以及本集體經(jīng)濟組織及其成員享有的先買權。

四、宅基地使用權先買權的行使規(guī)則

宅基地使用權先買權的行使須遵循先買權制度的一般規(guī)則，但因宅基地使用權先買權權利主體的雙重性，以及宅基地使用權的處分在一定程度上受制于集體土地所有權及其居住保障屬性，宅基地使用權先買權在行使要件與權利競存上具有鮮明特征，須妥當行使以維護權利人、出賣人及第三人在宅基地使用權轉(zhuǎn)讓中的合法權益。

（一）宅基地使用權先買權的行使要件

宅基地使用權先買權的行使，是指先買權人在知曉宅基地使用權出賣人與第三人設立轉(zhuǎn)讓宅基地使用權的買賣法律關系后，在通知期限內(nèi)向出賣人做出愿以同等條件購買該宅基地使用權的單方意思表示。該權利的行使須具備以下要件：

1.前提要件：出賣人轉(zhuǎn)讓宅基地使用權

先買權須在出賣人意欲“出賣”標的物的情況下始得發(fā)生，但目前立法對于“出賣”的表述并不統(tǒng)一，如宅基地使用權的“出賣”表述為宅基地使用權的“轉(zhuǎn)讓”

參見《民法典》第363條。。由于“出賣”的適用語境廣泛，本文認為無須糾結(jié)于形式用語，關鍵在對實質(zhì)內(nèi)容的把握。因此，宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓除須有償以外，還須滿足以下兩個條件：一是出賣人具有處分權。出賣人基于使用權而享有的處分權能可作為法律上轉(zhuǎn)讓宅基地使用權的權能基礎，根據(jù)宅基地使用權先買權的“形成權”法律性質(zhì)，當權利人的單方面意思表示成立，且與出賣人和第三人具有同等條件，則權利人與出賣人之間的買賣合同成立，在出賣人有處分權且無其他影響民事法律行為效力的事由時，該合同成立并有效。在“事后通知”模式下，先買權的行使要求出賣人與第三人的買賣合同成立并有效，否則難以認定同等條件

參見戴孟勇《論按份共有人優(yōu)先購買權的行使規(guī)則》，《法學雜志》2020年第9期。。二是轉(zhuǎn)讓行為具有交易性。宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓仍然主要以交易為目的，在宅基地使用權與房產(chǎn)抵押中涉及到抵押物的處置，其目的同樣在于通過出讓抵押物而獲得對價。因此，在宅基地使用權先買權中宅基地使用權的抵押也可以適用。

2.實質(zhì)要件：同等條件

由于宅基地使用權先買權宜采“事后通知”模式，因此需要分析權利行使的實質(zhì)要件即“同等條件”。如上文所述，對同等條件的認定采“相對同等說”，但對于“相對”的認定卻較為靈活?！睹穹ǖ洹芬矁H對同等條件的一般內(nèi)容進行了規(guī)定，即轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等因素，其中最核心的是價格要素。鑒于出賣人主要是從賣價上考量交易活動，因此將同等價格條件視為主要條件符合公平原則要求，價格條件標準客觀具有可操作性。在司法實踐中，若發(fā)生糾紛仍需由法院對個案進行具體解釋和適用。

宅基地使用權先買權的行使同樣適用以上規(guī)則。在先買權的同等條件認定中，一般認為出賣人與第三人可能因有特殊利益關系導致轉(zhuǎn)讓價格較低，使得先買權較難發(fā)揮作用，不過該問題在宅基地使用權先買權中很大程度上可以避免。因為農(nóng)村的“封閉性”，本集體經(jīng)濟組織及其成員與出賣人的權利關系和身份關系本就密切，在與第三人確定轉(zhuǎn)讓價格時能夠較為公允，恰便于先買權的適用。

3.形式要件：意思表示

先買權制度的重要特征在于權利人行使該權利只須向出賣人做出購買的單方意思表示即成立與出賣人的買賣合同。在宅基地使用權先買權行使中，權利人須通過書面或者口頭明示方式向出賣人做出意思表示，在出現(xiàn)意思與表示不一致或不自由時，可以適用《民法典》總則編有關民事法律行為效力的規(guī)定。權利人依單方意思表示做出的是單方民事法律行為，且該單方意思表示為有相對人的意思表示，出賣人知道該意思表示或該意思表示到達出賣人時發(fā)生買賣合同成立的法律效果，權利人即有權要求出賣人配合其依法完成宅基地使用權的轉(zhuǎn)移登記。當然，因宅基地使用權轉(zhuǎn)讓須經(jīng)轉(zhuǎn)化后進行，后續(xù)完成的轉(zhuǎn)移登記已不再是宅基地使用權的登記，而成為集體建設用地使用權的登記。

4.期限要件：行使期限

先買權的行使必須設置一定的期限以盡快穩(wěn)定法律關系，確定權利歸屬，維護交易安全。先買權行使期限的確定除了需要“考慮到不動產(chǎn)、動產(chǎn)價值的差異，對于交易效率要求的不同”

張鵬：《民法典背景下我國優(yōu)先購買權制度內(nèi)涵——兼評最高人民法院實施民法典相關司法解釋的修訂》，《東方法學》2022年第1期。外，還需要考慮標的物所處的市場環(huán)境開放程度、所涉利益主體的復雜程度等因素。在宅基地使用權先買權行使中，因涉及集體土地這一不動產(chǎn)資源，關系到本集體經(jīng)濟組織及其成員在宅基地上的基礎性權益，故通知期限的長短應考慮權利人對宅基地利用規(guī)劃等內(nèi)容，這點可以在試點地區(qū)中繼續(xù)探索總結(jié)經(jīng)驗。不過，行使期限也不宜設定太長，仍應將立法確定的房屋承租人先買權行使期限15日作為參考標準，把經(jīng)濟效率作為重要考慮因素。

