陳 琳， 謝曉欣， 王浩爾

（蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

行政訴訟強制律師代理是指法律明確規(guī)定在某些行政案件或某些法院中當事人進行訴訟行為時，必須委托律師代理訴訟。它作為一項特殊性制度，是行政訴訟規(guī)則的異態(tài)。它與訴訟規(guī)則相背離的表征有：客觀上限制和剝奪了當事人處分自己訴訟權利的自由，違背了當事人意思自治原則；忽視了當事人的訴訟主體地位，否定了當事人的程序主體性原則，忽視了律師代理的非司法性等。但是，在公正與效率兩大終極目標面前，強制律師代理制度不僅不會曇花一現(xiàn)，反而會功能日顯、生命力旺盛[1]55。因為只有在當事人對訴訟前景有確切了解、準確把握何階段能采取何行動時，程序的保障才能算是名副其實的原則[2]86。這一現(xiàn)象促使我們對其產(chǎn)生的理論基礎和現(xiàn)實需求進行探索，并就我國行政訴訟法如何導入該制度加以思考。

一、理論基礎：行政訴訟強制律師代理的正當性考察

行政訴訟強制律師代理制度，是指在行政訴訟的領域內(nèi)，只能由律師作為代理人代為實施當事人訴訟行為的一種制度。在行政訴訟領域?qū)嵭袕娭坡蓭煷碇贫扔衅渥陨淼睦碚撘罁?jù)。

（一） 行政訴訟強制律師代理有利于切實保障行政相對人的合法權益

行政訴訟俗稱“民告官”，針對行政機關做出的行政行為是否合法進行審查，相對于“官”而言，“民”就是實實在在的弱勢群體。一方面行政行為種類繁多，且涉及較多專業(yè)問題、技術問題，非法律專業(yè)人士無法準確判斷行政行為的合法性瑕疵或缺陷，更無法按訴訟規(guī)則提出恰當訴訟策略；另一方面，在行政訴訟中，原、被告所處的實際地位并非平等，作為被告一方的行政機關擁有行政權力及相當?shù)呢斄ξ锪Γ姓C關本身就是專門的執(zhí)法機構(gòu)，擁有大量專業(yè)人才。在此情況下，如果行政相對人對法律不了解又缺乏律師代理，在訴訟中將處于十分不利的地位?！霸诋斒抡咦陨韺υV訟的展開前景有確切的了解，能夠把握在什么階段采取什么行動就會帶來什么樣結(jié)果這一前提下自覺地進入程序過程，程序的保障才能變成有名有實的原則。”[2]

行政訴訟強制律師代理制度能達到如下目的:（1） 行政相對人普遍缺乏法律知識和訴訟經(jīng)驗，強制代理為實現(xiàn)利益的最大化提供法律上的補充；（2） 在爭議焦點較多的案件中，為提升庭審效率，必須經(jīng)過嚴格的訴前準備，反之大量與裁判無關的材料將嚴重拖延訴訟；（3） 目前提倡的庭審中心主義要求全面落實言詞原則，不僅要求代理人要有專業(yè)的法律知識，而且要有就糾紛所涉及的事實關系和法律關系向法庭提出建議和提示的能力；（4） 法庭辯論須在符合法律規(guī)則的基礎上進行，為展示案件真實狀態(tài)，常常需要借助律師的專業(yè)知識和職業(yè)道德對當事人進行輔佐。

（二） 行政訴訟強制律師代理順應了社會本位觀的立法理念

行政訴訟擔負著兩方面的職能。一方面它為公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關行政行為的不法侵犯時提供司法救濟，另一方面它是司法權對行政權的合法性監(jiān)督。行政乃實現(xiàn)國家目的之一切國家作用，而所謂國家目的者，具體言之，即就公共利益或公共福祉而言，追求公益可謂是行政的一項重要特征[3]14。可以說，行政活動的本質(zhì)就是為了社會公共利益，行政訴訟制度就是確保行政活動的合法運行，不至于使行政偏離社會公共利益的軌道，從此意義上說，行政訴訟制度本身就是社會本位觀思潮的產(chǎn)物。從行政訴訟的實際運作看，隨著社會的發(fā)展，行政活動的日益多樣，尤其在我國實現(xiàn)立案登記制以來，各地行政案件隨之普遍增多，從而面臨著效率低和成本高之困境，而律師強制代理訴訟無疑是擺脫上述困境的一種切實可行的途徑。

