廣東禪都律師事務所 葉少桂

一、破產管理人概述

在破產案件中，破產企業(yè)的財產管理和清算工作沉重繁雜，大量的法律事務與專業(yè)性、技術性較強的非法律事務相摻雜。人民法院作為獨立的、具有公法性質的司法機關，對破產企業(yè)財產的管理、變價、分配等私法事務工作不宜直接進行處理。有鑒于此，我國在參照外國較為成熟的模式基礎上建立了破產管理人制度。

破產管理人是指破產清算、破產重整（含和解，下同）案件中，在人民法院的指定和監(jiān)督之下全面接管企業(yè)的財產及主要經(jīng)營資料，并負責進行保管、清理、估價、處理和分配的專門組織或個人。破產管理人制度起源最早可追溯至古羅馬時代。當時社會環(huán)境下，債權人勝訴后可通過自行執(zhí)行實現(xiàn)其權利，故破產程序和現(xiàn)代強制執(zhí)行程序相差不遠。隨著經(jīng)濟活動的頻繁，以委付財產為主要方式的財產執(zhí)行制度逐漸建立并獲得發(fā)展。這種以委付財產為主要方式的財產執(zhí)行制度就是被視為后世破產制度的起源。

古羅馬帝國時代以后，破產財產總括拍賣發(fā)展為個別拍賣。個別拍賣程序與總括拍賣程序相比，更為復雜、需時更長、更有設置專門的管理人員的必要性。該管理人員的設置即為今天破產管理人的發(fā)源。隨著時代的推進與發(fā)展，破產案件的處理權限逐步統(tǒng)歸法院。鑒于債務人被宣告破產后，破產財產的管理與處置工作繁瑣復雜，隨之而來是大量的法律事務與專業(yè)事務混雜其間。光憑法院的人力物力難以優(yōu)質、高效處理前述的該部分工作，因此存在成立專門的清算組織的必要性。這種成立專門清算組織的制度延續(xù)并不斷發(fā)展、優(yōu)化至今，就形成了現(xiàn)代的破產管理人制度。

現(xiàn)代破產管理人制度是企業(yè)破產程序中最為重要及最為關鍵的組織。破產管理人負責統(tǒng)籌和處理破產案件中的各項事務，同時也對破產程序中的其他組織及參與主體具有輔助或監(jiān)督作用。破產程序是否能夠在公正、公平和高效率的基礎上順利推進和完結，與破產管理人的行為活動具有密切的關系。鑒于此，如何選任管理人便成為破產管理人制度的一個核心環(huán)節(jié)。

縱觀我國目前的破產管理人選任機制，《企業(yè)破產法》①并未詳細規(guī)定破產管理人的選任規(guī)則，僅籠統(tǒng)規(guī)定人民法院裁定受理破產申請的同時應當指定破產管理人。最高人民法院頒布的《關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》雖對破產管理人的選任進行了細化的規(guī)定，但尚存在較多的模糊之處。

破產管理人選任制度的缺點限制了破產管理的服務質量，并逐漸影響了我國經(jīng)濟發(fā)展的狀況。在相關研究中，筆者發(fā)現(xiàn)破產管理人選任制度存在重大問題，例如提高個人管理者的庫存標準和減少選任制度的狹義等方面都存在一定的問題。所以，筆者認為，需要有效擴大破產管理人行業(yè)認證范圍、優(yōu)化報告機制、宣傳總體信息、提高管理人員的各種能力，以有效確保我國的經(jīng)濟發(fā)展。

二、我國破產管理人制度缺陷剖析

（一）未建立臨時破產管理人選任制度

臨時破產管理人是指破產企業(yè)臨時破產申請后和未進行破產宣告前，由人民法院指定的、對破產財產進行管理、清點、處分的主體。臨時管理人制度主要存在于英美法系國家，這些國家之所以采用臨時行政管理制度，是因為它們正在尋求“啟動違法程序”，因此它們需要引入一個有效監(jiān)控系統(tǒng)。

我國《企業(yè)破產法》第十三條明確規(guī)定：“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人?！睆纳鲜鲆?guī)定看來，我國破產立法也是奉行“破產程序受理開始主義”，但是，臨時管理人和破產管理人的概念在我國并沒有嚴格的區(qū)別，均被籠統(tǒng)地稱為管理人。

