杜 亞

(商丘師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 商丘476000)

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)性蓬勃發(fā)展取決于文化創(chuàng)意的不斷問世，如果法律不給予文化創(chuàng)意以知識產(chǎn)權(quán)保護，勢必會挫傷和打擊文化創(chuàng)意主體的積極性，進而會因文化創(chuàng)意的枯竭而使文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)失去潛力和支撐。而知識產(chǎn)權(quán)則是賦予創(chuàng)意主體對其創(chuàng)造性智力勞動成果享有一定程度的壟斷權(quán)利，因此，知識產(chǎn)權(quán)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的安身立命之本，知識產(chǎn)權(quán)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具有生命線的意義。鑒于此，健全完善文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)法律法規(guī)，為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展提供良好的法制環(huán)境具有至關(guān)重要的意義。

一、文化創(chuàng)意與知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)性

知識產(chǎn)權(quán)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略性無形資產(chǎn)，也是其核心價值和競爭力的體現(xiàn)和保障。目前，知識經(jīng)濟時代已經(jīng)到來，與實物資本相比，知識產(chǎn)權(quán)在市場中的地位和作用日益重要，比重不斷攀升，這體現(xiàn)出要素市場中資本結(jié)構(gòu)的重要轉(zhuǎn)換，折射出將智力資源作為第一要素進行資源配置的轉(zhuǎn)變。因此，知識產(chǎn)權(quán)對于文化創(chuàng)意的核心價值體現(xiàn)在：“其為權(quán)利人提供了對創(chuàng)新成果的專有壟斷的合法保障，通過為創(chuàng)造性勞動所創(chuàng)造的價值提供了合理的利益分配機制，知識產(chǎn)權(quán)制度建立起了對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)而言行之有效的法律保護框架?！盵1]知識產(chǎn)權(quán)法律制度為發(fā)展知識經(jīng)濟提供了法律支撐和保障，知識產(chǎn)權(quán)保護水平是體現(xiàn)和衡量知識經(jīng)濟發(fā)展水平的主要參考指標(biāo)和重要標(biāo)桿。因此，在知識經(jīng)濟的背景下，知識產(chǎn)權(quán)使文化創(chuàng)意的價值得以體現(xiàn)和保障，二者息息相關(guān)。

(一) 文化創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)屬性

文化創(chuàng)意是具有創(chuàng)造性、新穎性的構(gòu)思，文化創(chuàng)意中包含著創(chuàng)意人的創(chuàng)造性勞動，是人腦智力活動或智力創(chuàng)作的結(jié)果，文化創(chuàng)意產(chǎn)生以后，邊際效用價值幾乎為零，如果法律不給予產(chǎn)權(quán)保護使之被人專有，它就會演化為如同空氣一樣的公有物，而不是有產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)。因此，必須由法律給以文化創(chuàng)意產(chǎn)權(quán)保護使之成為專有的、稀缺的財產(chǎn)[2]。文化創(chuàng)意的這種屬性要求對其進行法律保護，而知識產(chǎn)權(quán)法律制度正是對智力成果進行確認(rèn)和保護的制度體系。文化創(chuàng)意與知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)性可以從以下三個視角予以理解。

1.創(chuàng)新性與知識產(chǎn)權(quán)

文化創(chuàng)意與知識產(chǎn)權(quán)都推崇和依附于創(chuàng)新型的智力勞動成果，并且都要求對智力勞動成果擁有直接支配權(quán)，而文化創(chuàng)意緣于創(chuàng)意人多年知識的積累、內(nèi)化、頓悟和升華的一個漫長過程，是創(chuàng)意人辛勤智力勞動的成果，而知識產(chǎn)權(quán)法律制度正是對智力成果進行確認(rèn)和保護的制度體系，所以，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)是文化創(chuàng)意的基本內(nèi)涵之一，是作為創(chuàng)新成果的文化創(chuàng)意的產(chǎn)權(quán)化表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)法對文化創(chuàng)意所擁有的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利賦予法定的支配權(quán)，勢必對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到很好的助推作用。

2.公私均衡與知識產(chǎn)權(quán)