（三） 行政訴訟強制律師代理制度有域外成功的經(jīng)驗可資借鑒

雖然我國沒有行政訴訟強制律師代理的規(guī)定，但在域外有較為成功的經(jīng)驗可資借鑒。如德國《聯(lián)邦德國行政法院法》第67 條規(guī)定，提出申請的參與人，必須委托律師或德國高校老師在聯(lián)邦行政法院及高等行政法院作為其全權代理人。我國臺灣地區(qū)考慮到當事人在公法爭議中難以自行判斷，三所高等行政法院提出了兩種解決之道：或從立法上采取強制律師代理主義，或為顧及人民可能因此增加負擔，設計其他解決方式。后經(jīng)研修會檢討，最終遵循“訴訟代理之限制”原則[4]535。澳門特別行政區(qū)行政訴訟法典第4 條規(guī)定:“在行政上之司法爭訟程序中，私人必須委托律師。”

從域外經(jīng)驗來看，雖然各地歷史文化不同，上述各國行政訴訟強制律師代理制度呈現(xiàn)一定的地域差異，但共性亦很明顯。正如盧梭所言，律師面臨多重矛盾，與其他社會中人相比，他要應付各種要求，一方面必須竭盡所能地代表客戶，又不能忽視其還是一名對法律制度健全負有特別責任的法庭官員[5]13。把律師作為“法庭官員”，實現(xiàn)律師管理從“放任自流”到“有為而治”，是強制律師代理制度之精髓。

二、現(xiàn)實需求：我國行政訴訟現(xiàn)狀呼喚強制律師代理制度

司法實務中，法院及法官行為的政治依附性常常影響審判獨立，律師的市場化常常模糊其對司法正義目標的追求，當事人法律知識的薄弱常常誤導其對司法價值的期望，而現(xiàn)行司法體制為三者關系埋下了信任鏈條斷裂的種子。因此，對當前行政訴訟司法現(xiàn)狀進行檢視，從中可以窺見行政訴訟強制律師代理制度的現(xiàn)實依據(jù)。

（一） 社會效益：權力和權利的掣肘

（1） 行政訴訟案件非類型之擾

行政訴訟案件的類型化能便捷地按一定標準對糾紛進行歸納，并為相應訴訟救濟途徑的設計或訴訟漏洞的彌補奠定實踐基礎。目前我國行政訴訟實行的是非類型化，一方面大量重復起訴等利益沖突現(xiàn)象層出不窮，另一方面對正在發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的行政行為和事實行為缺乏救濟。如在信息公開案中，部分當事人向多個行政機關反復提起政府信息公開申請，或不同當事人（常常是同一區(qū)域的居民） 分別就同一信息向行政機關提出公開申請，而法院不得不對同樣的答復反復進行審查。因此，由律師在訴前進行司法審查、訴前釋明，避免濫訴、重復訴，進而形成權利與義務并重的現(xiàn)代法律互動環(huán)境，是當務之急。

（2） 行政訴訟證據(jù)之擾

行政訴訟中原告應當提供符合起訴條件的相應證據(jù)材料，被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，收集工作應當在做出具體行政行為時完成。同時，行政訴訟中證明標準并不是統(tǒng)一適用一個標準，而是根據(jù)行政行為的種類、性質(zhì)及對當事人權益影響的大小等具體確定案件的證明標準[6]538-540。而且，在原告、被告雙方針鋒相對但又缺乏其他佐證時，越來越趨向于運用“優(yōu)勢證據(jù)”來審查證據(jù)的證明效力，以滿足日益復雜的行政案件的審查需求。因此，行政訴訟對原告、被告提交證據(jù)的證明標準、證明力提出了更高的要求，律師的協(xié)助顯得至關重要。

（3） 法律素養(yǎng)、法律水準之擾

盡管把行政首長是否為法律科班出身作為衡量其法律素養(yǎng)的標準很不科學，但行政首長的法學思維能更好地促進行政審判工作的健康發(fā)展，是不容置疑的。

筆者對H 省L 市公安局等執(zhí)法單位做了一次走訪抽樣調(diào)查，發(fā)放問卷120 份。從統(tǒng)計結(jié)果來看，執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)并不樂觀，學習過憲法的占65%、行政處罰法的占61%、行政復議法的占86%，有些執(zhí)法人員沒有系統(tǒng)學習過憲法（35%），甚至不清楚行政復議（14%） 及國家賠償法（64%） 等。

筆者還對H 省L 市法院開庭審理的70 件行政案件原告進行了走訪調(diào)查，發(fā)現(xiàn)原告的文化程度普遍都不高、年齡不大，其中大專以上占27%、高中學歷占49%，農(nóng)民身份占58%，30 歲以下占26%、30 歲到40 歲的占44%。大部分相對人起訴之前并不懂行政訴訟為何物，更是無法區(qū)分行政訴訟法、行政處罰法等。

