陳 芹

(中國人民大學 法學院，北京 100088)

一、問題的提出

刑事裁判有時會在罪刑法定與個案正義之間面臨“情與法”的兩難抉擇，在輿論關注的“難辦案件”中尤其如此。傳統(tǒng)理論認為，刑法與刑法政策之間存在難以逾越的“李斯特鴻溝”，但個案裁判往往要求跨越這個鴻溝。這也引起了人們對刑法教義與刑事政策之間關系的探討。這種探討在不同的語境下展開，如司法與民意、法教義學與社科法學、裁判的法律效果與社會效果等。

較早引發(fā)人們思考的難辦案件是許霆案。當時，蘇力教授敏銳地指出，每個司法決定并不是法官個體的法律分析結(jié)論，而要經(jīng)過司法吸納民意的過程，這個過程包括三個階段：依法初判—社會關注—徇情改判；其中，重要的不是法官的教義分析與法律技能，而是體現(xiàn)為民意的政策性考量與政治性判斷。(1)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。之后，“許霆案模式”迅速擴張，黎景全案、趙春華案、于歡案，甚至不少冤案糾錯，都經(jīng)歷了“依法初判—社會關注—徇情改判”三個階段。最高法也多次強調(diào)，司法裁判要“兼顧法律效果與社會效果”。這表明，“許霆案模式”具有實踐上的合理性。

但政策考量介入個案裁判是否具有理論上的正當性？這個難題長期困擾著我國司法實踐，法官既希望主動接受政策考量，又擔心正當性問題而不敢輕易接受。轉(zhuǎn)機是在理論借鑒中產(chǎn)生的。近年來，德國學者羅克辛“讓刑事政策進入刑法體系”(2)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社，2011，第15頁。的觀點傳入我國，我國學者稱之為跨越“李斯特鴻溝”的“羅克辛貫通”，(3)陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學》2013年第5期。并由此開啟了政策介入個案的正當性論證，讓刑事政策“正當?shù)亍苯槿胄谭ㄟm用的“大前提—小前提—處理結(jié)論”過程。這種論證有前后兩個階段(恰與羅克辛思想的兩個階段相對應)。第一階段，刑事政策可作為例外因素，修改個案裁判的“結(jié)論”。誠如蘇力教授指出的，一般案件需要遵守刑法教義，而個別難辦案件需要刑法教義之外的政治考量。但由于缺乏刑法層面的論證，這種主張雖然被實務界采納，卻“只能做、不能說”。直到有人發(fā)現(xiàn)，德國刑法學者也認為，為了個案正義，可“讓刑事政策進入刑法體系”，才大大降低了對于政策介入的正當性憂慮。第二階段，刑事政策可作為內(nèi)在參數(shù)，通過刑法解釋，修改個案裁判的“大前提”。這種刑法解釋與罪刑法定相矛盾，難以獲得支持。直到羅克辛的功能主義刑法體系理論傳入中國，這種突破罪刑法定的解釋被稱為功能主義解釋，頓時風光無限。

然而，這種學術借鑒的可靠性是值得懷疑的。首先，這種借鑒是偶然的。羅克辛1970年就在其論文《刑事政策與刑法體系》中提出“讓刑事政策進入刑法體系”，2011年該論文才被順帶翻譯至我國，我國學者才偶然從德國學說的故紙堆中發(fā)現(xiàn)它，這種偶然與巧合，讓人心生不安。其次，這種借鑒有盲目崇拜的成分。德國是最大的刑法理論輸出國，這導致我國的學術借鑒多少有點“唯德是尊”，似乎只要該理論是德國的，就是正確的；而該理論如何解決政策介入與罪刑法定之間的矛盾，在我國的文獻中幾未提及。德國的研究大多是宏觀層面的，這也使得我國的研究“大多流于抽象的坐而論道”，“語焉不詳，給人蜻蜓點水的感覺”。(4)勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第4期。

為此，本文將對這種學說借鑒進行澄清，從微觀的個案層面對刑事政策與刑法教義的關系展開探討，這將涉及：(1)刑事政策能否成為影響個案裁判“結(jié)論”的例外因素？(2)刑事政策能否成為影響個案裁判“大前提”的內(nèi)在參數(shù)？(3)如何正確對待個案裁判中的刑事政策？這關系到我國刑事司法長期以來的難題：如何處理政策考量(民意、法直覺、社會效果、司法公正性)與教義分析(司法、法規(guī)范、法律效果、司法公信力)之間的關系。

二、刑事政策能否成為影響個案裁判的例外因素

一般案件依刑法教義得出結(jié)論，難辦案件則以刑事政策例外地修正裁判“結(jié)論”，這是我國的慣常做法。為了論證這種做法的正當性，我國借鑒了德國的“讓刑事政策進入刑法體系”學說，但這種借鑒其實源于誤解，有必要澄清。

(一)誤解：由“刑事政策進入刑法體系”到“刑事政策進入個案裁判”