公私均衡是文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護的價值目標(biāo)，均衡的知識產(chǎn)權(quán)保護在功能和價值目標(biāo)上具有二元性。一元是起始目標(biāo)，通過知識產(chǎn)權(quán)制度賦予文化創(chuàng)意人文化創(chuàng)意產(chǎn)權(quán)的壟斷權(quán)性質(zhì)，使文化創(chuàng)意人能夠收回成本并獲得報償性盈利，保護文化創(chuàng)意人的私人利益，進而達(dá)到激勵文化創(chuàng)意創(chuàng)新的目的。二元是終極目標(biāo)，通過激勵文化創(chuàng)意創(chuàng)新，加快信息傳播、學(xué)習(xí)和研究，并在此基礎(chǔ)上繼續(xù)予以深化和創(chuàng)新，進而不斷促進科技進步，維護公共利益，提升社會福祉。二元價值目標(biāo)是均衡的，但并不是平等的。賦予文化創(chuàng)意人文化創(chuàng)意產(chǎn)權(quán)的壟斷權(quán)性質(zhì)，是知識產(chǎn)權(quán)保護均衡機制的起始性的，更是根基性的“價值目標(biāo)”，正如David Nimmer 所言，“保護知識產(chǎn)權(quán)只是知識產(chǎn)權(quán)法實現(xiàn)更大的公共利益的道路上的一個臨時站臺”[3]，而公共利益的維護、社會福祉的最大化才是文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護的終極價值目標(biāo)。二元的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過制度架構(gòu)來實現(xiàn)均衡，而知識產(chǎn)權(quán)制度正是平衡配置文化創(chuàng)意權(quán)利人的私人壟斷利益與社會公共利益的工具。

3.市場風(fēng)險與知識產(chǎn)權(quán)

文化創(chuàng)意是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略性無形資產(chǎn)，文化創(chuàng)意無形資產(chǎn)的特征決定了其邊際消費成本為零。其便于傳播、零復(fù)制成本的特性，很容易形成“搭便車”的現(xiàn)象，而且，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)市場需求的不確定性決定了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的高收益高風(fēng)險的特性。知識產(chǎn)權(quán)的市場功能可以通過對文化創(chuàng)意這種無形資產(chǎn)授予產(chǎn)權(quán)的方式，來先期保障文化創(chuàng)意人的收益，讓文化創(chuàng)意企業(yè)或個人預(yù)先獲得一定的版權(quán)收入，只有這樣，投資方才愿意投資，同時也可以在一定程度上緩解文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)融資難的窘境。因此，健全完備的知識產(chǎn)權(quán)保護體系予以保護文化創(chuàng)意，有助于使投入文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的文化資本實現(xiàn)盈利和自我增值，減輕因侵權(quán)行為帶來的風(fēng)險，進而有利于助推文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)健康蓬勃發(fā)展。

(二) 文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護的正當(dāng)性

1.對創(chuàng)意人創(chuàng)新性勞動的尊重和激勵

法律之所以賦予文化創(chuàng)意以知識產(chǎn)權(quán)法的保護，緣于文化創(chuàng)意是創(chuàng)意人創(chuàng)新性勞動成果的結(jié)晶。一個富有價值的文化創(chuàng)意蘊含著創(chuàng)意人大量的辛苦勞動，理應(yīng)受到尊重和認(rèn)可。17世紀(jì)英國思想家約翰·洛克的“勞動財產(chǎn)權(quán)理論”無疑給知識產(chǎn)權(quán)法保護文化創(chuàng)意提供了強有力的理論支撐。

按照洛克的“勞動財產(chǎn)權(quán)理論”，與一般有形財產(chǎn)一樣，無形財產(chǎn)既然也是由創(chuàng)造者辛勤勞動創(chuàng)造出來的，其自然理應(yīng)獲得回報，而賦予創(chuàng)意人對他們智力成果享有獨占性排他權(quán)利——知識產(chǎn)權(quán)回報，無疑是最好的方式。依此邏輯，文化創(chuàng)意是創(chuàng)意人大腦勞動的創(chuàng)造物，理所當(dāng)然地屬于創(chuàng)意人。同時，一個富有價值的文化創(chuàng)意蘊含著創(chuàng)意人大量的辛苦勞動，屬于稀缺資源，具有較大的市場價值，理應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)的保護，因此，給予文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護是正當(dāng)?shù)?、合理的?/p>

2.對公平正義的敬畏和捍衛(wèi)