（二） 社會成本：案外因素對正義的牽絆

（1） 裁判尺度：同案不同判的尷尬

筆者對H 省L 市兩級法院的100 件行政訴訟案件進行了抽樣統(tǒng)計。發(fā)現(xiàn)無代理人的案件駁回率（34%） 明顯高于聘請了代理人的案件（20%），相反，判決撤銷、變更等勝訴類的案件（10%） 明顯低于聘請了代理人的案件（36%），案件撤訴率（26%） 也高于聘請了代理人的案件撤訴率（16%）。也就是說，同一個案件有無律師代理可能導致不同的判決結(jié)果。這說明當事人在本身欠缺法律知識、不了解行政訴訟程序，即使擁有有利的事實證據(jù)但沒有請律師代理的情況下，也難以在最大程度上使自己的合法權益得到保護，這就為律師強制代理提供了更廣闊的空間。

（2） 釋法明理：司法價值的流失

德國僅有8000 余萬人口，每年受理行政案件約60 萬件，而我國人口14 億，2015 年前一審行政案件長期徘徊在10 萬件左右，2016 年受理案件24.1萬件[7]，之后，除2018 年受理案件增至91.3 萬件外，其他年份基本上保持在25 萬件左右。作為一個秩序良好的行政法國家，德國行政法的產(chǎn)生和發(fā)展與干預性國家的形成密切相關[8]。在我國，一方面盡管行政訴訟受案數(shù)逐年上升，但與行政機關實際處理的行政爭議量相比仍顯得微不足道。如涉及政府紅頭文件的很多爭議沒有納入受案范圍。另一方面，行政機關消極應訴現(xiàn)象大量存在，而訴訟偏重公權力的內(nèi)部傳遞，審理環(huán)節(jié)不惜采取息訟措施，有些法院原告撤訴率高達46.62%[9]，以表面合法的手段達到非法息訟之目的，明顯與立法精神相違背，法官并沒有完成從法律“服務者”到法律“守護者”的轉(zhuǎn)變，阻礙著法治政府的完善。

（3） 規(guī)則內(nèi)省：司法應對的功利綁架

有學者統(tǒng)計過律師對法官的總體評價：62%的律師打分為60—70 分，20%的律師打分為70—85分，18%的律師打分為60 分以下，沒有律師打分在85 分以上；而法官對律師的總體評價：6%的法官分別選擇85 分以上和不及格，51%的法官選擇60—70分，27%的法官選擇70—85 分[10]。由于缺乏科學合理的法官-律師相互評價標準和相互監(jiān)督機制，兩者職業(yè)心理隔閡在司法實踐中被迫艱難地磨合著，因此，行政訴訟中引進強制律師代理制度是共建辯審和諧關系、保障法治健康發(fā)展的有效變革途徑。

綜上，律師代理制度的“彌補漏洞”職能空間并未全方位開啟，仍存在諸多短板。好在全國各地各級政法機關相繼推出了眾多保障律師執(zhí)業(yè)權利的舉措，為行政訴訟中構(gòu)建強制律師代理制度奠定了基石。

三、建構(gòu)：行政訴訟強制律師代理制度的立法設想

（一） 行政訴訟強制律師代理制度的設計理念

無論是對集體利益的保護還是對私權利的維護，我國訴訟理論體系是支持強制律師代理制度的，因為其完全符合超個人主義價值觀。真正落實還權益于民，使民眾完全擁有真正意義上的訴權，并逐漸實現(xiàn)由“個案代理”向“社會法治”層面的提升，這是強制律師代理制度的政治功能向行政工作滲透的重要渠道。

從責任結(jié)構(gòu)視角來看，行政行為合法化壓力如果僅作用于行政機關整體，對行政權將產(chǎn)生過度壓制，而且，當組織的壓力轉(zhuǎn)化為行政機關負責人的壓力時，勢必成為行政機關負責人不可承受之重。盡管法院督促行政機關負責人出庭應訴，但效果似乎未達到立法之初的本意。如果行政訴訟案件經(jīng)過了律師的篩選過濾，行政機關負責人出庭應訴所承受的壓力會減輕，繼而有助于行政權合法化。