這種主張認為，從裁判結(jié)果看，原則上只依據(jù)刑法，考慮法律效果，例外情況則要依據(jù)刑事政策，考慮社會效果，“社會效果是評判案件裁判最終效果的標準”(5)張軍：《落實寬嚴相濟刑事政策切實保障案件質(zhì)量》，正義網(wǎng)，http://news.jcrb.com/zfdt/200910/t20091026_275330.html，訪問日期：2021年11月23日。；從裁判思路看，原則上堅持教義分析與體系思維，由因至果地得出結(jié)論，例外情況下則進行政策考量，采用問題思維(又稱論點思維)，由果至因地思考，先確定合乎政策需要的處理結(jié)果，再據(jù)此尋找裁判理由，最典型的是“量刑反制定罪”(6)高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，《現(xiàn)代法學》2009 年第5期；金澤剛、顏毅：《以刑制罪的學理闡釋》，《政治與法律》2010年第7期。。

對于政策“例外”介入個案的正當性，存在四種觀點。其一，刑法之例外：“刑事政策已經(jīng)成為一種新的法源”(7)姜濤：《刑法解釋的刑事政策化》，《刑事法評論》2012年第1期。，是一種得到普遍承認的“非正式法源”(8)李冠煜：《公共政策介入刑事法治實踐研究：路徑、判例與方法》，《人大法律評論》2018年第2期。。其二，憲法之例外：依據(jù)政策而突破法律甚至憲法的司法裁判是合理的，是“良性違憲”(9)郝鐵川：《論良性違憲》,《法學研究》1996年第2期。。其三，原則之例外：“原則可以為更緊迫的道德考慮所突破”(10)勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。，因為“原則不是神明……任何原則都是可以突破的，都可以存在例外——只要需要、可行并且結(jié)果好”(11)勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社，2008，第38頁。。其四，司法之例外：司法是能動的，不必恪守法條主義，而應從裁判結(jié)論上考慮社會效果，確立并踐行“大局觀”(12)顧培東：《能動司法若干問題研究》，《中國法學》2010年第4期。。為了取得“良好的社會效果”，刑事政策作為例外，是“創(chuàng)造性適用法律的審判藝術”(13)同④。。

然而，這些論證沒有正面解決政策介入與罪刑法定的矛盾，我國司法人員對這種做法仍然心存疑慮。后來，隨著德國刑法譯著的引入，我國學者驚喜地發(fā)現(xiàn)，刑法教義與個案正義的矛盾同樣發(fā)生在德國，德國學者提出的解決方案是“讓刑事政策進入刑法體系”，這對于一直苦苦尋求政策介入正當性依據(jù)的我國學者而言，簡直如獲至寶。

我國學者對德國學者的理論借鑒內(nèi)容如下。就裁判結(jié)果而言，德國學者耶賽克曾指出，法官機械地依賴于理論上的概念，存在忽視個案特殊性的風險。(14)耶賽克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社，2001，第242頁。羅克辛認為，恪守刑法教義，有時會無法顧及個案正義，為了獲得妥當?shù)牟门薪Y(jié)果，“應讓刑事政策進入刑法體系”。這切合了我國“兼顧法律效果與社會效果”的司法要求。就裁判思路而言，普珀認為，體系思維為了“體系與概念一致性，而罔顧個案中所出現(xiàn)的個別問題”，而問題思維(論點式思維)在解決個案問題上具有優(yōu)勢，它是由果至因的，“證立這個解答的論據(jù)，并不是從某個體系關聯(lián)當中導出”，而是“直接從被提出的問題著手”。(15)普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社，2011，第179-181頁。羅克辛也指出，論點學通過衡量利弊而作出一致的決定，符合“健康人的理解”和“公道”的標準。(16)羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社，2005，第132頁。這與我國“量刑反制定罪”的方案吻合，不是通過體系推導，而是“通過考慮‘全體或者大部分人或者智者的觀點’或者根據(jù)常識來得到解決”(17)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。。

然而，這些借鑒只是說明了政策介入個案具有合理性，仍然沒有回答政策介入個案為什么具有正當性的問題。

(二)澄清：“刑事政策進入刑法體系”不同于“刑事政策進入個案裁判”

為了探明德國理論如何論證政策介入個案的正當性，應當查明其對“刑事政策進入刑法體系”是如何論證的。這個查明顯示，所謂理論借鑒完全是誤解。

1.刑事政策只能進入刑法體系，而非個案裁判

誤解的根源在于，我們對“刑事政策進入刑法體系”中的“刑法體系”存在誤解。我國學者普遍地(也是下意識地)將“刑法體系”理解為“刑法學體系”或“刑法知識體系”;但在德國刑法的語境中，“刑法體系”特指以三階層為代表的犯罪論體系。一位德語學者明確指出，“刑法體系”(Strfrechtssystem)是德國刑法中的專有名詞，沒有一個能與之對應的英文詞匯。(18)Wolfgang Naucke, “An Insider’s Perspective on the Significance of the German Criminal Theory’s General System for Analyzing Criminal Acts,” Brigham Young University Law Review, no.3(1984): 305-322.德國學者均在三階層的意義上使用“刑法體系”的概念，羅克辛也是如此。在其論文中，他先對原有的以實證主義為中心的三階層提出批判，認為“這種體系阻塞了教義學與刑事政策價值選擇之間的關系”，再提出“只有允許刑事政策的價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道”，之后分別從三個階層展開自己的體系建構(gòu)設想。(19)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第15、22-49頁。刑法體系的論戰(zhàn)是德國刑法學最為激烈、影響最深遠的學術論戰(zhàn)，創(chuàng)建一種更合理的刑法體系正是羅克辛的學術雄心。