文化創(chuàng)意具有巨大的商業(yè)價值，文化創(chuàng)意帶來的財富不是簡單的量的增加，而是質(zhì)的提升和飛躍。一個新穎且有商業(yè)價值的文化創(chuàng)意，又會衍生出更多的新產(chǎn)品、新市場和財富增值的新機會，同時，文化創(chuàng)意人背后要付出大量的時間、精力、財力，如果不給予文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護，任何人都可以不花費成本自由使用，這不僅對創(chuàng)意人來說是極其不公正和不公平，更是一個國家和社會的悲哀，必然會導(dǎo)致文化創(chuàng)意資源的枯竭。要消除這一不公平和不公正，最行之有效的方法就是賦予文化創(chuàng)意人一個壟斷性的知識產(chǎn)權(quán)，因為知識產(chǎn)權(quán)法能夠平衡配置文化創(chuàng)意權(quán)利人的私人壟斷利益與社會公共利益，因此，賦予知識產(chǎn)權(quán)保護文化創(chuàng)意是對公平正義的敬畏和捍衛(wèi)。

這間小花廳是上房大客廳和前后院朝東的廂房交聚的所在，屋內(nèi)一共有四個出入的門路。屋右一門通大奶奶的臥室，門前懸掛一張精細(xì)無比的翠綠紗簾，屋左一門通入姑奶奶——曾文彩，嫁與留過洋的江泰先生的——睡房，門前沒有掛著什么。(曹禺《北京人》)

文化創(chuàng)意通常表現(xiàn)為內(nèi)容創(chuàng)意、技術(shù)創(chuàng)意、商業(yè)創(chuàng)意三種形式。這三種創(chuàng)意一一對應(yīng)于知識產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。鑒于文化創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)屬性，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)法的保護具有強依賴性，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，亦相應(yīng)包括《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下分別簡稱《著作權(quán)法》《專利法》和《商標(biāo)法》)。

二、文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)法保護的現(xiàn)實困境

鑒于文化創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對文化創(chuàng)意的法律保護，知識產(chǎn)權(quán)法自然發(fā)揮著無可替代的重要作用，但由于文化創(chuàng)意自身具有的抽象性、模糊性的特性與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護客體存在著一定差異，同時對文化創(chuàng)意的法律保護無論從理論研究還是立法實踐方面，基礎(chǔ)都薄弱，這使得借助現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律體系對文化創(chuàng)意的保護，不夠周延、收效欠佳，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護存在如下困境。

(一)文化創(chuàng)意《著作權(quán)法》保護的困境

1.《著作權(quán)法》保護文化創(chuàng)意的致命缺陷：不禁止對文化創(chuàng)意的實施

《著作權(quán)法》對已經(jīng)構(gòu)成作品的具體化的文化創(chuàng)意方案予以保護，《著作權(quán)法》對文化創(chuàng)意的外在表現(xiàn)形式予以保護，而不禁止他人對文化創(chuàng)意內(nèi)容的實施。文化創(chuàng)意的表達(dá)形式并不是文化創(chuàng)意的價值之所在，文化創(chuàng)意真正價值在于其思想所蘊含的內(nèi)容而不是其外在表達(dá)形式，文化創(chuàng)意人的最大的顧慮不是復(fù)制文化創(chuàng)意的表達(dá)，而是通過文化創(chuàng)意的表達(dá)實現(xiàn)了文化創(chuàng)意意欲表達(dá)的內(nèi)容，一個文化創(chuàng)意作品只要被“公開曝光”,其新穎性及價值馬上喪失殆盡。因此，現(xiàn)行著作權(quán)法對文化創(chuàng)意的保護，僅僅停留在保護文化創(chuàng)意的形式和表層，沒有抓住問題核心癥結(jié)，這一致命的缺陷使得《著作權(quán)法》對文化創(chuàng)意的保護不力，甚至不夸張地說是形同虛設(shè)。

2.《著作權(quán)法》保護期限較長，不符合文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)生命周期短的特征

《著作權(quán)法》第23條規(guī)定，著作權(quán)保護期限為作者終生及其死亡后50年。這么長的保護期限與文化創(chuàng)意的特點完全不符，因為文化創(chuàng)意的生命周期短，更新?lián)Q代的速度快，現(xiàn)行著作權(quán)法對著作權(quán)保護期限的規(guī)定，制約著文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。

