□ 文 王茵芝

0 引言

數(shù)據(jù)信義義務理論為舶來品，為解決大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體權(quán)力失衡，我國引入了數(shù)據(jù)信義義務理論。提出者巴爾金教授指出，數(shù)據(jù)主體的脆弱性和對數(shù)據(jù)控制者的依賴性產(chǎn)生了新的信托關(guān)系和信托義務，法律應該承認這些關(guān)系和義務。通過對數(shù)據(jù)控制者施加忠誠、誠實、謹慎的義務，防止數(shù)據(jù)控制者以違背數(shù)據(jù)主體最佳利益的方式行事。

一般認為，數(shù)據(jù)信義義務屬廣義上的“數(shù)據(jù)信托”理論的一種，有學者稱之為“美式方案”。然其因存在內(nèi)生性缺陷備受質(zhì)疑。以此為基點，學者轉(zhuǎn)而投向其他模式的“數(shù)據(jù)信托”理論，如“英式方案”以及新型數(shù)據(jù)信托模型。然而，在引入數(shù)據(jù)信托模式的過程中，學者忽略了不同信托模式項下存在多種背景和法律結(jié)構(gòu)的較大差異，也對數(shù)據(jù)信義義務理論的理解有所偏頗。數(shù)據(jù)安全是數(shù)據(jù)治理的基礎(chǔ)，在數(shù)據(jù)主體保護的視角下，應采取數(shù)據(jù)信義義務模式作為首選方向。

1 數(shù)據(jù)信義義務理論的正當性探討

1.1 信義義務和信托的分野

數(shù)據(jù)信義義務模式的法律結(jié)構(gòu)實則與傳統(tǒng)信托并不相同。信義義務雖然源于信托，但其適用范圍在判例法的發(fā)展中已超越了信托關(guān)系。具體而言，傳統(tǒng)信托與財產(chǎn)緊密相連，信托財產(chǎn)是信托存在的前提，而信義義務的發(fā)生則非必然，很多信義關(guān)系類型不存在財產(chǎn)因素。信義關(guān)系僅是“包含信托關(guān)系在內(nèi)的，類似于信托的關(guān)系”，但具備更寬泛的成立要素，無需符合信托的要件即可成立。實際上數(shù)據(jù)信義義務理論依托的是更宏觀的信義法。我國雖然沒有形成體系化的信義法，但是脫胎于信托的信義義務在我國已有豐富的理論和實踐，這為在數(shù)據(jù)領(lǐng)域引入信義義務奠定了深厚基礎(chǔ)。

1.2 數(shù)據(jù)信義義務的法理基礎(chǔ)：依賴、權(quán)利失衡與持續(xù)性關(guān)系

一般認為，一方當事人（受托人）對涉及另一方當事人（委托人）的重要利益享有自由裁量權(quán)是信義關(guān)系的核心要素。受托人被授予自由裁量權(quán)從而使得他可能濫用權(quán)力損害委托人的利益，而委托人自我保護能力不足或是市場機制未能對委托人提供充分保護，因此需要法律施加信義義務介入雙方關(guān)系中。在認定信義關(guān)系是否存在時，主要考察的是法律關(guān)系中一方對另一方的“依賴”程度和“利益受影響”程度、法律關(guān)系的性質(zhì)和實質(zhì)以及法律關(guān)系對整個社會的價值和重要性。