《關于管理人選任與監(jiān)督工作的若干意見》②第二十八條規(guī)定，對當事人申請重整的案件，法院在收到破產申請后、裁定受理前，可以參照指定管理人的規(guī)定指定臨時管理人。臨時管理人參照管理人管理規(guī)定開展工作，并在規(guī)定期限內向人民法院提出是否受理破產申請的意見。上述規(guī)定雖明確在特定案件的特定程序中可以指定臨時管理人，但對臨時管理人準入機制、辦理案件等級、執(zhí)業(yè)范圍及后續(xù)管理僅憑一句“參照管理人管理規(guī)定”顯然是遠遠不夠的。

筆者認為，這是不利于破產管理人制度發(fā)展的。因為從優(yōu)點來講,臨時管理人可以保證破產程序中的財產管理活動不間斷,避免破產財產的損失。但是從缺陷方面來看,首先，鑒于我國是破產程序受理開始主義的國家，我國在借鑒其他破產程序受理開始主義國家的破產管理人制度時并沒有將其臨時破產管理人制度一并引入，導致了我國《企業(yè)破產法》第十三條的規(guī)定過于簡單。這樣只會導致兩個結果——要么是為了趕時間選任管理人而忽視公正民主，要么是注重公正民主導致管理人選任久而不決，最后，《企業(yè)破產法》的立法目標無法實現(xiàn)。因此，筆者認為臨時管理人和破產管理人不能被取代，我國的破產法律制度應建立相應的臨時破產管理人制度，包括臨時破產管理人選任制度。

（二）破產管理人選任方式相對僵硬

在當前規(guī)則中，破產管理人選擇階段基于隨機選擇的原則，并輔以競聘和推薦。《企業(yè)破產法》規(guī)定設立破產管理人選任規(guī)則的目的是最大程度地減少人為因素對破產管理人選任及確定的影響，確保選擇破產管理人過程的公正性，并確保對破產案件的審理質量。根據(jù)《企業(yè)破產法》及相關法律法規(guī)的規(guī)定，我國目前選擇破產管理人以隨機（包括但不限于搖珠、輪候等）的選擇方法為常規(guī)，競聘與推薦則為例外。然而在客觀實際中，經(jīng)濟交往復雜多樣，行業(yè)慣例隱晦多變，破產管理人在辦案中若無法對企業(yè)的資產，尤其是高技術含量的技術型企業(yè)資產，作出準確的價值判斷，就會影響資產處置變現(xiàn)的價值，存在導致資產價值貶損的可能性。另一方面，有時候，如果實際經(jīng)辦案件中發(fā)生問題，審理法院則多半不考慮在實際過程中選擇的破產管理人。破產管理人在辦案中出現(xiàn)問題的原因不僅源于客觀因素，例如員工或組織的規(guī)模，而且還源于一些主觀因素，例如工作經(jīng)驗不足和工作職責不明確等。因此，在新冠疫情不斷蔓延的背景下，企業(yè)破產將會經(jīng)歷一個井噴時期，破產管理人擁有更多發(fā)揮積極作用的機會。所以我們應該優(yōu)化選擇的方法來克服上述實際困難。

（三）個人管理人制度呈現(xiàn)形式化

當前的我國現(xiàn)行的破產管理人選任規(guī)則允許每位個人管理人根據(jù)清單上法律的主體以管理人身份處理破產管理案件。《關于管理人選任與監(jiān)督工作的若干意見》中明確了個人管理人準入機制、辦理案件等級、執(zhí)業(yè)范圍等相關制度。但是，從筆者調查的角度來看，很少有審理法院提名任何自然人為破產管理人。出現(xiàn)這種情況并不是由于破產管理人行業(yè)資格的歧視，而是基于許多的原因。原因之一是，最近在法庭上有幾宗關于破產管理人的索賠案件。但是目前破產管理人在企業(yè)破產/重整案件管理這項工作中的重要作用尚未得到充分理解。在這方面，具有相對豐富經(jīng)驗的領導者也沒有或極少參加破產管理工作，并且個別領導者在發(fā)生企業(yè)破產清算時也沒有參與太多?；趧?chuàng)建個人管理人制度的初衷，被選為能夠自己代表破產管理部門工作的個人自然被視為各個行業(yè)中最好的人選。但是為什么該制度現(xiàn)階段尚未成為正式的呢？這可能是由于另一個原因——個人管理人難以擔任簡單的破產案件的管理人，也難以面對他們因工作而無法獲得報酬的情況。這兩個因素既與缺乏選舉個人管理人的客觀條件有關，也與缺乏有助于建立正式的個人管理人制度的主題倡議有關。根據(jù)破產管理的服務方向，由于市場預期面臨破產的企業(yè)有可能將經(jīng)歷重組過程以起到防止損失的作用，因此破產企業(yè)將重獲新生。因此，個人管理人制度具有的重要作用尚有待充分發(fā)揮。

