溫州大學法學院 張分夏

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡平臺的熱浪席卷而來，自媒體“打賞”功能的上線更是標志著內容付費時代的到來，網(wǎng)絡平臺開始了資源整合之路，不僅與平臺內經(jīng)營者開啟合作模式，更利用自身掌握的資源優(yōu)勢開始自營。由于立法的缺失，消費者維權多是依靠平臺的自覺，申訴無門。侵權糾紛愈來愈多，且難以解決?？梢杂^察到，此類案件中侵權發(fā)生后大多數(shù)受害者選擇息事寧人，一方面是因為現(xiàn)行法律的模糊性規(guī)定使受害者維權信心不足；另一方面更是因為電子商務平臺內部法律關系的復雜性加大了維權的復雜程度。

（一）現(xiàn)有法律規(guī)定模糊，適用難

2019年1月1日《電子商務法》正式生效。從2013年2月底立項到正式施行。其間，由于消費者與平臺雙方利益難以平衡，對于平臺經(jīng)營者責任界定問題經(jīng)歷了多次激烈討論，責任類型的具體表述也經(jīng)歷了從“連帶責任”到“補充責任”再到“相關責任”的過程。很明顯，立法者將這一難題交給了法官，難以保障法官做到同案同判，另外，《電子商務法》未明確責任的認定原則與標準。雖然民法典對于侵權責任歸責原則有著詳盡的說明，但由于平臺經(jīng)營者的特殊性，平臺內發(fā)生的侵權行為類推適用民法典并不理所當然，歸責原則的缺位導致法律工作者在對于平臺經(jīng)營者責任認定時沒有明確清晰的原則或標準可參照，難以對當事人提供明確的法律幫助，將大大減損司法工作的權威性與可信度。與此同時，相應舉證責任配置的缺位更是加深了消費者維權訴訟的難度，根據(jù)民事訴訟法“誰主張誰舉證”的原則，此類維權訴訟中的舉證責任應由消費者承擔，這將極大損害消費者權益，且就目前的審判情況來看，法院無一例外采用了舉證責任原則，這明顯與消費者的弱者地位不符，使其承擔起信息不對稱帶來的不合理義務。由此可見，責任認定的不明確、歸責原則和舉證責任配置的缺位極大地打擊了消費者的維權信心，增大了消費者維權的難度。

（二）新出現(xiàn)的電子商務平臺運營模式特殊，法律關系認定難

不同于以往的電商交易平臺，直播平臺等新出現(xiàn)的特殊運營模式導致平臺與主播之間的法律關系認定困難，除了傳統(tǒng)的經(jīng)營者自發(fā)注冊，還出現(xiàn)了平臺自營、商務合作兩種經(jīng)營模式。而法律上對于平臺經(jīng)營者的界定已經(jīng)完全不能滿足現(xiàn)實需求，現(xiàn)實中平臺經(jīng)營者不僅為平臺內經(jīng)營者提供特定服務，有時也參與平臺內部經(jīng)營者的經(jīng)營。以網(wǎng)絡直播平臺為例，當前的電子商務平臺主要有三種運營模式：簽約表演、合作分成和網(wǎng)民自發(fā)注冊進行直播。除去網(wǎng)民自發(fā)注冊進行直播這一模式，在前兩種模式下，很明顯侵權責任的認定與承擔不能適用《電子商務法》的相關規(guī)定。由此可見，此類平臺侵權責任承擔問題的正確解決還需要建立起類型化思維，構建類型化認定模式。

二、電子商務平臺內部法律關系類型化

事物本質的思考是一種類型學的思考，需要加入類型化的思考才能保證法律關系判定的精確度。在平臺自營、商務合作和網(wǎng)民自發(fā)注冊進行直播三種運營模式下，電子商務平臺內部法律關系的具體類型，應歸納為勞動關系、合作關系和服務關系。