刑法體系的功能就在于，它阻隔了刑法與個案裁判的直接聯(lián)系，使得刑法適用的流程不再是“刑法條文—個案裁判”，而變成“刑法條文—刑法體系—個案裁判”。詳言之，1804年費爾巴哈提出罪刑法定，實現(xiàn)了“有法可依”，拉開了近代刑法學的序幕，法官根據(jù)刑法條文直接進行個案裁判(刑法條文—個案裁判)；但法官恣意仍然存在，以政策修正裁判結(jié)果的現(xiàn)象時有發(fā)生。直至1904年，李斯特提出“在刑法學上的下一步任務”就是構(gòu)建一個普遍化的刑法體系，(20)同上書，第5頁。用以規(guī)制法官思維，保證“有法必依”。此后，法官對刑法的適用不再是任意的，而是必須按照刑法體系來進行，刑法適用的流程變?yōu)椤靶谭l文—刑法體系—個案裁判”，刑事政策只能存在于立法階段，無法再直接介入個案裁判，刑法學與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”才正式形成。

厘清“刑法體系”的概念和功能之后，就可以區(qū)分以下三種表述：(1)“讓刑事政策進入刑法體系”——這是羅克辛主張的；(2)“讓刑事政策進入刑法學”——這不是羅克辛所主張的，而是在其之前的新古典體系就已提出的(刑事政策通過實質(zhì)解釋進入刑法學)，羅克辛不反對這種表述，但這種表述不能體現(xiàn)其學術貢獻；(3)“讓刑事政策介入個案裁判”——這就是我國現(xiàn)有的“例外”思維，它恰恰是羅克辛所極力反對的。

在裁判結(jié)果上，刑事政策對個案裁判的修正是不能支持的，原因有二。其一，就刑法體系而言，“倘若人們允許進行修正，那么體系性概念建構(gòu)的功能就是令人質(zhì)疑的了”，這種做法“肯定會使我們的(刑法)科學倒退幾百年；準確地說，就是倒退到‘偶然’和‘專斷’的那種狀態(tài)”。(21)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第8-9頁。其二，就刑事政策而言，“如果評價的理由僅僅是出于法感情或者選擇性的目標設定，而不是在法條的評價關系中找尋可論證的支撐的話，那么，這種評價的理由就是模糊和任意的，而且缺乏學術上的說服力”(22)同上書，第7-9、13-14頁。。我國對于刑法體系(三階層或四要件)的研究尚不成熟，法官恣意仍然存在，此時就弱化刑法體系的地位，允許政策考量對個案裁判進行調(diào)整，并不明智。

在裁判思維上，由果至因的問題思維也遭到反對。羅克辛指出，問題思維的“各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作”，是被 “憲法性禁止”的，而且“這項禁止性任務還仍然相當緊迫”。(23)羅克辛：《德國刑法學總論》，第132頁。這就明確否定了“量刑反制定罪”的做法。普珀雖然對體系思維提出批評，但也拒絕論點式思維，因為這種思維會導致對“相同的事物，作出不平等的處理”(24)普珀：《法學思維小學堂》，第179-181頁。。在我國現(xiàn)階段，同案同判是司法正義的基本要求，如允許民意等政策考量打破這一要求，是得不償失的，并不是每個案件都能借助輿論壓力進入法官的考量范圍。

2.刑事政策如何進入刑法體系，實現(xiàn)裁判結(jié)論的妥當性？

刑法體系是刑法適用不可逾越的中介環(huán)節(jié)，在面臨“體系推導和直接價值評判之間的緊張關系”時，不能“脫離體系，并專門針對個案上的判決”，但“也必須從刑事政策上主動放棄那些過于僵硬的規(guī)則”。(25)同①書，第7、19頁。因此，正確的做法是“讓刑事政策進入刑法體系”，如前所述，這是羅克辛的學術雄心。他的做法是，刑法體系的三個階層均“以刑事政策上的目標設定作為指導”：構(gòu)成要件階層以明確性為原則；違法性階層以利益衡量為指導原則，以便解決社會沖突；罪責階層要遵循刑罰目的。

這種做法如何實現(xiàn)刑法體系與個案正義的統(tǒng)一呢？羅克辛舉了一個例子：對兒童的侵害能否防衛(wèi)？如果嚴格按照正當防衛(wèi)的規(guī)定，兒童的侵害也是不法侵害，“法對不法，無需退讓”，因而可以防衛(wèi)，但這樣的結(jié)果讓人難以接受。我國的刑法理論與司法實踐均認為，原則上可以防衛(wèi)，但“有條件用逃跑等其他方法避免侵害時，則不得實行正當防衛(wèi)”(26)高銘暄：《刑法學》，北京大學出版社，2010，第142-143頁。，或“采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，不宜進行正當防衛(wèi)”(27)張明楷：《刑法學》，法律出版社，2016，第199頁。。