（二） 明確行政訴訟強制律師代理的范圍

從域外行政訴訟強制律師代理的適用范圍來看，其劃分依據(jù)因情況不同而有所區(qū)別，但主要是以當事人、事件性質(zhì)、案件類別及審級為標準，并且大多都有例外的規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》和德國的《行政法院法》均只規(guī)定在二審中需采用律師強制代理，而在一審中并沒有實行強制律師代理；法國也規(guī)定，當事人提起復合審訴訟必須由律師代理。這樣做的好處在于既顧及了訴訟的效率，又顧及了當事人訴訟的便利性。我國也有學者提出，“在當事人對行政訴訟案件提起上訴時，法律應當明確規(guī)定當事人或其法定代理人必須由律師擔任訴訟代理人，否則行為不發(fā)生效力，如當事人未委托律師，法院可以依職權通知當事人限時委托，仍不委托的可以駁回上訴”[11]。考慮到我國行政訴訟具有單向性且公民的法律意識不強、法律知識不夠等特點，對比域外立法，本文認為，實行行政訴訟強制律師代理的人員可以包括以下幾類：一是明確自然人進行行政訴訟必須由律師代理，法人及組織可以由具有法律執(zhí)業(yè)資格的職員代理；二是對于一些專業(yè)性較強的行政訴訟案件，可以做例外規(guī)定，允許專業(yè)的人員代理，如稅務行政事件可以由有會計師資格的人代理，專利行政事件可以由有具備專利師資格者為專利代理人代理；三是考慮到適用簡易程序?qū)徖淼男姓V訟案件，大都是一些事實清楚、權利義務明確、爭議不大的案件，因而這類案件可以不適用強制律師代理。

（三） 建立強制律師代理制度的配套措施

強制律師代理制度也有缺陷，既剝奪當事人自己訴訟的權利也增加了當事人的經(jīng)濟負擔，尤其是在行政訴訟中很大一部分案件往往不涉及物質(zhì)利益或者標的額很少，常使當事人產(chǎn)生得不償失的感覺，從而不愿訴訟，導致最終放棄訴訟。如果因當事人無力負擔律師費而放棄自己的訴權，那么這違背了行政訴訟制度設立的目的，也不是建立強制律師代理制度的初衷。因此，行政訴訟強制律師代理的建構(gòu)需要完善好配套的律師費用的負擔制度，使行政相對人不至于因負擔不起律師費用而放棄訴訟。

（1） 律師代理費敗訴方承擔原則。律師費用必須實行法定化并納入訴訟費用范疇，不管是大陸法系國家還是英美法系國家大都不同程度地認可了律師費由敗訴方承擔，把律師費視為訴訟費的組成部分或作為損害賠償?shù)囊徊糠?。我國在審理著作權相關民事案件中也有類似的規(guī)定，人民法院可以根據(jù)當事人的訴訟請求以及具體的案情，將符合規(guī)定的律師費計算在賠償范圍之內(nèi)。另外，公務人員作為行政機關的訴訟代理人時，并無支付報酬問題，從而有助于公民依法行使訴權。

（2） 法律援助制度的科學覆蓋。針對各地經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，可分區(qū)域確定經(jīng)濟困難標準，并適當擴大行政訴訟法律援助范圍。對于在校學生、義務兵及軍屬、70 歲以上老年人、持有城鄉(xiāng)低保證明、正在接受社會救助人員等可免予經(jīng)濟狀況審查，直接給予援助，甚至可以將法律援助覆蓋到所有自然人提起行政訴訟的案件。另外，法律援助的運作，可以由法律援助中心的專職律師或由人民法院指派的律師進行，也可以將高等學校法學教師、法學專業(yè)法援志愿者納入法律援助律師的范圍。

（3） 嘗試建立訴訟保險制度，由保險公司支付敗訴方的代理律師費用。強制律師代理的實行必然導致增加行政相對人的訴訟費用負擔，經(jīng)濟困難的行政相對人可能為了避免訴訟風險而放棄自身權益，從而使行政訴訟制度的目標落空?！敖⒃V訟保險制度，……由保險公司按照訴訟保險合同的規(guī)定向投保人支付屬于保險責任范圍內(nèi)的訴訟費用，不僅可以使當事人獲得利用訴訟維護自身權益的勇氣與力量，能夠自由選擇由保險公司付費的律師，從而更積極地聘請具備法律專業(yè)知識的律師幫助自己進行訴訟。”[12]這樣一來，可以使行政相對人不用擔心付不起律師費，大膽行使訴權，維護自己的合法權益。