在數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)主體關(guān)系之間，依賴、權(quán)利失衡和持續(xù)性的關(guān)系得以成為雙方之間信義關(guān)系成立的法理基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者的互動通常以隱私協(xié)議或服務協(xié)議為起點。數(shù)據(jù)主體通過上述協(xié)議授權(quán)給數(shù)據(jù)控制者收集、使用其個人數(shù)據(jù)。然而，數(shù)據(jù)主體面臨信息決策困境、控制權(quán)失衡、責任配置和損害制度的失靈，這使得數(shù)據(jù)控制者在雙方互動的全過程中都極易濫用個人數(shù)據(jù)，損害數(shù)據(jù)主體的重要人格利益。數(shù)據(jù)主體缺乏可對抗數(shù)據(jù)控制者的有效手段的同時，又不得不依賴于數(shù)據(jù)控制者持續(xù)性地提供服務以融入這個“數(shù)字化社會”。因此，需要法律對數(shù)據(jù)控制者施加更嚴格的信義義務，以平衡數(shù)據(jù)主體單方依賴下雙方不對等的關(guān)系。更為重要的是，數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者之間并非偶發(fā)性的合同關(guān)系，而是持續(xù)性的互動關(guān)系，數(shù)據(jù)主體必須通過授權(quán)數(shù)據(jù)的收集和使用，從而享有數(shù)據(jù)控制者提供的服務，而數(shù)據(jù)控制者在法律允許的范圍內(nèi)收集、分析和整理數(shù)據(jù)，進而發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大價值。信義法的著眼點即是維護人與人之間的這種長期合作關(guān)系，雙方之間長期性的依賴和權(quán)利失衡使得數(shù)據(jù)互動關(guān)系更有通過信義義務保護的必要。信義義務通過限制受托人的機會主義行為，減輕數(shù)據(jù)主體自我保護的成本，鼓勵依賴關(guān)系中的互信和良性互動，實現(xiàn)將數(shù)據(jù)控制者私人利益置后于更具重要性的社會和經(jīng)濟目標。

1.3 數(shù)據(jù)信義義務理論與其他數(shù)據(jù)信托模式

如上文所述，數(shù)據(jù)信義義務為保護數(shù)據(jù)主體而生，具有信義關(guān)系的法律結(jié)構(gòu)，雖稱之為廣義的“數(shù)據(jù)信托”，實際與傳統(tǒng)信托結(jié)構(gòu)并不相同，與之相對，其他數(shù)據(jù)信托模式更具傳統(tǒng)的信托結(jié)構(gòu)。這包括以數(shù)據(jù)治理為視角的“英式方案”下的“共享型數(shù)據(jù)信托”“自下而上的數(shù)據(jù)信托”，以及國內(nèi)學者提出的以數(shù)據(jù)資產(chǎn)化為視角的“新型數(shù)據(jù)信托”。然而，因數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)權(quán)利是否能作為信托客體極具爭議，這些模式終究難以成為我國《信托法》上的信托，只是借用了信托上委托人、受托人、受益人的理念而構(gòu)建。有學者可能通過解釋認為數(shù)據(jù)權(quán)利或數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可以作為信托客體，即使信托客體的合法性在理論上能得以疏解，因為數(shù)據(jù)的易復制性，受托人對數(shù)據(jù)來源缺乏壟斷，以信托的方式管理數(shù)據(jù)也存在著實踐上的障礙。

集合個人數(shù)據(jù)的信托一方面因個體數(shù)據(jù)在貢獻和價值在技術(shù)上難以分辨，難以分配收益，另一方面，數(shù)據(jù)主體不存在啟動數(shù)據(jù)信托、付費管理個人數(shù)據(jù)的動機，因此以數(shù)據(jù)主體作為委托人的“自下而上的數(shù)據(jù)信托”幾乎是不現(xiàn)實的。更為重要的是，除“自下而上的數(shù)據(jù)信托”“共享型數(shù)據(jù)信托”和資產(chǎn)化為視角的“新型數(shù)據(jù)信托”的設(shè)立目的并非是保護個人數(shù)據(jù)，前者是為了促進組織間的數(shù)據(jù)共享，實現(xiàn)公共利益，后者則是促進數(shù)據(jù)交易、實現(xiàn)數(shù)據(jù)融資。數(shù)據(jù)治理的深化與普及，必須以數(shù)字安全為基礎(chǔ)，如何捍衛(wèi)數(shù)據(jù)安全、保護個人隱私，比如何推進數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)交易更為緊要和迫切?；跀?shù)據(jù)主體保護的緊迫性和基礎(chǔ)性，應從數(shù)據(jù)信義義務理論出發(fā)調(diào)整數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體之間的關(guān)系，以此解決雙方權(quán)利失衡的問題。