這種“例外”式的處理是羅克辛明確反對的。他的處理方式是：不直接修正正當防衛(wèi)的“規(guī)則”或適用結(jié)論，而是“讓刑事政策進入刑法體系”。他認為，正當防衛(wèi)的具體內(nèi)容是由權(quán)利證明(Rechtsbew?hrung)與自我保護(Selbstschutz)兩原則所確定的，權(quán)利證明是“正對不正”，即使利益失衡，亦“無須讓步”。但這些“原則”的“刑事政策的基礎”是貫穿整個法秩序的比例原則(新增加的第三個原則)，如果在相沖突的法益之間出現(xiàn)嚴重的失調(diào)，比例原則就會否定正當防衛(wèi)。對于兒童的侵害，之所以要求盡量回避，是因為強調(diào)比例原則的法秩序并不需要在兒童那里“確證”自己的效力。(28)同①書，第13-14、34-37頁。

因此，刑事政策可以進入刑法體系，從而間接地影響個案裁判，達成個案正義的結(jié)論；但不能直接介入個案裁判，改變個案的處理結(jié)論。

三、刑事政策能否成為影響個案裁判的內(nèi)在參數(shù)

公共政策介入司法裁判的途徑往往是經(jīng)由司法解釋，(29)宋亞輝：《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期。此時，刑事政策被視為刑法適用的內(nèi)在參數(shù)，通過影響刑法解釋，修正裁判的“大前提”——構(gòu)成要件之內(nèi)涵，進而影響裁判結(jié)果。(30)勞東燕：《刑事政策與刑法體系關系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。有學者稱之為“刑法解釋刑事政策化”(31)歐陽本祺：《論刑法解釋的刑事政策化》，《刑事法評論》2010年第1期。。這種解釋與罪刑法定仍然存在矛盾，但我國有學者從德國的“功能主義刑法體系”理論中獲得啟發(fā)，將之稱為“功能主義刑法解釋”。“功能主義刑法解釋”認為刑法解釋不能僅遵循立法原意，而應以實用性與功能性作為司法的價值追求，強調(diào)價值判斷與利益衡量，以獲得一個各方滿意的結(jié)果；在思維方法上，是先確定合乎政策的解釋結(jié)論，再尋找合適的解釋方法。(32)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學家》2016年第6期。那么，德國的“功能主義刑法體系”能為這種“功能主義刑法解釋”提供正當性理由嗎？答案是否定的，有必要澄清這種誤解。

(一)誤解：由“功能主義刑法體系”到“功能主義刑法解釋”

1.功能主義解釋論的核心思想：功能主義、目的理性

羅克辛在提出“讓刑事政策進入刑法體系”的主張之后，進一步提出了建構(gòu)“目的理性的”(zweckrationalen)或“功能性的”(funktionalen)刑法體系的設想。(33)羅克辛：《德國刑法學總論》，第124頁。此后，目的理性與功能主義成為功能主義解釋論的基礎，但其確切涵義是什么、與之相對立的概念又是什么，卻沒有被仔細探究。這恰恰是本文澄清誤解的切入點。

功能主義是與自由主義相對的概念。傳統(tǒng)理論中，刑法以自由主義為基本立場，注重保障犯罪人的人權(quán)，恪守罪刑法定，刑法典是“犯罪人的大憲章”，不是對“整體”，而是為“叛逆的個人”提供保護，保障法律的平等適用和個體自由免受“利維坦”的干涉。而刑事政策站在功能主義一端，注重通過與犯罪作斗爭來維護社會秩序，它探討的“僅僅”是“為了和犯罪作斗爭，人們需要采取哪些必要的和合目的性的刑事上的反應”(34)羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》，第4頁。。由于立場對立，刑法與刑事政策存在不可逾越的“李斯特鴻溝”。

目的理性是與價值理性相對應的概念，二者是韋伯對理性的社會行動提出的分類。價值理性關心行動本身是否符合絕對價值，至于行動可能會引出什么后果，則在所不計；目的理性考慮的是目的設定的合宜程度以及目的和手段間的關系，側(cè)重行動后果的利弊得失。(35)韋伯：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西師范大學出版社，2005，第31-32頁。二者分別代表了刑法與刑事政策的思維模式。刑法強調(diào)價值理性，要求裁判過程受刑法體系的約束，即使有時會推導出不合乎政策目的的結(jié)論?！霸诜煽茖W本來的意義上，刑法僅僅需要在實在法律規(guī)則的前提下進行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。刑事政策則包括刑法的社會內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！?36)同⑥書，第10頁。刑事政策注重目的理性，受“目的性思想 ”(zweckgedankeh)的指導，拒絕刑法體系這種“形式束縛”(formel-krimskrams)，要求針對“單個個體”作出裁決，希望這些裁決有助于“社會整體”。(37)羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》，第4、10、53頁。

從李斯特提出第一個刑法體系開始，刑法學就一直沿著自由主義與價值理性的道路前進，而羅克辛要求將刑法體系的發(fā)展進路轉(zhuǎn)向它的對立面——功能主義與目的理性，這在德國是極具沖擊力的，但這種功能主義轉(zhuǎn)向主要集中在刑法體系層面。

2.功能主義解釋論的發(fā)展進路：從自由主義到功能主義

功能主義解釋論認為，探明法條所保護法益的目的性解釋、實質(zhì)解釋都是功能主義解釋。(38)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學家》2016年第6期。我國“刑法解釋的刑事政策化”經(jīng)歷了由實質(zhì)解釋到功能解釋的發(fā)展過程，目的理性是其發(fā)展的方向，功能主義則是其發(fā)展的終點，從刑法解釋的“目的”變化可清晰揭示這種發(fā)展歷程。