（一）勞動關系

繼某平臺出現(xiàn)自營店和出現(xiàn)以自營為主的電子商務平臺之后，以簽約表演運營模式為主的直播平臺也應運而生，自營尚可以將平臺經(jīng)營者視為相對方，直接使用民事法律解決糾紛，但有三方參與的法律關系則不能直接使用電子商務法，需要被解釋。許多學者認為，在直播行業(yè)中，往往存在主播與直播平臺簽訂的合同條款權利義務明顯不對等的情況，主播處于弱勢地位，兩者需認定勞動關系才能保障主播權益。認定勞動關系的基礎是“從屬性特征”，在典型勞動關系視域下，從屬性的界定集中體現(xiàn)在人格從屬性和經(jīng)濟從屬性兩方面。采用簽約表演運營模式，意味著主播對直播平臺有著人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，毫無疑問，在此種情況下，兩者之間的法律關系應該被認定為雇傭型法律關系。如何認定其關系，應在立法或者司法解釋中被說明。

（二）合作關系

不少電子商務平臺早已發(fā)展出平臺經(jīng)營者與內部經(jīng)營者商務合作的情形，但因為電子商務多是發(fā)生在內部規(guī)則完善的大平臺中，所以矛盾還不突出。但商務合作型主播出現(xiàn)的同時，就提醒我們應該注意到此時責任的歸屬問題。對于合作分成這樣的運營模式下產(chǎn)生的新型法律關系，一部分學者試圖將其納入勞動關系解決，認為非典型勞動關系與典型勞動關系相比，其勞動從屬性模糊或弱化，且從業(yè)者的就業(yè)狀態(tài)不穩(wěn)定，故依此認為合作型經(jīng)營模式下，直播平臺與主播之間的關系也可被認定為勞動關系。這種觀點過度關注平臺內經(jīng)營者的權利保護，忽視了現(xiàn)實生活里，平臺內經(jīng)營者因為手握特殊資源，往往更為強勢，兩者之間的關系更傾向于商事合作關系。

（三）服務關系

平臺經(jīng)營者是指設立、運營電子商務平臺，為交易的實現(xiàn)和達成提供特定服務，具有開放性、中立性、營利性、控制性的組織體。在此定義下，平臺經(jīng)營者與平臺內經(jīng)營者為服務關系，值得注意的是，當將兩者關系認定為服務關系時，似乎平臺經(jīng)營者可以因為完全獨立于民事關系之外而不需負任何社會責任，這種擔憂是沒有必要的，因為民事責任的弱化并不代表作為第三方所要履行的社會責任的減少，在此時對社會責任加以明確和強化，一樣可以起到作用，甚至可以不局限于事后救濟，還能進行事前預防。

三、法律責任類型化認定

非必要不可嚴其行，在法律責任認定方面，必須做到權責一致，在直播平臺與主播之間的責任認定時，“一刀切”式的法律責任規(guī)則顯然不能滿足復雜的現(xiàn)實狀況，必須走類型化道路。以法律關系劃分為依據(jù)，結合現(xiàn)有成果，分析出最佳路徑。

（一）現(xiàn)有立法成果

責任認定，可以參照適用《電子商務法》第38條第2款。對于此條提出的“相應的責任”這一范疇，該法律的起草者采用的觀點是，正常情況下，平臺經(jīng)營者應該被認定為違反安全保障義務的責任，同時類推適用《民法典》侵權責任編第1198條。但是有以下三個例外情況：第一，法律另有規(guī)定時，按照規(guī)定來；第二，消費者有利承諾，即當平臺經(jīng)營者對消費者作出比法律本身的規(guī)定更有利于后者的承諾時，以具體承諾為準；第三，共同侵權，當平臺經(jīng)營者與平臺內經(jīng)營者成立共同侵權時，兩者應該承擔連帶責任。

總結立法經(jīng)驗，可得出兩個結論：一是平臺經(jīng)營者責任被限定在侵權責任；二是平臺經(jīng)營者責任多被視為違反安全保障義務的責任。真理是有條件的，在電子商務平臺才開始發(fā)展的階段，不論是立法者的觀點，還是各位學者的觀點，都有其合理性。但是隨著電子商務的發(fā)展，特別是某些電商平臺開始出現(xiàn)自營店與合作店的時候，這樣的規(guī)制已經(jīng)完全無法滿足現(xiàn)實的需求。法律缺口過多，早已超越了實務工作者在實務工作中憑借自身判斷能夠解決的程度。即使將細枝末節(jié)修整得再完美，也掩蓋不了主干的短缺，而對此類問題的規(guī)制，類型化就是主干。同時，通過吸收借鑒前人的觀點，為法律責任的類型化認定添磚加瓦。