三、破產管理人選任制度的完善對策

（一）增設臨時破產管理人制度

由于我國的《公司法》③使用英美制度來允許以立法形式進行損失核定及追償程序，因此，在企業(yè)出現(xiàn)破產原因但法院尚未裁定受理破產申請的時候，臨時資產管理人必須研究臨時行政制度和相關法律法規(guī)的規(guī)定，以保障企業(yè)資產價值不至于貶損?！镀髽I(yè)破產法》第十三條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”此處的“管理人”一詞應明確定義為涵蓋所有意義上的破產管理人，即包括臨時資產管理人，并且是可以管理公司資產和經(jīng)營并提供補救的破產人資產的名義所有者。此外，臨時資產管理人還可以充當破產管理人進行臨時清算工作和擔任損失承擔人。臨時破產管理人可以根據(jù)人民法院出具的生效法律文書承擔損害賠償責任，臨時破產管理人的任期將于破產管理人上任時屆滿。根據(jù)我國的具體客觀情況以及其他國家的法定債權制度的有關規(guī)定，我們可以明確地論證且說明破產管理人在我國的資格和責任。

（二）破產管理人名冊應及時更新并明確對破產管理人機構的考核標準

隨著破產管理人業(yè)務的增長以及破產管理人從業(yè)人員的人數(shù)增多，各省市涌現(xiàn)出越來越多的破產管理人協(xié)會。作為破產管理人的監(jiān)督機構人民法院和作為行業(yè)管理機構的破產管理人協(xié)會需共同制定破產管理人機構的考核機制和管理人名冊的更新規(guī)則。例如，在機構考核評估中，我們有必要限制每個破產管理人機構處理的案件數(shù)量和解決案件的成本，如時間成本、人員成本等。當超過某些標準時，我們不允許產生新的損失。所以相關的破產管理人機構及破產管理人名冊列表中的更新策略必須明確更新頻率、更新條件、等級調整的標準等。例如，我們需要結合以上分析標準，分析數(shù)據(jù)至少每年更新一次。此行為目的在于保障近年來在破產管理人行業(yè)有突出表現(xiàn)的破產管理人得到公平對待，同時制衡高級別破產管理人必須承辦質量不高的破產清算/重整案件。實行嚴格的破產管理人的資格準入制度，并對破產管理人名冊分進行分級編制、動態(tài)管理，以保障案件的辦理效果。另一方面，相關的破產管理人機構的考核還應對從業(yè)人員的從業(yè)經(jīng)驗給予一定的考慮，以此保障擬新加入機構的實力，督促老牌機構穩(wěn)定辦案團隊，保障案件處理的質量。

（三）賦予個人管理人更多的辦理案件機會

雖然個人管理人在辦理案件中存在一定的短板，但對于法律關系簡單、案情清晰的簡單破產清算案件，如停產停業(yè)多年且沒有資產可供變現(xiàn)分配的破產企業(yè)等，個人管理人具備靈活、快速推進的辦案優(yōu)勢。例如北京市高級人民法院于2007年開放第一批個人破產管理人名冊，批準具備優(yōu)秀執(zhí)業(yè)能力的律師、會計師等專業(yè)人士擔任個人破產管理人。筆者認為，法院及破產管理人協(xié)會在對個人管理人進行嚴格管理和監(jiān)督的前提下，應該賦予個人管理人更多的辦案機會，讓其充分發(fā)揮優(yōu)化營商環(huán)境的積極作用。