(1)傳統(tǒng)的實質(zhì)解釋：作為解釋標準的是立法原意(立法者目的)，即構(gòu)成要件所要保護的法益。這并不是新鮮事，即使李斯特也是贊同的。(39)李斯特: 《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社，2006，第4頁。這種實質(zhì)解釋以自由主義為立場，旨在保障人權(quán)，將原本較寬泛的形式解釋限縮在立法者原意的范圍內(nèi)。

(2)過度的實質(zhì)解釋：這是功能解釋的初級階段，作為解釋標準的不再是立法者所保護的法益，而是“刑罰必要性”“法益保護的必要性”。其理由是：不可能存在一部完美的刑法典，為了實現(xiàn)刑法的正義，應盡可能減少和避免刑法的漏洞，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪。(40)張明楷：《刑法學》，第56-57頁。雖然這種解釋也聲稱“必須在不違反罪刑法定原則的前提下”進行，但有偷換概念的嫌疑：它將解釋標準由“實然的立法目的”偷換為“應然的立法目的”，由“所保護的法益”(構(gòu)成要件之法益)偷換為“應保護的法益”(存在法益保護之必要性)；前一個法益概念是刑法解釋性的法益概念，后一個法益概念則是刑事政策性的法益概念。這種實質(zhì)解釋已經(jīng)開始“刑事政策化”，其立場一定程度上突破了傳統(tǒng)實質(zhì)解釋的自由主義，轉(zhuǎn)向與之相反的功能主義，不再以人權(quán)保障為目的，而以更好地保護法益為目的。

(3)功能主義解釋：功能解釋強調(diào)刑法解釋應當實現(xiàn)一定的社會功能，更多地擺脫了罪刑法定的束縛，“形式邏輯應受價值判斷的支配，服務于合理解釋結(jié)論的得出”。它的解釋目的也更為廣泛，可以表現(xiàn)為“有益于社會總體目標”，“刑法的目的乃至整個法秩序的目的”， 甚至是“應以最能達成該經(jīng)濟政治目標的方式解釋法律”。(41)同②。至此，刑法解釋的立場完全從自由主義轉(zhuǎn)向功能主義，從價值理性轉(zhuǎn)向目的理性。

(二)澄清：“功能主義刑法體系”不能推導出“功能主義刑法解釋”

表面上，功能主義刑法解釋是借鑒德國的功能主義刑法體系，但實際上，德國刑法學與法理學一致反對功能主義刑法解釋，功能主義刑法體系也根本無法推導出功能主義刑法解釋。以下分別以“功能主義”和“刑法體系”為中心進行澄清。

1.以“功能主義”為中心：功能主義解釋論無法獲得支持

從傳統(tǒng)的實質(zhì)解釋，到過度的實質(zhì)解釋，再到功能主義解釋，刑法的規(guī)制范圍不斷擴大，越來越多地由自由主義轉(zhuǎn)向功能主義。但刑法解釋是存在邊界的，不可超過罪刑法定，而且解釋的立場不應是功能主義，而應是自由主義。

(1)刑法解釋的邊界與立場。首先，刑法解釋應以罪刑法定為邊界。普珀提出，雖然“目的論解釋方法體現(xiàn)為法律人最重要、要求最高并且也是最具創(chuàng)造性的行為”，但“不應將之理解為：目的論解釋無論如何都必須貫徹，甚至當其與法條文義抵觸時亦應得到貫徹”。(42)普珀：《法學思維小學堂》，第78頁。羅克辛認為，“對構(gòu)成要件進行法益上的、寬泛的目的性上的解釋，不可以蓋過罪刑法定原則的保障功能”(43)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第58頁。?；诖?，實質(zhì)解釋不可能超過罪刑法定的邊界。其次，刑法解釋應以自由主義為立場。羅克辛指出，在構(gòu)成要件解釋中，功能主義立場為維護一個“盡可能廣泛的、無漏洞的法網(wǎng)”,會導致擴大處罰，并不足取，“從罪刑法定的角度來看，其相反的做法反而是正確的：也就是說，落實刑法之‘大憲章’機能和刑法之‘不完整性’的限制性解釋”。(44)同上書，第30、57-58頁。