（四） 完善行政訴訟律師代理訴訟質(zhì)量控制機制

（1） 律師職業(yè)屬性的轉(zhuǎn)變。截至2018 年底，全國（不含港澳臺） 共有執(zhí)業(yè)律師42.3 萬多人，律師事務所3 萬多家，其中合伙所2 萬多家，國資所1100 多家，個人所9140 多家[13]。然而，當前律師行業(yè)的服務質(zhì)量、職業(yè)競爭、群體收益及專業(yè)形象，并沒有形成理性的執(zhí)業(yè)氛圍，過于自由的管理模式等影響著律師的職業(yè)素養(yǎng)。強制律師代理制度在有效地保障律師經(jīng)濟收入的同時，也為年輕律師創(chuàng)造了工作機會，更重要的是促成律師職業(yè)由法律服務行業(yè)向司法制度中獨立職業(yè)的轉(zhuǎn)變，給整個行業(yè)帶來了活力。同時，律師唯有區(qū)分專業(yè)，才能滿足強制律師代理制度之立法目的。

（2） 律師的評價差異。強制律師代理制度需要律師隊伍的精英化與社會化相結(jié)合，因為法律規(guī)范與社會息息相關，律師應當了解民意所向、洞察社會走向，將法律規(guī)范置于社會框架之中準確地理解和適用。然而，鑒于法治傳統(tǒng)的缺失和律師力量的孱弱，律師的社會化之路尤顯艱辛：律師被賦予“工匠式服務者”的期望，且律師群體亦疏于對社會價值的導入和對關注問題的正向規(guī)則回應。因此，有必要對律師代理質(zhì)量進行有效規(guī)制：第一，法官應及時告知當事人委托律師或申請法律援助的權利，立案后，充分考慮律師的庭審準備時間，配合律師的正當履職行為。第二，法官對律師代理質(zhì)量的反向干預，借鑒域外做法，法官在開庭前可向當事人釋明律師義務，盡可能知道當事人對律師的滿意度；發(fā)現(xiàn)律師怠于履職，法官可視情況提出建議、告誡、警告等，情況嚴重時可向當事人提出更換代理人建議或要求法律援助部門另行指派。

（五） 建立強制律師代理訴訟中無效代理的懲戒制度

因利益沖突等原因，律師未能盡力幫助當事人維護合法權益，其無效代理行為應當受到處罰。如果沒有無效代理懲戒制度的剛性約束，即使確立了強制律師代理制度，也難以保證律師代理訴訟時能夠勤業(yè)敬業(yè)。因此，應當同時構(gòu)建強制律師代理制度與無效代理懲戒制度。

（1） 無效代理懲戒制度適用于委托代理和指定代理，并適用于訴前程序性審查行為和訴訟中的代理行為。

（2） 無效代理的判斷標準。美國在20 世紀80年代Stricklandv.Washington 一案中確立了一個標準，“無效辯護一方面指律師行為不符合在對抗制中應有的程序功能要求，另一方面因為審判的不可靠而無法產(chǎn)生公正結(jié)果”。盡管該標準受到批判[14]180，我們?nèi)钥蓞⒖迹瑢o效代理規(guī)定為：若律師行為顯然不符合正常的職業(yè)水準，損害了或正在損害被代理人訴訟權利并導致審判結(jié)果嚴重不公正的行為。

（3） 無效代理的證明責任及證明標準。從監(jiān)督管理程序來看，筆者認為被代理人只需提供證據(jù)或證據(jù)線索足以證明律師存在“可疑行為”，后續(xù)查明責任應由法院來承擔。需要強調(diào)的是，為防止濫用無效代理，抵制被代理人“借題發(fā)揮”，可先行設置書面審查程序。

（4） 無效代理中律師的責任。從契約視角來看，受到損害的被代理人有權主張民事賠償，對律師實行相應的經(jīng)濟制裁。從職業(yè)倫理角度來看，司法行政主管部門對嚴重損害當事人利益的代理行為，要給予適當?shù)穆殬I(yè)懲戒，并不得再擔任行政案件訴訟代理人。

四、結(jié)語

依法治國已寫入憲法，但法并不僅僅包括立法機關制定的法律條文，還應包括一系列豐富的法律知識、分析解決問題的方法以及優(yōu)良的法治意識。正如最高人民法院院長周強所言，要依靠學術界和律師界攜手共建司法；律師和法院對立，法律根本不可能健全[15]。由于受特定歷史和社會因素的影響，我國律師與法官共信關系尚未真正建立；而當事人訴訟主體地位的重要性，對人權保障、程序公正等價值追求給司法提出了更高的要求。因此，為把行政訴訟價值科學地融入國家治理體系之中，本文借司法改革的大潮，建議在行政訴訟中構(gòu)建強制律師代理制度，使行政行為的中立性、程序性真正得到尊重和保障，并以此為平臺把律師的社會價值客觀運行于具體而實際的地方治理之中，共同維護司法公正、提升司法公信力。