董建申

(齊齊哈爾市科學技術情報研究所，黑龍江 齊齊哈爾 161000)

北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司不正當競爭糾紛案(下稱“新浪中超賽事直播著作權糾紛案”)在2020年出判，其判決指出：電影類作品定義中“攝制在一定的介質上”不能簡單等同于“固定”或“穩(wěn)定地固定”。[1]“固定”或“穩(wěn)定地固定”并不是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”(簡稱電影及類電影作品)的構成要件。央視國際網(wǎng)絡有限公司與上海聚力傳媒技術有限公司著作權糾紛案中，法院認為“我國著作權法對類電影作品的保護提出了“攝制在一定介質”上就是作品的固定性的要求，即類電影作品在我國得到保護應符合“固定性”的構成要件。[2]《著作權法》其第三條第六項中將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，對視聽作品的構成要件的討論使作品的固定性要件再次成為焦點話題。

一、視聽作品的概念與特征

法國法院最先判定了電影作品與類電影作品應當構成獨立類型作品受著作權保護[3]，隨后美國最高法院在Kalem Co. v. Harper Bros.案(《賓虛傳》)中也判定電影片可以作為獨立作品并不對原著小說構成侵權。受成員國的國內(nèi)法影響，《伯爾尼公約》在布魯塞爾修訂文本將“電影作品與以類似攝制電影的方式表現(xiàn)的作品”納入公約保護的范圍。公約修訂的專家組似乎想通過電影作品制作的方式，將電影作品與電視畫面進行區(qū)分，認為電影作品是必須固定在“膠片”上的，但電視畫面則可能是未固定的。

一些國家的立法則并未像公約這般強調(diào)電影作品與其他動態(tài)畫面的區(qū)分，而是采用了更為寬泛的現(xiàn)代種類的“視聽作品”的概念，并做出了相應的定義。如美國版權法規(guī)定“視聽作品”是由一系列相關圖像組成的作品，這些圖像旨在通過使用投影儀、屏幕或其他電子設備來顯示，不論其是否有伴音，也不管其用以表現(xiàn)的實物(如膠片或磁帶)的性質如何。[4]法國《知識產(chǎn)權法典》第L112-2第6項則規(guī)定了“電影作品和其他包括動畫序列的有聲或無聲的作品，統(tǒng)稱為視聽作品”。在國際公約層面，《版權與表演權利法案》中規(guī)定，視聽作品是指一系列相關視覺圖像和伴音(如有)的集合，這些圖像和伴音能夠通過機械、電子或其他設備顯示為動態(tài)圖像，且不考慮視覺圖像和聲音所承載的物質載體的性質，但不包括廣播?！斗謪^(qū)域一體化協(xié)定(卡塔赫納協(xié)定)》關于版權和鄰接權的共同規(guī)定中，“視聽作品”是指由一系列連接的圖像表達，無論是否包含聲音，其主要目的是通過投影裝置或任何其他傳達圖像和聲音的手段來顯示，而不論所述作品所體現(xiàn)的物理媒介的特征如何。

從上述現(xiàn)有的對視聽作品的定義中可知：第一，視聽作品是一系列關聯(lián)的活動圖像或影像；第二，帶有伴音或不帶伴音；第三，視聽作品可以是固定的，也可以是不固定的。

二、固定視角下視聽作品的保護模式

《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第二條第二款規(guī)定，公約的各成員國可以通過國內(nèi)立法規(guī)定一般作品或者任何特定種類的作品必須以固定作為受著作權保護的行使要件。這就導致了現(xiàn)有的立法中關于固定的選擇存在幾種立法模式。

(一)德國著作權法：不以固定為所有作品受版權保護的要件

德國《著作權法》中任何作品獲得版權保護都不要求固定，即便是大多數(shù)國家以及國際公約都要求“攝制在一定介質上”的電影作品也不需要固定。[5]其認為電影作品是將不同的作品(例如，語言作品或者音樂作品)組合連接在一起并將之轉化為圖片，此種作品是對通過攝影或者類似于攝影的方式取得的圖片的動態(tài)排列，圖像的制作是以何種錄制技術完成并不具有決定性意義，同樣不重要的還有作品的內(nèi)容、格式和長期的可固定性。因此，電視畫面、現(xiàn)場直播畫面的保護均可適用電影作品的保護；若制作者只是將畫面制作成“音像制品”而沒有投入智力性創(chuàng)作的，只能獲得鄰接權保護(《德國著作權法》第94條)。[6]而現(xiàn)場直播這樣的動態(tài)畫面則可以根據(jù)《德國著作權法》第87條予以保護。