(二)文化創(chuàng)意《專利法》保護的困境

《專利法》與《著作權(quán)法》在文化創(chuàng)意的保護上的關(guān)注側(cè)重點完全不同，后者關(guān)注表達(dá)，關(guān)注表達(dá)出來的思想，表面上似乎解決了著作權(quán)法不保護文化創(chuàng)意本身的先天不足。但是，文化創(chuàng)意的專利法保護模式也存在著如下弊端。

1.專利授權(quán)條件嚴(yán)苛

2.《專利法》保護文化創(chuàng)意效率低

依據(jù)《專利法》的規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)授予的法定程序是文化創(chuàng)意人首先要提出申請，經(jīng)初步審查和實質(zhì)審查后，最后由專利局決定發(fā)給申請人發(fā)明專利證書，授予專利權(quán)，同時予以登記并進行公告。其程序復(fù)雜且跨度時間長，而文化創(chuàng)意具有生命周期短的特點，此煩瑣的程序，使文化創(chuàng)意本身的新穎性和價值都面臨大幅縮水的風(fēng)險，也致使文化創(chuàng)意人陷入一種窘境。

(三)文化創(chuàng)意《商標(biāo)法》保護的困境

與《著作權(quán)法》和《專利法》相比，《商標(biāo)法》保護文化創(chuàng)意的效果更是不盡人意。

1.《商標(biāo)法》對文化創(chuàng)意的保護范圍狹窄

《商標(biāo)法》保護的標(biāo)的是可視性標(biāo)識，保護的范圍相當(dāng)狹窄，僅限于文字、圖形、符號及其組合上，任何超越商標(biāo)標(biāo)識范圍之外的文化創(chuàng)意部分，均無法給予保護。

《商標(biāo)法》在保護文化創(chuàng)意時最致命的缺陷是僅僅保護文化創(chuàng)意商標(biāo)，不能保護文化創(chuàng)意本身，如果通過改變文化創(chuàng)意商標(biāo)形式和名稱來實施該文化創(chuàng)意思想內(nèi)涵，進而獲取非法利益的行為，該法無法制止。

2.《商標(biāo)法》保護文化創(chuàng)意程序繁雜

依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)授予的法定程序是提出申請、進行初步審查、初步審定公告，公告期滿無異議由商標(biāo)主管部門依法授予商標(biāo)權(quán)。一項商標(biāo)從申請到獲得授權(quán)，通常要幾年時間，不符合文化創(chuàng)意生命周期短的特征，程序的繁雜也不利于文化創(chuàng)意獲得商標(biāo)法的保護。

三、 完善文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度的思考

鑒于現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法保護文化創(chuàng)意存在功能不健全的弊端，文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度亟待創(chuàng)新和完善，以給予文化創(chuàng)意全面的、強有力的、周延的法律保護。

(一)文化創(chuàng)意作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)客體，需要新型知識產(chǎn)權(quán)法保護

文化創(chuàng)意是一種介于著作權(quán)法保護的“作品”和專利法保護的“發(fā)明”之間的客體，它兼具文化表達(dá)性和產(chǎn)業(yè)功能性，無法在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)體系的兩級結(jié)構(gòu)中找到自己的法律地位，它需要兼具著作權(quán)法和專利法特點的新型邊緣融合法來加以保護[4]216。對于文化創(chuàng)意，《著作權(quán)法》和《專利法》都予以保護，但都無法給予強有力、周延的保護，鑒于此，須創(chuàng)設(shè)一種兼具專利權(quán)和著作權(quán)屬性的新型知識產(chǎn)權(quán)予以保護，這種新型知識產(chǎn)權(quán)客體就是介乎版權(quán)作品和專利發(fā)明之間的文化創(chuàng)意。

