● 黃 威 鄭焱燕/文

一、基本案情及辦理過(guò)程

被告人封某某系被害單位甲公司的股東之一，經(jīng)授權(quán)代為行使法定代表人職權(quán)。甲公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)系將名下酒店場(chǎng)所分割租賃給他人經(jīng)營(yíng)，以此賺取租金。2012年6月開(kāi)始，甲公司將名下某場(chǎng)所租賃給乙酒店管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“乙公司”）經(jīng)營(yíng)，并按月收取租金。2013年4月，封某某在明知甲公司已出現(xiàn)涉及人民幣300萬(wàn)元以上民事訴訟及公司賬戶被查封的情況，利用代為行使法定代表人職權(quán)的職務(wù)便利，隱瞞其他股東，掛失并補(bǔ)辦公司印章，與乙公司修改了租賃合同，將上述情形作為違約責(zé)任列入與乙公司簽訂的新租賃合同中，造成了甲公司必然違約的情況，并增加選擇仲裁簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼臓?zhēng)端解決條款。2013年5月，封某某在未支付對(duì)價(jià)的情況下，以他人名義成為乙公司占股55%的大股東。2013年6月，乙公司就甲公司違約一事申請(qǐng)仲裁，封某某作為甲公司法定代表人指定律師應(yīng)訴，但不提交證據(jù)，使乙公司勝訴，并自該月起不再繳納租金。2013年9月開(kāi)始，封某某自乙公司陸續(xù)取得“分紅款”，至案發(fā)時(shí)合計(jì)人民幣203.5萬(wàn)元。

2015年3月31日，廈門(mén)市思明區(qū)人民檢察院以封某某犯職務(wù)侵占罪提起公訴，以封某某實(shí)際獲得的“分紅”款人民幣203.5萬(wàn)元作為犯罪數(shù)額。在法庭審理過(guò)程中，封某某及辯護(hù)人均作無(wú)罪辯解，主要對(duì)封某某的行為是否符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件提出異議。

2017年2月28日廈門(mén)市思明區(qū)人民法院作出一審判決，判決封某某無(wú)罪。主要理由有：一是乙公司的經(jīng)營(yíng)分紅款不能等同于甲公司損失的租金，封某某從乙公司收取的錢(qián)款性質(zhì)不能認(rèn)定就是甲公司損失財(cái)物；二是對(duì)于甲公司在仲裁中敗訴的后果，其余股東可以向法院提起民事訴訟，惡意串通行為并不直接等同于刑法意義上的職務(wù)侵占罪；三是封某某與其他股東有債務(wù)糾紛，在債務(wù)尚未厘清之前，不能排除封某某主觀上將取得的分紅款視為抵償股東間債務(wù)的可能，不具有非法占有目的，實(shí)際上認(rèn)可非公企業(yè)股東間的糾紛可以作為排除非法占有目的的因素。

2017年3月9日廈門(mén)市思明區(qū)人民檢察院以原審無(wú)罪判決有誤為由提出抗訴。該院認(rèn)為，封某某利用職務(wù)便利，使乙公司非法占有甲公司的預(yù)期租金收益，由于封某某持有乙公司55%的股份，乙公司的收益最終以分紅的方式歸屬于封某某，封某某的行為成立職務(wù)侵占罪，一審判決無(wú)罪確有錯(cuò)誤。

廈門(mén)市中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理該案，廈門(mén)市人民檢察院出席二審法庭，當(dāng)庭訊問(wèn)了封某某，并在抗訴書(shū)的基礎(chǔ)上利用二審?fù)彛匦陆M合證據(jù)并對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)闡述意見(jiàn)，充分論證了一審判決確有錯(cuò)誤，依法支持抗訴。廈門(mén)市中級(jí)人民法院采納檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)，于2019年2月25日作出判決，撤銷一審無(wú)罪判決，以職務(wù)侵占罪改判封某某有期徒刑五年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元。