基于近似的立法傳統(tǒng)，似乎德國的著作權立法值得我國借鑒。然而，從實際的情況出發(fā)，卻并非如此。一方面，德國著作權法上對連續(xù)動態(tài)畫面的分類保護是十分細致的，我國的《著作權法》并未有這樣細致的分類，新《著作權法》以“視聽作品”的概念取代了“電影作品與類電影作品”的做法，更表明了我國著作權法對連續(xù)動態(tài)畫面的保護不打算向德國法靠攏；另一方面，德國法中判斷連續(xù)動態(tài)畫面適用著作權保護還是鄰接權保護往往依靠的是對“獨創(chuàng)性”的判斷，我國《著作權法》上獨創(chuàng)性判斷標準十分模糊，不利于司法實踐中的實際操作。

(二)美國版權法：將固定作為所有作品受保護的前提要件

美國《1976年版權法》規(guī)定了，任何“被創(chuàng)作(created)出來的作品”是指首次固定(fixed)于復制件或者唱片上的作品?！肮潭ā笔侵浮白髌饭潭ㄔ谟行蔚谋磉_媒介上”，即作品由作者或者經(jīng)作者同意的他人放置于復制品或者錄音制品上，并且其穩(wěn)定性和長期性要讓人足以在大于瞬間的時間跨度內(nèi)能對作品進行感知、復制或傳播。美國版權法對固定進行了一般的定義之后， 特別地規(guī)定了“聲音、圖像或者兩者結合的作品”在傳播的同時可以被固定的，視為固定。美國版權法上固定的標準是“實際固定”標準，是著作法上現(xiàn)在普遍適用的標準。其主要強調(diào)了以下三方面的內(nèi)容：一是作品固定的載體是有形的物質實體；二是其固定的時間大于瞬間的時間跨度；三是聲、畫同時傳播視為固定。視聽作品是一系列相關動態(tài)畫面的集合，也必須固定在有形的物質載體中；未固定的一些畫面則只能尋求普通法的保護。[7]

有學者認為，我們國家的著作權立法可以借鑒美國的模式，將作品受保護的形式要件擴大解釋至包含“固定”的含義。[8]但美國版權立法是其采用版權保護“雙軌制”的產(chǎn)物，未固定的作品可以受各州版權制度保護，作品固定啟動的是聯(lián)邦版權保護。同時，“音畫同播視為固定”屬于法律擬制，這種立法極具本國特色也極為罕見。我國著作權法并未規(guī)定“固定”作為作品受保護的形式要件，也并未有“視為固定”的法律擬制。加之，我國著作權保護承襲的是大陸法系的傳統(tǒng)，對英美法系部分借鑒，實則與美國的版權保護差異甚大，其立法模式并不適宜引入我國。