2 數(shù)據(jù)信義義務理論的可行性證成

2.1 數(shù)據(jù)信義義務理論的質(zhì)疑與反思

2.1.1 利益沖突問題

數(shù)據(jù)信義義務理論備受質(zhì)疑的最重要原因是其可能導致緊張的利益沖突。首先，數(shù)據(jù)控制者強大的自利動機與用戶的利益相悖，使雙方難以被認定為信義關(guān)系。其次，數(shù)據(jù)控制者的董事對公司的信義義務與對數(shù)據(jù)主體的信義義務將發(fā)生不可調(diào)和的分裂，這可能導致違反股東利益至上的公司法基本原則。

數(shù)據(jù)控制者與用戶之間的利益緊張關(guān)系并不能構(gòu)成否定雙方信義關(guān)系成立的理由。傳統(tǒng)的信義關(guān)系中受托人均存在自利動機，且忠實義務應以“最佳利益”說為標準，允許利益重疊和利益沖突的存在，受托人的行為只要符合另一方的最大利益，而不一定是唯一利益，即滿足忠實義務的要求。因此，只要數(shù)據(jù)控制者不違反數(shù)據(jù)主體的最佳利益，其同時為其他經(jīng)營者服務的商業(yè)模式，并不構(gòu)成忠實義務的違反。

關(guān)于董事信義義務分裂的問題。首先該觀點忽略了信義義務負擔者的差異。數(shù)據(jù)信義義務是數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)主體承擔的義務，而董事的信義義務的直接對象是作為數(shù)據(jù)控制者的公司、間接對象是股東，兩者信義義務對象的差異導致董事的信義義務并非必然是“分裂的”。其次，公司的社會責任允許董事優(yōu)先考慮用戶的利益，這并不構(gòu)成對信義義務的違反。最后，股東利益不應狹隘地理解為短期利益，而是長期利益的最大化。公司法不承認董事為了維護股東利益從而違背法律義務的行為，并且董事還有可能因此承擔違反勤勉義務的責任。因此，數(shù)據(jù)信義義務的施加也不會顛覆股東利益至上原則。

2.1.2 針對信托客體的批判

數(shù)據(jù)信義義務理論的反對者通常以信托財產(chǎn)需具備獨立性和確定性之必備條件，而作為信托客體的數(shù)據(jù)不滿足該要求，從而否定信義義務的成立。而支持者則主張數(shù)據(jù)權(quán)利具有排他性和支配性，得以作為信托財產(chǎn)。另有反對者則認為即使是個人的數(shù)據(jù)權(quán)利，也僅是人格權(quán)方面的要求，不具有財產(chǎn)性。上述論斷均以數(shù)據(jù)信義關(guān)系的客體須符合信托客體的必備要素為出發(fā)點，如前文所言，數(shù)據(jù)信義義務模式實則脫胎于信托法，源于信義法。信義關(guān)系和信托關(guān)系的構(gòu)成要素并不相同，信義關(guān)系無需以財產(chǎn)作為客體，被授予的權(quán)利同樣可以作為信義關(guān)系的客體。

2.1.3 信義義務泛化問題

反對者認為引入信義義務不僅會導致信義義務的泛化，而且由于數(shù)據(jù)主體無法確定是眾多數(shù)據(jù)控制者中誰違反了信義義務，信義義務將成為一張廢紙。實際上，信義義務的適用范圍自二十世紀以來一直呈擴張趨勢，“社會專業(yè)分工的細化導致人們越發(fā)依賴專家提供的服務，從而我們社會進入了以信義法律關(guān)系為主要基礎(chǔ)的時代，信義法需要相應調(diào)整?！币虼耍帕x義務可以根據(jù)社會關(guān)系的變化以及調(diào)整需要擴張，泛化問題不應構(gòu)成否認的理由，而無法確定侵害主體是數(shù)據(jù)易復制性等本身特性帶來的結(jié)果。除非技術(shù)上可實現(xiàn)追溯數(shù)據(jù)流動，否則無論適用何種法律制度，均需面臨該障礙，因此，這也不應成為否定的理由。