(2)功能主義解釋論在邊界與立場上都違反了上述原則，因而被德國的刑法學與法理學一致反對。首先，對于以“刑罰必要性”為標準的過度實質(zhì)解釋，羅克辛特別提出批判。他指出，刑罰必要性是一種刑事政策的考量，但這是立法者的事，在構(gòu)成要件確定之后，“各個構(gòu)成要件主要涉及的便不是刑事可罰性的內(nèi)容了，而是考慮如何貫徹罪刑法定的基本原則：超越字詞的可能含義的類推是禁止的，即便在立法論上存在支持這種類推并科以刑罰的理由”(45)同上書，第21頁。。對于強調(diào)“法益保護必要性”的功能主義立場，德國法理學界一致反對?？埔笾赋?，通過法律續(xù)造來彌補缺漏是法官的任務，但在刑法領域則是例外，這一例外并不是為了保護立法者獨一無二的權(quán)限，而是為了保護單一的公民的自由。(46)科殷：《法哲學》，林榮遠譯, 華夏出版社，2002，第226-227頁。魏德士指出，禁止拒絕裁判是法院在漏洞領域進行立法的依據(jù)，但在刑法領域，如果法律沒有明確規(guī)定，法院只能“無規(guī)定者不罰”，而不能(通過類推)填補漏洞，否則就會擴大被告受到刑罰的可能性。(47)魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社，2013，第343-344頁。其次，對于所謂的“功能主義刑法解釋”，德國刑法文獻并沒有提出批判。這是因為，德國刑法界根本不贊成以“刑罰必要性”“法益保護必要性”為目的的過度實質(zhì)解釋，就更不可能贊成更為激進的“功能主義刑法解釋”，因而從來沒人提出功能解釋的觀點，也就沒有必要進行批評。但在法理學層面的提醒比比皆是，例如，拉倫茨指出，對于目的解釋而言，在“法律的目的”之外，應當承認“法律政治”為另一種解釋標準，這是按“最能達成該經(jīng)濟政治目標的方式解釋法律”，但這主要適用于經(jīng)濟法領域。(48)拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2004，第210-211頁。

2.以“刑法體系”為中心：功能主義刑法體系不能推導出功能主義刑法解釋

功能主義、目的理性的刑法體系根本不可能改變刑法解釋的結(jié)論，不可能推導出功能主義的刑法解釋。羅克辛對刑法體系的變革主要體現(xiàn)在兩方面，其一，功能主義：將構(gòu)成要件與違法性合并為“不法”階層。因為構(gòu)成要件體現(xiàn)罪刑法定思想，重在人權(quán)保障(自由主義)，并無刑事政策上的功能，在根據(jù)刑法目的(法益保護)構(gòu)建的刑法體系中，并不適合作為一個獨立的階層；因此，羅克辛將構(gòu)成要件與違法性合并為“刑法上的不法”這個單獨的階層。不法就是對法益的侵害，產(chǎn)生不法時，就需要啟動刑法來保護法益。其二，目的理性：將原來的罪責階層增加“預防必要性”的內(nèi)容，擴充為答責性階層。因為罪責以道義非難為核心，體現(xiàn)的是對過去行為的報應，并不具有目的性。為了實現(xiàn)刑罰目的(犯罪預防)，羅克辛就將預防必要性納入這一階層。

但上述變化根本不可能導致刑法解釋的變化，因為構(gòu)成要件只是體系地位發(fā)生變化，由一級要素變?yōu)槎壱?，由獨立階層變?yōu)椤安环ā彪A層的下位概念，而構(gòu)成要件的內(nèi)涵從未發(fā)生變化，無論如何不會影響到構(gòu)成要件的解釋結(jié)論。因此，“功能主義的刑法體系”并不能推導出“功能主義的刑法解釋”。

四、如何正確對待個案裁判中的刑事政策

刑事政策介入個案裁判，不需要復雜的論證技能就能獲得妥當結(jié)論，對于司法實踐是極具誘惑力的，但這種做法并不具有正當性，無論是本土研究還是國外理論借鑒，都無法證明其正當性。至此，仍需要正面回答：應當如何正確對待個案裁判中的刑事政策？這實際上是在個案裁判中如何處理法教義學與社科法學關系的問題，也是司法如何吸引民意、如何兼顧法律效果與社會效果的問題——而這恰恰是我國司法實踐久思無解的難題。對此，應當首先厘清刑事政策對于個案裁判的功能，然后再探討如何在個案裁判中發(fā)揮其功能。

(一)個案裁判中刑事政策的具體功能

首先，應當肯定刑事政策在個案裁判中具有重要作用。這種作用不僅是實然的，而且是應然的。蘇力指出“司法的最終正當性在于民意”，波斯納說“判案要靠直覺”，(49)吳英姿：《司法的限度：在司法能動與司法克制之間》，《法學研究》2009年第5期。均表明政策考量的正確性是有根據(jù)的，刑法領域尤其如此。刑法體系是以違法、罪責為支柱架構(gòu)的，作為違法核心的法益侵害性(或社會相當性)和作為罪責核心的非難可能性都是由社會的文化倫理或道德觀念決定的，因此，這種刑法體系及其適用結(jié)果必然是合乎社會公眾的法感情與社會個體的法直覺的。這就是在個案裁判中必須尊重直覺、尊重常識的理由，也是“兼顧法律效果與社會效果”的理由。

其次，如何正確發(fā)揮政策考量的作用？這才是問題的關鍵。面對刑法體系與個案正義的兩難，羅克辛主張讓“刑事政策進入刑法體系”，雖然他是從宏觀的體系構(gòu)建上展開論證的，但將這種宏觀論證延伸至微觀的個案裁判層面并不困難。個案裁判過程是刑法體系的適用過程，只需將“刑法體系之構(gòu)建”具體化為“刑法體系之適用”，不但可以“站在巨人的肩膀上”，還能得出契合實踐需要的本土化解決方案，主要包括兩個方面。