二、辦案的難點(diǎn)和解決路徑

（一）租金債權(quán)是否符合侵財(cái)犯罪的對(duì)象要件

職務(wù)侵占罪的對(duì)象要件，依照法律規(guī)定為“財(cái)物”。由于刑法條文中使用了“財(cái)產(chǎn)”和“財(cái)物”兩種不同的表述，但對(duì)于何為“財(cái)物”并未有明確規(guī)定，也就產(chǎn)生了一個(gè)模糊地帶。實(shí)踐中有觀點(diǎn)就認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的對(duì)象是“財(cái)物”，突出的是可見(jiàn)的、現(xiàn)實(shí)存在的“物”，不應(yīng)包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，狹義財(cái)物的概念早已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。債權(quán)作為一種請(qǐng)求權(quán)，充分反映財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，享有債權(quán)就等于享有某種財(cái)產(chǎn)性利益，并可以對(duì)債權(quán)進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的支配，如要求債務(wù)人交付財(cái)物、支付金錢(qián)，并可以對(duì)債權(quán)進(jìn)行處分（如放棄、轉(zhuǎn)讓等）?！斗▽W(xué)詞典》對(duì)“財(cái)產(chǎn)”一詞也解釋為“金錢(qián)、財(cái)物及民事權(quán)利、義務(wù)的總和”。

職務(wù)侵占罪是歸入侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪這一章節(jié)的犯罪，從體系解釋與目的解釋的角度來(lái)看，它的對(duì)象“財(cái)物”應(yīng)包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益。主要理由：一是從立法體系上看，該罪的對(duì)象應(yīng)和整個(gè)章節(jié)犯罪一樣，系財(cái)產(chǎn)，而刑法第92條第4款中，確認(rèn)“私人財(cái)產(chǎn)”包括“依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)”，其中債券是債權(quán)憑證，即認(rèn)可了侵犯“財(cái)產(chǎn)”包括了侵犯?jìng)鶛?quán)等財(cái)產(chǎn)性利益。二是該章節(jié)其他罪名對(duì)象亦包括了財(cái)產(chǎn)性利益。如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的對(duì)象是勞動(dòng)報(bào)酬，屬于債權(quán)；如盜竊罪的對(duì)象包括了有價(jià)支付憑證等財(cái)產(chǎn)性利益憑證。三是從立法目的來(lái)看，該章節(jié)法益保護(hù)的對(duì)象是財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)性利益是可以即時(shí)變現(xiàn)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，若僅因其表現(xiàn)形式不同就不列入保護(hù)對(duì)象，明顯使得非公企業(yè)的一部分財(cái)產(chǎn)處于無(wú)法保護(hù)的境地，背離法益保護(hù)初衷，也不符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。因此，侵財(cái)犯罪的對(duì)象可以包括有形的財(cái)產(chǎn)和無(wú)形的財(cái)產(chǎn)性利益，而租金債權(quán)是財(cái)產(chǎn)性利益，可以成為職務(wù)侵占的對(duì)象。

本案中，封某某的惡意串通，使甲公司敗訴，目的就是消除甲公司與乙公司之間的租金債權(quán)關(guān)系，消除甲公司日后行使返還該款項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的可能性，是刑法上的侵財(cái)行為。

（二）“惡意自我交易”以消除企業(yè)債權(quán)是否符合職務(wù)侵占罪的客觀要件

訴訟中辯方提出，封某某同時(shí)入股甲公司和乙公司，并不違反法律規(guī)定，其并未直接從甲公司侵吞租金，而從乙公司取得分紅合法有效，不符合職務(wù)侵占罪的行為要件。一審法院判決也支持該觀點(diǎn)。二審出庭檢察員認(rèn)為，封某某通過(guò)“惡意自我交易”，意在消除甲乙公司間的租金債權(quán)關(guān)系，從而占有甲公司的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，至于占有該財(cái)產(chǎn)性利益是否借用其他單位或個(gè)人名義，是否以“分紅”或其他方式為掩蓋，不應(yīng)成為影響認(rèn)定的決定性因素。