（二）完善平臺經(jīng)營者概念、更正平臺內經(jīng)營者表述

社會變遷往往伴隨著觀念與產(chǎn)業(yè)的更新，從2018年到現(xiàn)在，已經(jīng)過去三年，網(wǎng)絡平臺領域已經(jīng)出現(xiàn)了很多新情況，例如直播平臺的出現(xiàn)與興盛。新情況的出現(xiàn)意味著法律面臨再一次革新，網(wǎng)絡平臺參與民事交易、平臺交易主體的擴大與類型的增加，這對于平臺經(jīng)營者概念和平臺內經(jīng)營者表述的更新提出了要求。

隨著電子商務平臺的市場擴張與技術的發(fā)展，很多平臺經(jīng)營者已經(jīng)不再滿足于為平臺內經(jīng)營者提供某種特定服務，開始加入實際經(jīng)營者的行列，參與一級消費市場的瓜分，將平臺經(jīng)營者限制在服務提供者已經(jīng)不符合社會現(xiàn)實；同時，被設立的平臺已經(jīng)不僅是電子商務平臺，還有很多休閑平臺、功能混合平臺、聯(lián)動平臺，目的也不再是為了促進交易的實現(xiàn)與達成。因此，及時完善平臺經(jīng)營者概念，拓寬平臺經(jīng)營者外延才是明智之舉。具體可以表述為：平臺經(jīng)營者是指出于某種目的，設立、運營網(wǎng)絡平臺，具有開放性、中立性、控制性的組織體。

與此同時，電子商務平臺不再被框定在單純的消費者與商家的組合，其交易主體范圍不斷擴大，具體表現(xiàn)為個人賣家的出現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了二手網(wǎng)絡交易市場?！敖?jīng)營者”具有極強的商事主體指向性，個人賣家雖然可以勉強類推解釋為“經(jīng)營者”，但這樣的做法忽視了個人賣家的特性，很多適用于實力強大的商事主體的規(guī)定顯然并不適用于個人賣家，所以毋寧將“平臺內經(jīng)營者”這一表述更正為“內容提供者”。

概念乃是解決法律共性問題必不可少的工具。法律概念在法律制度中確定下來，是法律規(guī)則和法律原則的統(tǒng)一體。一些法律規(guī)范往往是圍繞著某一概念而展開的，而對于概念的體現(xiàn)，具體表述的用詞往往是最直觀集中的。概念與具體表述的更新，為之后的類型化責任認定奠定了基礎。

（三）責任認定的類型化

由于法律關系的差異，責任認定的類型有很大的不同，首先便表達為違約責任與侵權責任的區(qū)分。其次，責任認定包括三個方面：責任形態(tài)、認定原則和標準、舉證責任，是否均應該走類型化道路，類型化之后的責任類型的分配問題。最后，在前兩項的基礎上，完善相關內容，配合法律責任類型化模式，發(fā)揮其社會功效。

1.責任性質的類型化

其實根本不需要對其進行細化區(qū)分，只需要明確在哪些情況下，消費者要求平臺經(jīng)營者承擔違約責任這條路可行就能達到類型化的效果。在現(xiàn)行《電子商務法》中，其實立法者已經(jīng)默認平臺經(jīng)營者承擔的一種侵權責任，除非其與消費者之間有明確且利于消費者的權利義務約定。出于保護消費者的角度，面對平臺經(jīng)營者與內容提供者之間關系還比較單純的情況，這樣規(guī)定無可厚非，但屬實缺乏前瞻性。

建立在前文對于現(xiàn)有平臺經(jīng)營者與內容提供者的復雜法律關系進行區(qū)分的基礎上，違約責任或侵權責任的判斷完全可以根據(jù)《民法典》相關規(guī)定進行操作。第一，勞動法律關系和合作關系下，平臺經(jīng)營者本身就是內容提供者，此時兩者身份重合，本身就是合同相對方，消費者可以依照《民法典》規(guī)定選擇要求平臺承擔違約或侵權責任，給當事人以自由空間。第二，服務關系下，平臺經(jīng)營者作為第三方，獨立于當事人之間的合同關系，此時平臺經(jīng)營者承擔的就只能是侵權責任。