一是糾正關于體系僵化的錯誤觀念。當裁判結(jié)果不妥當時，常見的抱怨是“機械司法”“體系僵化”。但“刑事政策進入刑法體系”的做法被普遍接受之后，我們有理由相信：只要正確適用刑法體系，就必然能獲得合乎政策需求的裁判結(jié)果。因為對于這種新的刑法體系來說，“法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應該互相沖突，而應該結(jié)合在一起”(50)羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，第15頁。。

二是政策考量對于刑法體系的適用具有批判功能。既然刑法體系與政策考量具有一致性，那么當適用刑法體系得出的個案裁判結(jié)論并不合乎政策考量時，我們有理由懷疑是刑法體系的適用過程產(chǎn)生了錯誤，應檢查裁判者的思考過程是否偏離了刑法體系，而不應當將精力無謂地消耗在對立法或刑法教義的批判上，也不應由果至因逆體系性地尋找裁判理由。只有由因至果地檢查，不斷修正刑法體系之適用(而不是刑法體系本身)，才能提高教義分析的水平，增強裁判說理的能力。

(二)個案裁判中如何運用政策考量——基于典型案例的再分析

當刑事政策進入刑法體系后，適用刑法體系一定能實現(xiàn)情與法的統(tǒng)一。對于這一結(jié)論，羅克辛等德國學者已從宏觀層面完成論證，為了增加說服力，這種論證應當在具體個案中獲得印證。本文選擇許霆案與陸勇案進行檢驗，這兩個案例都在民意的壓力下，通過刑法體系之外的政策考量，才獲得妥當結(jié)論。

1.許霆案的再分析：個案裁判的“處理結(jié)論”無需政策介入

許霆案中，如不考慮刑罰效果，許霆盜竊了金融機構(gòu)的資金，明顯成立盜竊罪，“盜竊金融機構(gòu)”的最低法定刑為無期徒刑，但由于ATM機的故障在一定程度上“引誘”了許霆的犯意，因而民眾法感情都傾向于輕判。這是一個現(xiàn)實存在的政策考量因素，這時不應當讓這種政策考量成為改變個案裁判“結(jié)論”的例外因素，根據(jù)期望的輕刑結(jié)果由果至因地去選擇較輕的罪名，或選擇平時極少適用的“特別減輕”條款(刑法第63條第2款)。

正確的做法是：基于政策考量的批判功能，應當認識到無期徒刑的“重判”結(jié)果可能有誤，這表明刑法體系的適用過程可能存在錯誤，應返回去檢查體系適用過程。

許霆案“重判”的原因在于，“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑要遠遠重于一般盜竊，這時應檢查：該行為是否該當“盜竊金融機構(gòu)”？這就要從立法原意上思考：“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑為什么會遠遠重于一般盜竊？我國《憲法》確立了財產(chǎn)權(quán)平等保護原則，不能認為金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)就更值得保護。不法內(nèi)涵包括結(jié)果無價值與行為無價值兩方面，“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑更重，只能是因為其所隱含的行為無價值更大。金融機構(gòu)對其經(jīng)營的資產(chǎn)(如儲戶存款)往往采取了十分嚴格的安保措施，盜竊的難度更大，如行為人仍執(zhí)意盜竊，就表明了其更大的犯罪決心，體現(xiàn)了更大的主觀“惡”(行為無價值)，這就是對“盜竊金融機構(gòu)”設置更重法定刑的理由。如果行為人對無嚴密安保措施的金融機構(gòu)財產(chǎn)(如車輛)進行盜竊，與一般盜竊無異，不能表明更大的主觀“惡”，就不該當“盜竊金融機構(gòu)”。這種解釋已被最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條所認可。同理，ATM機嚴密的安保設施失靈，知悉這一情況的人進行盜竊的，也不能體現(xiàn)立法所要求的行為無價值，就不該當“盜竊金融機構(gòu)”的構(gòu)成要件，只能認定為一般盜竊。一般盜竊“數(shù)額特別巨大”的，對應法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，完全可以判處十年有期徒刑。這就符合了“輕判”的政策預期，這個結(jié)果完全是按照刑法教義而得出，并不需要政策的介入和修正。

2.陸勇案的再分析：個案裁判的“大前提”無需政策介入

案情簡介：陸勇患白血病，需連續(xù)服用昂貴的抗癌藥，2004年偶然了解到印度類似抗癌藥價格相對便宜，遂開始購買并服用，后多名白血病患者委托陸勇從印度代購這種廉價抗癌藥，但該抗癌藥系未經(jīng)我國批準進口的藥品，陸勇因而被檢察機關以“銷售假藥罪”起訴。近千名白血病患者聯(lián)名寫信，請求對陸勇免予刑事處罰。后檢察機關撤回了起訴。

顯然，從政策考量上看，陸勇的行為不應構(gòu)成銷售假藥罪?；谡呖剂康呐泄δ?，認定陸勇的行為成立銷售假藥罪的起訴決定極可能是錯誤的。對此，正確的做法是返回去檢查刑法體系的適用過程，而非讓政策介入裁判。具體而言，對本案的處理，存在三種方案。