2.2 構(gòu)建法定數(shù)據(jù)信義義務

在英美法下，信義關(guān)系依認定基礎(chǔ)可分為：身份型信義關(guān)系（status-based fiduciary relationship）和臨時信義關(guān)系（ad hoc fiduciary relationship）。前者是指那些依相互間的身份而在法律上被明確認定為信義關(guān)系的類型，如律師和客戶的關(guān)系、醫(yī)生和患者的關(guān)系以及信托關(guān)系，而后者是指法院在基于事實調(diào)查和信義關(guān)系的核心要素，在個案中確定雙方之間的關(guān)系得以成為信義關(guān)系。臨時信義關(guān)系依托英美法系下法官廣泛的自由裁量權(quán)和判例法傳統(tǒng)，而我國作為大陸法系國家，法官無權(quán)發(fā)現(xiàn)并認定個案之中的信義關(guān)系。因此，信義義務模式引入我國的方法是前者，即通過法律明定數(shù)據(jù)控制者負擔信義義務。在適用上，一旦確定雙方身份構(gòu)成數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者，即可認定為存在信義關(guān)系，進而數(shù)據(jù)控制者負擔信義義務。

2.3 法定數(shù)據(jù)信義義務模式的具體展開

2.3.1 數(shù)據(jù)信義義務人范圍的認定

對應信義關(guān)系要素的論述和數(shù)據(jù)領(lǐng)域存在的雙重失靈，所有數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者之間都應認定為存在信義關(guān)系，并由數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)主體承擔信義義務，以實現(xiàn)對個人數(shù)據(jù)的全方位保護。有學者將數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)控制者的信任作為受信人的認定要素，但以信任作為受托人的認定要素不僅因信任的主觀性和模糊性給適用上造成困難，同時也會使大量不受信的數(shù)據(jù)控制者逃脫信義義務的約束，因此，該限制不甚合理。另有學者將信義義務受信人限制在具有壟斷地位的企業(yè)，但是，企業(yè)是否具有壟斷地位與其對個人利益的影響程度無關(guān)。但凡涉敏感信息，任何企業(yè)濫用該數(shù)據(jù)均會造成對個人權(quán)益的極大侵害。此外，中小企業(yè)因降低成本的需要往往忽略建立內(nèi)部數(shù)據(jù)合規(guī)體系和數(shù)據(jù)安全保障措施，這實際上使得數(shù)字侵害更容易發(fā)生。

2.3.2 數(shù)據(jù)信義義務的內(nèi)容

數(shù)據(jù)控制者信義義務的內(nèi)容包括忠實義務、勤勉義務。其中忠實義務是信義義務的核心，其以消極義務的方式禁止數(shù)據(jù)控制者侵害數(shù)據(jù)主體的利益，而注意義務則以積極義務的方式督促數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)主體進行保護并保障知情權(quán)。在信義法律關(guān)系中，一方對另一方的合理期待所厘定的信任和忠實的價值構(gòu)成了信義標準的基礎(chǔ)。在數(shù)據(jù)收集和使用的場景中，這種合理期待就是數(shù)據(jù)控制者應維持個人可識別數(shù)據(jù)的安全、不侵犯個人權(quán)益。

忠實義務。在忠實義務方面，合理期待體現(xiàn)為數(shù)據(jù)控制者應在數(shù)據(jù)安全方面維護數(shù)據(jù)主體最佳利益，而并非唯一利益。具體義務包括：在數(shù)據(jù)收集階段，禁止非法、非必要收集數(shù)據(jù)；在數(shù)據(jù)使用階段，禁止數(shù)據(jù)泄露、禁止數(shù)據(jù)操縱和禁止數(shù)據(jù)歧視；在數(shù)據(jù)流通階段，禁止非必要與第三方共享數(shù)據(jù)。在數(shù)據(jù)信義關(guān)系中，應允許一定的利益沖突或重疊，只要該沖突不違背數(shù)據(jù)主體的合理期待，并確保數(shù)據(jù)控制者已維護了數(shù)據(jù)主體的最佳利益即可。