(三)英國版權法：不以固定作為一般作品受保護的要件，但在具體作品類型上要求固定

英國《1988版權、外觀設計和專利法案》列舉了受該法案保護的作品，其中，將“錄音、電影、廣播或有線電視節(jié)目”作為一個類型?！半娪啊笔侵竿ㄟ^物質媒介產(chǎn)生、記錄的動態(tài)圖像。英國似乎很早就認識到了一個事實，即這種“動態(tài)圖像”可能同時是一個創(chuàng)造性的作品，也有可能只是某些動態(tài)作品的固定物?！?988版權、外觀設計和專利法案》分別對錄音、廣播、電影作解釋之后，還強調(diào)了電影作品可以獲得著作權保護，但是對既存的聲音、畫面的錄制品不能獲得著作權保護，但是可以獲得鄰接權保護。英國的版權保護之所以融合著作權與鄰接權，主要有以下兩個原因：第一，英國的《租賃權指令》(《Rental Rights Directive)和《期限指令》(《Duration of copyright in sound recordings and films》)中規(guī)定了電影導演在期限之內(nèi)享有著作權(包括著作權人身權)，但電影導演并不是電影的創(chuàng)作者，其享有《租賃權指令》中的出租權、出借權以及發(fā)行權的前提就是將電影作品固定，并以此作為其權利期限的起始時間。[9]第二是考慮其與戲劇作品的區(qū)分。在Norowzian v. Arks Ltd (No. 2)一案中，法院認為任何電影作品實際上就是戲劇作品的一個部分，其在定義上也并未明確被排除在戲劇作品之外。但里查德·巴克斯頓法官指出，對戲劇作品固定的畫面只是電影作品的一個類型，即電影制品，其區(qū)別于戲劇作品。[10]基于上述兩個因素，英國在版權立法的時候要求電影作品必須是固定的。對于存在的未固定的動態(tài)圖像，如“通過無線電報傳輸視覺圖像、聲音或其他信息”，《1988版權、外觀設計和專利法案》中則另外規(guī)定了“廣播權”予以保護。

三、我國著作權法中視聽作品對固定要件的選擇

我國《著作權法》采用了著作權與鄰接權二元保護模式，對廣播組織權作了相應的規(guī)定，較之于美國的獨特立法或是德國的立法，英國的立法模式于我國有更大的參考意義。

(一)視聽作品應當以固定作為其構成要件

我國《著作權法》引用視聽作品的概念的時候應當要求其是可固定的。原因如下：

第一，盡管固定不是作為電影作品與類電影作品受版權保護的必要條件，但是《伯爾尼公約》始終堅持著電影作品必須具備固定的特征，要求視聽作品“可固定在一定介質上”是對國際公約相關規(guī)定的回應?！恫疇柲峁s》柏林會議確認電影作品受公約保護主要有以下兩個因素：第一個方面與電影片作為特殊形式的戲劇作品相關；第二個方面與電影片作為文學、科學或藝術作品(“已有作品”)的電影制品相關。在這些原有作品的基礎上，必須要有相當?shù)募记梢允闺娪爸谱髡攉@得“作者身份”。即，制作電影片需要對已有作品的攝制方式作出完整的系列判斷；即使該作品從文字上看并未作任何改動，但將它固定在膠片上就會使它成為完全不同的結果。[11]布魯塞爾修訂會議期間，盡管大家都認為電視作品最后呈現(xiàn)的視覺效果與電影作品無異，但其仍然只能作為“類電影作品”受公約保護，而非等同于電影作品，這是因為電視作品有可能以未固定的方式存在。我國是《伯爾尼公約》的成員國，要求視聽作品具備可固定性是對公約的回應。

第二，要求視聽作品具備固定性，是對廣播組織權立法的維護。我國新修正的《著作權法》對廣播權的內(nèi)涵作了全面的擴張，同時在第十條第十一項中廣播權的概念以及第四十七條中廣播組織的禁止權中都強調(diào)了“廣播”是“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”，但不包含信息網(wǎng)絡傳播權中的傳播行為。 前者是公眾不可自由選擇只能接收信息的單向實時傳播，后者為公眾可在自己選定的時間和地點接收信息的交互式傳播。[12]“廣播”包含了一切單向實時(非交互式)傳播或轉播行為，當然地也包含了交互式的網(wǎng)絡廣播與轉播行為。當網(wǎng)絡直播畫面以連續(xù)動態(tài)畫面呈現(xiàn)，但是不具備預設形態(tài)、存在過多變動因素以及無法確定獨創(chuàng)性的時候，就應當納入廣播權的保護范圍。但是，若視聽作品不受固定的限制，則上述連續(xù)動態(tài)畫面就可以作為視聽作品獲得著作權保護，那么廣播組織權就不再具有存在的意義。因此，應當要求視聽作品需“固定在一定介質上”。