第一，改變對“銷售”的解釋，這是檢察機關的方案。在民意壓力下，檢察機關改稱“陸勇的行為不是銷售行為”，理由是：陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是抗癌藥品的使用價值，而非商品價值。但這一理由是檢察機關一開始就明知的，為什么在民意壓力下才拋出來？實際上，檢察機關的真實想法是，陸勇的行為屬于“幫助銷售”，只不過在民意壓力下才隱藏了這一真實想法，改變了通常的解釋結(jié)論。也正因為檢察機關對自己的說理并不自信，才不得不借助政策考量來進行說理：“如果認定陸勇的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應有的價值觀”，“與司法為民的價值觀相?！?，“與司法的人文關懷相?！薄?51)參見湖南省沅江市人民檢察院《不起訴決定書》(沅檢公刑不訴[2015]1號)；《關于對陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案決定不起訴的釋法說理書》。

第二，改變對“假藥”的解釋，這是功能主義解釋論的方案。正因為檢察機關否定“銷售”卻未能自圓其說，功能主義解釋論通過否定“假藥”來否定本罪。本案中的抗癌藥雖不是“純正的假藥”，但卻是未經(jīng)批準進口的，根據(jù)我國《藥品管理法》，應“按假藥論處”，屬“擬制的假藥”。然而，功能解釋論認為，“在進口專利藥價格昂貴，而我國醫(yī)療保障體制又不夠完善的現(xiàn)實語境下，倘若對前項所規(guī)定的擬制假藥不作限定……必然會將眾多的病患及其家庭逼入絕境”，故應改變原有解釋結(jié)論，認為該藥不屬“擬制的假藥”，這樣“會更有利于對公權(quán)力的制約，也有利于保護弱勢群體的權(quán)利，維護社會的穩(wěn)定”。(52)勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學家》2016年第6期?？梢姡δ苄越忉屗紤]的“社會經(jīng)濟政治目的”已遠遠超出刑法范疇，將本來由其他社會制度來實現(xiàn)的目的和任務(如平抑藥價、救治病人、提高執(zhí)法人員素質(zhì)等)，完全交由刑法的一個具體罪名(銷售假藥罪)來承擔，顯然是不合適的。

第三，正確的方案?；谡呖剂康呐校铏z驗原來的刑法教義分析有無錯誤，而不是改變刑法教義本身，由此可以得出三種思路：(1)如將構(gòu)成要件與違法分開判斷，則即使存在銷售假藥的行為，在違法性階層亦可考慮被害人承諾(患者自愿要求買藥治病)、緊急避險(患者生命法益重于社會經(jīng)濟秩序)；(2)如按功能主義刑法體系，將構(gòu)成要件與違法合為不法階層，則陸勇的行為即使在客觀上是幫助銷售假藥，但銷售的對象并不是經(jīng)營者(如藥店)或不特定的人，而是特定的、委托訂購的患者，無論是對經(jīng)濟秩序，還是對生命健康，都未創(chuàng)設法所不容許的危險，不成立銷售假藥罪；(3)對于本案，更合適的選擇是從主觀要件展開的，陸勇未必認識到這是“擬制的假藥”，從而是對規(guī)范性構(gòu)成要件的認識錯誤，或陸勇認為自己的行為是“買便宜藥救人”而不是“銷售假藥危害社會”，從而存在違法性認識錯誤。

以上對兩個典型案例的分析表明：對于個案裁判而言，刑事政策的作用不是作為外在因素去調(diào)整刑法適用的“結(jié)論”(許霆案)，也不是作為內(nèi)在參數(shù)去改變刑法適用的“大前提”(陸勇案)，而是作為批判性標準指引裁判者在堅持刑法體系的同時，不斷修正刑法體系適用過程中的錯誤，從而得到正確結(jié)論，并提高刑法體系的適用水平。

在長期的刑事司法實踐中，我國的司法人員為了突破刑法教義的“僵化”、獲得個案正義，不得不讓刑事政策介入個案裁判，又為了消彌這種做法和罪刑法定的矛盾，借鑒德國理論進行正當性論證。但這種借鑒多出于誤解，它使得政策考量在個案裁判中肆無忌憚地長驅(qū)直入，導致司法恣意的盛行與司法公信的下降，渴望司法公正的人們只有寄希望于外力的監(jiān)督，或近乎乞求地呼吁“司法的溫度”與“法官的良心”。只有澄清這種理論借鑒中的誤解，才能獲得走出迷途的機會。個案裁判只能依據(jù)刑法體系，拒絕政策介入。由于前人的努力，現(xiàn)有的刑法體系已包含刑事政策的考量，必然能達到個案正義，實現(xiàn)情與法的統(tǒng)一。要證明這個結(jié)論，無疑是極為艱巨的，所幸本文無需進行這項工作，它已由羅克辛等眾多德國學者完成，只不過其觀點在我國曾被誤解。本文的貢獻(如果可以說有那么一點貢獻的話)只是澄清這種誤解，并嘗試將這些德國學者的論證從宏觀的體系建構(gòu)層面，演繹運用至微觀的個案裁判層面。在個案裁判中，必須堅持刑法體系、拒絕政策介入，同時要認識到政策考量對刑法體系的適用具有批判功能。如果教義分析無法得出政策考量所提示的結(jié)果，就應當檢討刑法體系的適用過程是否出錯，從而提高教義分析能力，而不能隨意批評或變更刑法教義。將這一原則貫穿個案裁判，可以增強司法人員的裁判說理能力，提高司法公信力，實現(xiàn)“兼顧法律效果與社會效果”的司法要求。