對于把文化創(chuàng)意作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)客體予以新型知識產(chǎn)權(quán)法保護的構(gòu)想，并不是空穴來風(fēng)，無中生有，國內(nèi)外早有學(xué)者呼吁此主張，典型的如：在國外，美國范德堡大學(xué)的雷克曼教授主張，對于介于專利與版權(quán)之間的混合物，應(yīng)在版權(quán)和專利權(quán)之外建立一個第三知識產(chǎn)權(quán)范式[5]。在國內(nèi)，我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家鄭成思曾說過，“科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，很早已經(jīng)是文化領(lǐng)域與工商業(yè)領(lǐng)域發(fā)生交叉。起初，知識產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者、立法者與司法者想盡辦法想把處于交叉點上的那些邊緣成果歸入工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或歸入版權(quán)法調(diào)整的范圍。后來發(fā)現(xiàn)，有些成果既適合工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護，又適合版權(quán)法保護，他們像南美洲的肺魚和澳大利亞的鴨嘴獸一樣，很難用傳統(tǒng)的動物分類法加以歸類”[6]74，對于這種邊緣成果，鄭成思主張給予“特別工業(yè)版權(quán)”保護[6]74。雖然國內(nèi)外兩個教授的表述各異，但實質(zhì)并無二致。

(二)《文化創(chuàng)意專門法》的框架構(gòu)想

基于文化創(chuàng)意的特性，創(chuàng)制《文化創(chuàng)意保護專門法》，既可以克服傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法對文化創(chuàng)意保護的功能不健全的缺陷，同時又能順應(yīng)當(dāng)前文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需求。筆者對《文化創(chuàng)意保護專門法》的框架作如下構(gòu)想。

1.創(chuàng)設(shè)兼具著作權(quán)和專利權(quán)特性的新型知識產(chǎn)權(quán)客體——文化創(chuàng)意權(quán)

欲使文化創(chuàng)意的功能性和表達(dá)性都能夠受到周延的法律保護，就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)兼具著作權(quán)和專利權(quán)優(yōu)點于一體的新型知識產(chǎn)權(quán)客體——文化創(chuàng)意權(quán)。另外，創(chuàng)新有三種形式，分別是原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新、消化吸收創(chuàng)新。文化創(chuàng)意的特性決定了絕大部分文化創(chuàng)意屬于集成創(chuàng)新和消化吸收創(chuàng)新，原始創(chuàng)新型的文化創(chuàng)意相對較少，而傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)在屬性是通過賦予權(quán)利人一定程度的壟斷權(quán)來激勵原始創(chuàng)新，這種強保護并不適合文化創(chuàng)意保護，因為這種強保護會在一定程度上阻礙在后的集成創(chuàng)新和消化吸收創(chuàng)新型文化創(chuàng)意。因此，《文化創(chuàng)意專門法》這種程度適中的保護更有利于文化創(chuàng)意源源不斷的產(chǎn)生。

2.文化創(chuàng)意保護期限以最佳有效激勵為原則

合理確定文化創(chuàng)意的保護期限，以對創(chuàng)意人的最佳有效激勵為宜，還要綜合考慮文化創(chuàng)意人的成本投入、盈利周期、風(fēng)險大小，只有這樣才能夠?qū)?chuàng)意人真正起到有效激勵作用。具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)通常是以文化創(chuàng)意的市場代謝期為參考標(biāo)準(zhǔn)，按照市場價值規(guī)律，一般而言，文化創(chuàng)意的市場代謝期不超過8年，因此，文化創(chuàng)意保護期限應(yīng)小于文化創(chuàng)意的自然市場代謝期，保護期限過長，不利于文化創(chuàng)意的傳播和推廣。綜合以上因素，筆者建議文化創(chuàng)意的保護期限一般以6年為宜。

但我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，單靠一部保護文化創(chuàng)意的專門法是不可能解決文化創(chuàng)意發(fā)展中面臨的所有法律問題，也無法單獨擔(dān)此重任，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展需要比如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法、民法等諸法與《文化創(chuàng)意專門法》一起構(gòu)成全方位、多層次的法律保護體系，才能切實實現(xiàn)對文化創(chuàng)意的綜合保護。

四、 結(jié)語

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略性的新興產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟中的地位和作用日益凸顯，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)蓬勃發(fā)展很大程度上依賴于文化創(chuàng)意的不斷問世。“社會主義市場經(jīng)濟也要對私權(quán)利予以確認(rèn)，沒有私權(quán)利的確認(rèn)，就沒有經(jīng)濟的活躍。”[7]164因此，健全完善文化創(chuàng)意知識產(chǎn)權(quán)保護立法，創(chuàng)制《文化創(chuàng)意專門法》，將文化創(chuàng)意作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)客體予以保護，以促進該新興支柱性產(chǎn)業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展。