2.責任形態(tài)的類型化

以對責任承擔結果影響程度的不同為依據(jù)，類型化過程中，責任形態(tài)與認定原則、標準的劃定以及舉證責任應該區(qū)別對待。筆者認為，責任形態(tài)對于責任承擔結果的影響具有決定性，這就決定了責任形態(tài)類型化是最根本的類型化。然而，責任認定中不能全都隨著現(xiàn)有的規(guī)定來，應該體現(xiàn)社會對其要求。在責任形態(tài)類型化的基礎上，再對其余兩者進行類型化是不科學的，原因有二：一是網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者有其特殊性，應該有所體現(xiàn)，特別是直播行業(yè)中交易行為對于直播平臺的高依賴性，要求平臺經(jīng)營者承擔起一定的社會責任；二是消費者的地位總體上仍然處于劣勢，應給予一定的傾斜保護，信息獲取困難也導致其舉證責任不能良好履行。所以，責任類型化認定在本文中僅指責任形態(tài)的類型化。

在勞動法律關系的影響下，平臺經(jīng)營者理應承擔全部侵權責任，內容提供者只是“雇員”，一般情況下，其工作行為所帶來的后果都應該由平臺經(jīng)營者承擔。在合作關系中，平臺經(jīng)營者與內容提供者之間的責任形態(tài)為連帶清償責任。這兩種情形下的責任形態(tài)認定比較簡單。

在服務型法律關系下，責任形態(tài)的認定就稍顯復雜，因為安全保障義務要求平臺經(jīng)營者盡到安全保障責任，可是如何才能認定為“盡到”？此時就需要進行類型化列舉，以明確中間的界限。筆者認為，應該以侵害發(fā)生可控性為劃定界限的標準，當侵害發(fā)生時，如果平臺經(jīng)營者本來有足夠能力控制，此時平臺經(jīng)營者放任結果的發(fā)生，與內容提供者承擔連帶責任；如果平臺經(jīng)營者本身并沒有足夠能力控制結果的發(fā)生，其盡義務的行為并不能起到?jīng)Q定性作用，此時平臺經(jīng)營者應該承擔補充責任。這樣規(guī)定不顧及主觀影響，只把客觀性因素納入考慮，相對比較嚴格，這是因為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權能實現(xiàn)對電子商務平臺的依賴性以及用戶與平臺內經(jīng)營者的關系、行為發(fā)生整個過程與平臺的高度關聯(lián)，使得平臺經(jīng)營者對整個流程有著高度的可控性，由此可見，對平臺提出嚴格要求勢在必行。

類型化認定之后，還需要對例外情形進行規(guī)定，前文所提到的立法者提出的三個例外情況中關于共同侵權的例外應該刪去，其已經(jīng)被服務型法律關系下面的第一種情形涵蓋，所以只剩下“法律另有規(guī)定”和“約定更有利于消費者”兩種情形。

四、結語

通過對電子商務平臺內部法律關系的類型化分析，確定平臺經(jīng)營者責任認定類型化的基本分類。剖析《電子商務法》相關規(guī)定之不合理，確定其修改部分，不僅要更新平臺經(jīng)營者的概念，拓寬外延，而且要更正“平臺內經(jīng)營者”為“內容提供者”。并在此基礎上對不同法律關系類型下，在網(wǎng)絡侵權案件中，實現(xiàn)平臺經(jīng)營者責任性質與責任形態(tài)類型化探索。這改變了以往法律中的模糊規(guī)定對于司法實務造成的困境，對于平臺經(jīng)營者責任認定問題給出了較為系統(tǒng)詳盡的回答，但仍然還有歸責原則、舉證責任的特殊性要求等著我們去發(fā)現(xiàn)，以構建個性高效的平臺經(jīng)營者責任認定機制。

注釋

①[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2008年版，第347頁。

②[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第502-509頁。