勤勉義務。勤勉義務要求數(shù)據(jù)控制者謹慎地進行數(shù)據(jù)收集、處理、利用，履行保護義務。在數(shù)據(jù)信義義務理論下，考察的側(cè)重點由是否履行保護義務轉(zhuǎn)換為保護義務是否符合合理期待，該合理期待決定了數(shù)據(jù)控制者勤勉義務的水平和標準。具體標準應采用動態(tài)系統(tǒng)論，在個案中結(jié)合主觀因素和客觀因素確定。主觀因素與數(shù)據(jù)控制者的個體化因素密切相關(guān)，主要包括數(shù)據(jù)控制者在行業(yè)內(nèi)的地位、專業(yè)性、隱私政策或承諾等因素?？陀^因素指脫離數(shù)據(jù)控制者個體的外部因素，包括所處行業(yè)的水平、法律和監(jiān)管政策要求等。在確定注意義務的標準時依低到高大體有三種標準，一種是普通理性人的水平；第二種是行業(yè)內(nèi)最低水平；第三種是行業(yè)內(nèi)最高水平。而數(shù)據(jù)控制者的注意義務標準應在行業(yè)內(nèi)最低水平至行業(yè)內(nèi)最高水平，結(jié)合上述主客觀因素在個案確定。如數(shù)據(jù)控制者是具有壟斷地位的企業(yè)，應承擔行業(yè)內(nèi)較高水平的注意義務，或數(shù)據(jù)涉及敏感信息，也應予以較高水平的注意義務收集、處理該類數(shù)據(jù)。同時，《個人信息保護法》所規(guī)定的各項積極義務應構(gòu)成勤勉義務的列舉式規(guī)定。如該法五十一條至五十七條所規(guī)定的一般企業(yè)所應遵循的制定內(nèi)控制度、數(shù)據(jù)分類管理、匿名化和加密處理等義務、建立個人信息保護人義務、個人信息保護影響評估義務、通知義務，以及第五十八條還要求重要互聯(lián)網(wǎng)平臺在上述一般義務的基礎(chǔ)上，履行發(fā)布個人信息保護社會責任報告等特別義務。同時所有數(shù)據(jù)控制者均應負擔信息披露義務，包括獲取數(shù)據(jù)時披露范圍和使用目的、使用數(shù)據(jù)時定期披露使用方式和與第三方分享數(shù)據(jù)的情況等。如若使用自動化決策系統(tǒng)，應以清晰、全面、易于理解的方式向數(shù)據(jù)主體披露該系統(tǒng)邏輯、對于數(shù)據(jù)主體的意義及可能后果等“有意義的信息”。勤勉義務可以統(tǒng)領(lǐng)上述列舉式義務并以其靈活性應對數(shù)字社會的變化，而列舉式規(guī)定又彌補了勤勉義務過于原則和空洞的問題，兩者相輔相成，共同構(gòu)建數(shù)據(jù)控制者勤勉義務的體系。

3 結(jié)束語

在個人數(shù)據(jù)保護理念下，數(shù)據(jù)信義義務模式應成為廣義的數(shù)據(jù)信托的最佳選擇，然而，數(shù)據(jù)安全并不是建立數(shù)字社會的終點，只是基礎(chǔ)保障。數(shù)字社會的建設(shè)也需要數(shù)據(jù)流通和交易，此時數(shù)據(jù)資產(chǎn)化視角和數(shù)據(jù)治理視角的數(shù)據(jù)信托也可以有相應的應用場景。其他類型的數(shù)據(jù)信托雖然在數(shù)據(jù)主體保護方面少有作用，但或能為數(shù)據(jù)要素的市場化運行提供方案。數(shù)據(jù)信托的制度內(nèi)涵和機制設(shè)計的動態(tài)發(fā)展將為建設(shè)數(shù)字社會賦能，成為重要推動力量。