(二)視聽作品固定要件的解讀

如上文所述，美國版權法上的“實際固定”標準是現(xiàn)有的各個國家普遍適用的固定的標準。但實際上，這一標準是美國根據(jù)其憲法立法傳統(tǒng)以及版權保護雙軌制的特色而設立的，并不適合別國直接引用，尤其是作者權體系的國家。因為，要求作品獲得版權保護必須實際固定在有形物質載體上，與賦予口述作品等未實際固定的作品類型版權保護的做法是相悖的。視聽作品上的固定要件的解釋，應當結合現(xiàn)有的版權保護制度以及傳播技術發(fā)展的現(xiàn)狀，適用“可固定”標準，即要求視聽作品只需要具備“可固定性”即可。

第一，視聽作品的固定于載體上的時間并不要求必須是持久的、穩(wěn)定的，而是可以是短暫的。美國版權法上的“實際固定”標準要求作品與載體之間的結合“大于瞬間的時間跨度”。這一表述看似是明確的、合理的，但實則是模糊的、不確定的，因為“瞬間”的時間長度不能量化，無法明確這一界線。相較于美國版權法一直對“瞬間”的時間跨度的強調(diào)，我們更需要關注的應當是作品固定需達到的效果。從固定的目的看，作品的固定旨在將有形無體的作品具體化，使其能夠被感知、復制與傳播。當作品與載體之間的結合足以呈現(xiàn)出該效果，就實現(xiàn)的固定的目的，我們就可以說作品是“已經(jīng)固定”的。屆時，并不需要考量作品是否固定于載體超過了時間上的幾分幾秒，還是與載體結合了一天、一月、一年等。此外，在網(wǎng)絡傳播技術十分發(fā)達的今天，對作品感知、復制與傳播都是分秒之間的事情。因此，固定的時間可以是長久的，也可以是短暫的。

第二，視聽作品的固定載體多樣化。電影作品與類電影作品中“攝制在一定介質上”的“介質”是指承載了另一種物質的物質。傳播技術的發(fā)展必然導致的是承載作品載體的多樣化，對于承載視聽作品的“介質”我們也應當作更加廣泛的解釋。從《伯爾尼公約》對電影作品予以保護的討論中可以知道，電影作品脫離戲劇作品形成一種新的作品類型，是因為固定于“膠片”上的電影畫面呈現(xiàn)的效果不同于文字的表述、動作的表演。因為技術的落后，電影作品的載體局限于“膠片”。但在電子信號、電子脈沖等均可以呈現(xiàn)與傳播作品的技術環(huán)境之下，視聽作品的載體可以是“膠片”這樣的有形物質載體，也可以是電磁波、公眾信號等“無形介質”。

第三，視聽作品的固定方式多樣化。盡管“攝制”在司法實踐或者是法律解釋中常常被理解成“拍攝”，但是我國法律采納的用語不是“拍攝”而是“攝制”，可以被廣義地解釋為“拍攝”與“制作”。[13]但實則上這種表述仍然存在歧義，會出現(xiàn)不同的解讀，不適宜再繼續(xù)適用?！肮潭ā笔亲髌返谋憩F(xiàn)形式，可以涵蓋更多的作品的制作方式，以適應將來可能出現(xiàn)的其他的視聽作品的制作方法。

第四，視聽作品具備可固定性，即表明創(chuàng)作者在視聽作品的創(chuàng)作過程中對視聽作品的聲音、畫面或兩者之間的結合所呈現(xiàn)的效果是有一定預設的，而創(chuàng)作的行為、固定的行為都是為了促使其預設效果的出現(xiàn)。預設的效果與作品最終呈現(xiàn)的效果可以是不盡一致的，因為創(chuàng)作的過程中可能存在可變因素導致作品的最終結果是區(qū)別于創(chuàng)作者的預設。但是這些區(qū)別不應當導致作品最終的結果與預設結果之間存在實質變化。如一些直播的畫面大多存在過多的可變因素，制作者無法預設畫面的最終結果，這些畫面在直播的過程中遭受侵權的，應當納入廣播組織權的保護范圍，而非視聽作品。

總之，綜合現(xiàn)有的各國立法以及國際公約對視聽作品的概念表述發(fā)現(xiàn)，是否將可固定作為視聽作品的受保護要件是不明確的。但是，視聽作品應當具備可固定性，這既是我國《著作權法》對《伯爾尼公約》的回應，也是我國《著作權法》修訂中廣播權擴張帶來的必然選擇。