一是“惡意自我交易”與入股、分紅三行為在時(shí)間段上高度契合，邏輯上緊密關(guān)聯(lián)。乙公司在成立后唯一的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目和收入來(lái)源就是租賃甲公司酒店設(shè)施營(yíng)業(yè)。封某某利用在甲公司職務(wù)便利，與乙公司惡意串通，實(shí)施了私刻公章、私定明顯對(duì)己不利的合同、私自應(yīng)訴并導(dǎo)致敗訴三個(gè)行為，使得甲公司喪失了對(duì)乙公司每月50余萬(wàn)元的租金債權(quán)。

二是以“分紅”之名，行個(gè)人非法占有甲公司財(cái)產(chǎn)性利益之實(shí)。封某某先在未支付對(duì)價(jià)的情況下控股了乙公司，再繼續(xù)利用職務(wù)便利，使乙公司仲裁勝訴，開(kāi)始按月連續(xù)獲得與甲公司當(dāng)月租金債務(wù)消滅的財(cái)產(chǎn)性利益，再以股東分紅的方式，從乙公司獲得該財(cái)產(chǎn)性利益的分配，其獲得的“分紅”來(lái)源于乙公司因?yàn)椴挥弥Ц督o甲公司租金而增加的經(jīng)營(yíng)收益，與甲公司的債權(quán)損失具有直接因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上侵犯了甲公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

三是入股未支付對(duì)價(jià)，且以他人名義，反而印證了掩蓋職務(wù)侵占手段的性質(zhì)。封某某入股和“分紅”與正常商業(yè)經(jīng)營(yíng)明顯不符，其既未實(shí)際出資，又未參與公司經(jīng)營(yíng)管理，卻大額分紅，且部分分紅通過(guò)多個(gè)賬戶流轉(zhuǎn)到封某某實(shí)際控制的賬戶，隱蔽性較強(qiáng)。

此外，一審法院以該行為僅涉及民法上的惡意串通事項(xiàng)而排除職務(wù)侵占罪，是不當(dāng)縮小了“侵占”的內(nèi)涵，把侵占僅局限于直接占有。民法意義上的“惡意串通”與刑法意義上的職務(wù)侵占行為之間并不具有排他性，“惡意自我交易”掩蓋犯罪的手段不能改變惡意串通侵占公司財(cái)物的本質(zhì)，不影響職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。上述爭(zhēng)議實(shí)際上在于對(duì)“侵占”的解釋。既然通過(guò)“惡意自我交易”或“直接”的方式占有本單位的財(cái)物，無(wú)論侵害的法益，還是對(duì)本單位造成的損害，甚至是行為人的主觀故意，都是一致的，那么僅靠民事救濟(jì)顯然是難以修復(fù)社會(huì)關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)同樣采用刑法手段予以救濟(jì)。

（三）封某某與其他股東之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否影響封某某非法占有目的

訴訟中辯方還提出，封某某與其他股東間有債務(wù)糾紛，即使扣留公司收益也不具有非法占有目的，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)以刑事手段介入股東間的糾紛。一審法院判決也認(rèn)為，在債務(wù)糾紛尚未厘清之前，難以認(rèn)定非法占有目的。二審出庭檢察員認(rèn)為，封某某在惡意對(duì)己交易后，侵占本應(yīng)支付給甲公司的租金，具有非法占有目的。理由如下：

一是封某某侵占的是本單位的財(cái)產(chǎn)，而非股東的分紅款，其與股東之間是否存在債務(wù)糾紛并不影響職務(wù)侵占罪的成立。乙公司系向甲公司租賃場(chǎng)地，按合同約定付給甲公司租金，該租金系甲公司財(cái)產(chǎn)而非股東財(cái)產(chǎn)，在封某某侵占時(shí)亦未轉(zhuǎn)換為各股東的分紅款。刑法規(guī)定職務(wù)侵占罪旨在保護(hù)的法益是單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，職務(wù)侵占行為侵害的對(duì)象是單位財(cái)產(chǎn)，而單位主體與股東主體是相互不同、各自獨(dú)立的主體，封某某與股東的債權(quán)債務(wù)糾紛是股東主體之間的糾紛，該糾紛與單位主體無(wú)關(guān)，自然也就與單位財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)。