（二）宅基地使用權先買權的競存

宅基地使用權先買權的競存，是指本集體經(jīng)濟組織與其成員或者兩個以上本集體經(jīng)濟組織成員同時主張對轉(zhuǎn)讓的宅基地使用權行使先買權，在更廣泛意義上還包括宅基地使用權先買權人與共同共有人的先買權、房屋承租人的先買權，即基于不同類型的先買權對轉(zhuǎn)讓的宅基地使用權主張先買權的情形。在因先買權競存發(fā)生權利沖突時，要解決的是何者優(yōu)先的問題。

1.同種先買權的競存

本集體經(jīng)濟組織及其成員主張的先買權均為宅基地使用權先買權，原則上應同等對待，但考慮到落實宅基地所有權以及集約利用宅基地的制度目的，當本集體經(jīng)濟組織及其成員同時主張先買權時，在不影響其成員居住保障利益的情形下，前者的先買權應具有優(yōu)先性。若兩個以上的本集體經(jīng)濟組織成員主張行使先買權的，能否協(xié)商確定購買比例，若協(xié)商不成的能否根據(jù)共有份額確定？對此，雖然各宅基地使用權的范圍明確，但沒有確定的份額，不過在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部每戶初次取得的宅基地使用權應是一致的。因此，雖然在法理上宅基地使用權先買權人可以適用按照比例分享的方式行使先買權，但一個集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員人數(shù)較多，若有較多集體成員均主張行使先買權，協(xié)商比例行使先買權會使得宅基地使用權份額過度分割，不利于宅基地的集約利用，此時可以由本集體經(jīng)濟組織直接回購，對宅基地做集中分配和使用。

2.不同先買權的競存

宅基地使用權主體雖然是集體經(jīng)濟組織成員個體（戶主），但因受“一戶一宅”原則的規(guī)范，宅基地使用權可以理解為是一戶家庭共同共有的狀態(tài)，因此在宅基地使用權上存在類似于共同共有人的先買權。盡管如此，在共有關系解除后，其成員能否依傳統(tǒng)共同共有分割財產(chǎn)的規(guī)則對宅基地使用權分割份額，進而轉(zhuǎn)讓其宅基地使用權，由其他成員享有并行使先買權，目前尚存質(zhì)疑。倘若可以，那么共同共有人的先買權應優(yōu)于本集體經(jīng)濟組織及其他成員對宅基地使用權的先買權。同時，宅基地使用權上也可能存在房屋承租人的先買權，此時須根據(jù)房屋承租人的身份予以區(qū)別，若房屋承租人為本集體經(jīng)濟組織或其成員，其既享有宅基地使用權先買權，也享有房屋承租人的先買權，自然主張前者；若房屋承租人為非本集體經(jīng)濟組織成員，則其只享有房屋承租人的先買權，該權利在順位上應次于共同共有人的先買權及宅基地使用權先買權。因此，宅基地使用權的先買權優(yōu)于房屋承租人的先買權，而次于共同共有人的先買權。

五、結(jié)語

宅基地“三權分置”最早源于義烏經(jīng)驗，盡管宅基地使用權向非集體成員的轉(zhuǎn)讓尚未實現(xiàn)全域性推廣，但對于義烏試點經(jīng)驗中與既有規(guī)范確立的權利在生成邏輯上有相似之處的內(nèi)容，須考察其法律正當性與可行性。宅基地使用權先買權與典型的先買權在構(gòu)成特征或規(guī)范目的上具有法律上的關聯(lián)性，該權利在理論上得以成為我國法定先買權制度的重要內(nèi)容。宅基地使用權先買權中對出賣人、權利人及第三人的法律效力的確定均以“公平基礎上的效率”為目的，充分考慮了宅基地使用權兼顧的經(jīng)濟價值與居住保障功能的特殊性，在該權利行使及發(fā)生競存的場合，凸顯本集體經(jīng)濟組織及其成員的身份屬性并側(cè)重于對農(nóng)村宅基地的集約利用。宅基地使用權先買權的設計遵循宅基地作為財產(chǎn)權的市場規(guī)律，是采用自治手段適度釋放宅基地活力的重要舉措，對宅基地使用權有限流轉(zhuǎn)的有序推進具有重要作用。就該權利的邏輯證成及理論構(gòu)造對新一輪試點地區(qū)宅基地制度改革創(chuàng)新具有規(guī)范指導意義。不過，根據(jù)最新“中央一號文件”

《中共中央、國務院關于做好2023年全面推進鄉(xiāng)村振興重點工作的意見》（2023年2月13日）指出：“穩(wěn)慎推進農(nóng)村宅基地制度改革試點，切實摸清底數(shù)，加快房地一體宅基地確權登記頒證，加強規(guī)范管理，妥善化解歷史遺留問題，探索宅基地‘三權分置’有效實現(xiàn)形式?！钡恼呔?，在試點過程中仍須將目光置于民法理論與實踐經(jīng)驗之間，繼續(xù)探索總結(jié)宅基地使用權先買權在實踐中的規(guī)范適用，考察在其他轉(zhuǎn)讓模式下有無適用空間，對權利主體、有償使用等內(nèi)容仍需從規(guī)范層面進一步細化和完善。

（責任編輯 劉 英）