（四）以多元化手段提升破產管理人的綜合能力

破產管理人服務水平在破產業(yè)務的未來發(fā)展方向上更為明顯。如何有效地開展業(yè)務并進入市場是破產管理人在學習中的重要挑戰(zhàn)之一。就現(xiàn)階段而言，破產管理人行業(yè)還存在職業(yè)化程度不夠高、發(fā)展不平衡、職業(yè)道德素養(yǎng)有待提高、激勵機制不夠健全、破產管理人自主性不夠或監(jiān)管力度不足等問題。筆者在辦理案件過程中曾出現(xiàn)過個別破產管理人缺乏職業(yè)道德，在處置債務人財產過程中，忽視考慮債權人及債務人利益，更多的是從自身利益最大化角度考慮，不能夠在相關程序中公平、公正行使職權。與此同時，案件辦理流程不規(guī)范、行業(yè)監(jiān)管力度不足等也是掣肘破產管理人行業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展的不可忽略因素。

破產管理人行業(yè)的發(fā)展雖然需要政府、法院等多方面的關心與支持，但最重要的因素還是破產管理人自身建設要加強，不斷提高自身的業(yè)務能力與工作積極性。破產管理是一項復雜、實踐性強的綜合性業(yè)務，要求破產管理人是掌握經(jīng)濟、法律、財會、社會等多方面知識的復合型人才，對破產管理人職業(yè)化程度要求很高。我們應加強破產管理人之間的交流合作與培訓，制定破產管理人事業(yè)發(fā)展的長遠規(guī)劃。我們可以通過共享課堂教學和實踐來增加破產管理人的巨大潛力。例如，江蘇省律師協(xié)會可以向無利可圖的公司披露操作說明，而缺乏實踐經(jīng)驗的管理人則可以此方式提高商業(yè)行為水平。再例如，廣東省高級人民法院建立全省破產管理人名冊，將優(yōu)秀的律師事務所、會計師事務所、破產清算公司擇優(yōu)編入名冊，是解決提升破產管理人從業(yè)隊伍綜合能力問題的重大、有力舉措。廣東省破產管理人協(xié)會公布的《廣東省管理人業(yè)務操作指引（試行）》梳理了破產管理業(yè)務的多個不同類型的業(yè)務操作流程，從破產清算到破產重整，從強制清算到跨境破產；更對破產管理業(yè)務操作的各個辦案環(huán)節(jié)進行了明確而詳細的指引?！稄V東省管理人業(yè)務操作指引（試行）》對新加入破產管理業(yè)務的“萌新”機構具有可操作性較強的指導意義，而對在行業(yè)內已摸爬滾打多年的“資深”機構均則具有自我檢查、自我提升的重要參考價值。

破產管理業(yè)務是實踐與理論緊密結合的業(yè)務板塊，同時也受經(jīng)濟交易往來影響較為明顯。因此，與時俱進地持續(xù)以多元化手段提升所有破產管理人綜合能力將有助于破產管理人徹底完成關鍵任務并提高破產管理任務的質量，為優(yōu)化營商環(huán)境作出更大、更積極的貢獻。

四、結語

筆者認為，破產管理人選任制度在我國所確立的時間還不長。所以在此階段，如果破產管理人的選任制度及管理規(guī)范（例如創(chuàng)建實用技能評估系統(tǒng)等）尚不嚴格，則破產管理工作的質量就得不到有效的保證。另一方面，由于具有充足實踐經(jīng)驗和豐富理論研究的破產管理人機構和專業(yè)人員仍然相對有限。因此，為了保證破產管理工作的質量，我國現(xiàn)行破產法律法規(guī)中保留了在經(jīng)驗豐富的仲裁機構和受托人名單中的專家之間進行選擇的權利，逐步將破產管理人制度置于正確的軌道上，依法建立破產管理人等級制度和實踐制度，從而有效實現(xiàn)管理制度的持續(xù)健康發(fā)展。

注釋

①《企業(yè)破產法》指的是《中華人民共和國企業(yè)破產法》。

②《關于管理人選任與監(jiān)督工作的若干意見》指的是廣東省高級人民法院公布施行的《關于規(guī)范企業(yè)破產案件管理人選任與監(jiān)督工作的若干意見》。

③《公司法》指的是《中華人民共和國公司法》。