二是封某某并非與所有股東都有債權(quán)債務(wù)糾紛，僅與部分股東有糾紛。經(jīng)查，與其有糾紛的股東僅涉及二人（分別占股11%、占股5%），但其他兩名股東（分別占股37.5%、占股15%）與其并無(wú)糾紛，封某某以與部分股東有糾紛為由，未經(jīng)其他占股52.5%的股東許可，私自占有公司財(cái)物，缺乏法律或合同依據(jù)。

三是封某某占有上述租金后，既未向股東特別是與其無(wú)糾紛的股東披露該情況，也未聲稱放棄或減免對(duì)其他股東的債務(wù)追償權(quán)，反而采取了借用他人名義、多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)賬等手段掩蓋自己占有租金的事實(shí)，充分印證了封某某的行為意在將租金非法占為己有，而與其所辯稱的股東債務(wù)糾紛無(wú)關(guān)。

三、辦案思考

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定民營(yíng)企業(yè)股東“惡意自我交易”型職務(wù)侵占犯罪

民營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，近些年來(lái)，民營(yíng)企業(yè)中負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)的股東利用企業(yè)經(jīng)營(yíng)中不規(guī)范、不完善的制度漏洞，惡意侵占、挪用公司財(cái)物，侵犯民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的犯罪呈上升趨勢(shì)，大多手段隱蔽性強(qiáng)、法律關(guān)系復(fù)雜，給司法認(rèn)定帶來(lái)了困難。職務(wù)侵占罪的核心在于侵占本單位財(cái)物，至于占有財(cái)物是否借用其他單位或個(gè)人名義，是否以“分紅”或其他方式為掩蓋，不應(yīng)成為影響認(rèn)定的決定性因素，更不能僅因形式上并未直接占有單位財(cái)物而簡(jiǎn)單否定職務(wù)侵占犯罪的實(shí)質(zhì)，應(yīng)從行為人獲得收益與被害單位的損失之間的因果關(guān)系進(jìn)行審查。對(duì)民營(yíng)企業(yè)股東通過(guò)控制、參股或相互串通的第三方企業(yè)貌似合法的商業(yè)行為，“惡意自我交易”，間接侵占民營(yíng)企業(yè)財(cái)物的行為，人民檢察院要堅(jiān)決履行審判監(jiān)督職責(zé)，準(zhǔn)確認(rèn)定、論證行為人占有被害單位損失的財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)，切實(shí)保護(hù)非公企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，維護(hù)公平正義。

（二）準(zhǔn)確把握股東間經(jīng)濟(jì)糾紛對(duì)認(rèn)定股東侵犯企業(yè)產(chǎn)權(quán)犯罪的影響

職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是單位財(cái)產(chǎn)，單位并不等同于股東，與股東有債權(quán)債務(wù)糾紛不等同于與單位有糾紛，不應(yīng)影響非法占有目的成立，非公企業(yè)股東間的經(jīng)濟(jì)糾紛不應(yīng)成為侵犯企業(yè)產(chǎn)權(quán)的“擋箭牌”。同時(shí)，判斷股東之間經(jīng)濟(jì)糾紛是否影響侵犯產(chǎn)權(quán)犯罪的非法占有目的，還應(yīng)從被侵占財(cái)物的所有權(quán)、股東債務(wù)范圍以及占有財(cái)物后有無(wú)掩飾行為等方面予以綜合分析、判斷，對(duì)于與大部分股東并無(wú)債務(wù)糾紛，事后既未向其他股東披露情況，反而采取了借用他人名義、多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)賬等手段掩蓋犯罪的，相應(yīng)辯解不應(yīng)成為影響非法占有目的成立的因素。二審出庭檢察意見(jiàn)準(zhǔn)確厘清了單位產(chǎn)權(quán)和股東個(gè)人債務(wù)糾紛性質(zhì)的不同之處，也得到了二審終審判決的支持。

（三）加強(qiáng)抗訴工作的規(guī)范化建設(shè)，從制度上保障抗訴案件的質(zhì)量