江南大學(xué)法學(xué)院 彭慧

一、我國商標(biāo)描述性合理使用的制度現(xiàn)狀

商標(biāo)描述性合理使用指的是生產(chǎn)經(jīng)營者在描述商品或服務(wù)的產(chǎn)地、質(zhì)量、功能等特點時，使用的描述性表達(dá)與他人的商標(biāo)相同或相似，但由于使用的善意性和正當(dāng)性而不構(gòu)成侵權(quán)的情形，也被稱為描述性合理使用或說明性合理使用。目前《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）僅對描述性合理使用在第59條中予以了規(guī)定，主要包括以下幾種情形的合理使用：（1）對通用名稱、圖形、型號的使用；（2）對描述性詞匯的使用，指直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的詞；（3）對地名的使用。值得注意的是，第59條雖對適用對象進(jìn)行了詳細(xì)列舉，但卻并未對適用范圍，行為類別及構(gòu)成要件進(jìn)一步作出明確的規(guī)定，這也是導(dǎo)致本文所研究問題出現(xiàn)的直接原因之一?？梢姷?9條未明確規(guī)定混淆可能性應(yīng)作為商標(biāo)描述性合理使用的構(gòu)成要件，但混淆理論卻已在商標(biāo)侵權(quán)的實踐中得到了充分的發(fā)展并被我國法律所吸納，如《商標(biāo)法》第57條針對商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定中便引入了混淆理論。這也為混淆可能性進(jìn)入商標(biāo)描述性合理使用的認(rèn)定范圍形成了固定思維。值得注意的是，商標(biāo)描述性合理使用作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由與商標(biāo)直接侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是有所區(qū)分的，在法律沒有明確構(gòu)成要件情形下，混淆可能性便被法院和控訴者“拿來式”的加以利用而無視了混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用的地位與適用邏輯。

此外，還有觀點認(rèn)為商標(biāo)描述性合理使用的本質(zhì)既然是對商標(biāo)“形”上的使用，而非實質(zhì)意義上的商標(biāo)性使用，故權(quán)利妨礙規(guī)范中的商標(biāo)合理使用限制與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的商標(biāo)性使用前提是一致的，因此從制度設(shè)置看，前者完全可以包含在后者的制度設(shè)計予以實現(xiàn)，沒有必要再對商標(biāo)合理使用進(jìn)行制度構(gòu)建，否則會在形式上產(chǎn)生沖突。鑒于該觀點直接影響本文論題的成立性但又并非本文論證重點，故在此予以簡單回應(yīng)。本文對商標(biāo)性使用制度予以認(rèn)同，但該理論仍有待完善，而商標(biāo)描述性合理使用其實是商標(biāo)侵權(quán)訴訟實踐的產(chǎn)物，是對特殊具體現(xiàn)象的制度總結(jié)，其仍然具有很強的現(xiàn)實運用意義及存在價值，應(yīng)有所區(qū)別。

二、我國關(guān)于混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用認(rèn)定的司法實踐

目前我國理論界關(guān)于商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件主要是二要件與三要件的區(qū)分，前者以主觀上的善意和客觀上使用方式的合理為構(gòu)成要件，后者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括主觀目的的合理性、使用方式的合理性及客觀上混淆誤認(rèn)的可能性。無論是二要件還是三要件說，均一致認(rèn)可“善意”“合理”構(gòu)成要件的必要性，但對于“客觀上的混淆誤認(rèn)的不可能性是否應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)合理使用的必要條件”產(chǎn)生了較大的爭議。其實除了理論上出現(xiàn)了對立情形，我國規(guī)范層面上也曾出現(xiàn)過自我搖擺。2004年北京市高級人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對于商標(biāo)描述性合理使用的構(gòu)成要件包含了“混淆可能性”，而在06年發(fā)布的《解答》中，北京市高級人民法院又轉(zhuǎn)變立場，從要件中刪除了“不會造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)”的規(guī)定。

至于司法實踐中，混淆可能性與商標(biāo)描述性合理使用的關(guān)系可大致分為以下三類：第一類是混淆可能性的排除，即認(rèn)為在判斷商標(biāo)合理使用時無需考慮混淆可能性；第二類是混淆可能性的包含，即混淆可能性的構(gòu)成對認(rèn)定商標(biāo)合理使用同樣具有重要作用，是其充分要件，持這類觀點做法的法院為大多數(shù)。譬如“東阿阿膠”商標(biāo)案、“稻花香”商標(biāo)案以及“85度c”商標(biāo)案等，法院的裁判思路都在闡述完前兩要件后以不可能存在混淆誤認(rèn)性的認(rèn)定作為“定論神針”，頗有以該結(jié)果保障商標(biāo)描述性合理使用認(rèn)定正確之用意。甚至還有法院將不會引起混淆誤認(rèn)的結(jié)果作為認(rèn)定合理使用的絕對前提條件，如果這種使用具有混淆可能性，則可以直接排除商標(biāo)合理使用情形，更無需對其他兩要件進(jìn)行判定；第三類認(rèn)為認(rèn)定合理使用時雖然不考慮混淆因素，但二者并非不存在任何聯(lián)系，合理使用可以作為判斷混淆可能性的可考量因素，混淆可能性則是合理使用結(jié)果中一個需要綜合考量的因素。這種觀點以“混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)”為前提，“不造成混淆誤認(rèn)”作為合理使用的有利因素，但如果混淆結(jié)果一旦出現(xiàn)也不能避免此時合理使用仍構(gòu)成侵權(quán)，此種觀點雖與第二類在邏輯上有所不同，但實際并未改變混淆可能性對于商標(biāo)描述性合理使用的認(rèn)定具有阻卻效果的絕對地位。

三、聯(lián)邦法院觀點的轉(zhuǎn)變與問題的遺留

圍繞混淆可能性之于商標(biāo)合理性使用的地位與適用問題，巡回法院內(nèi)部亦存在兩種對立觀點。第九巡回法院堅持優(yōu)先適用混淆可能性的原則，其認(rèn)為防止混淆是商標(biāo)法的首要目的與功能，更著重對減少消費者選擇成本與加強商標(biāo)作為辨認(rèn)來源的功能的強調(diào)。如果其使用行為導(dǎo)致消費者就商品來源產(chǎn)生可能的混淆，則其提出的合理使用抗辯不足以使其免除侵權(quán)責(zé)任，從而確立了混淆誤認(rèn)與合理使用不可共存的原則。而第二巡回法院則意識到了合理使用與混淆可能性之間可能存在兼容性，其認(rèn)為描述性合理使用屬于絕對免責(zé)的抗辯，即使被告的行為可能構(gòu)成對他人商標(biāo)權(quán)的侵犯時也是如此。雖然商標(biāo)權(quán)保護(hù)以避免消費者混淆為目標(biāo)，但法院認(rèn)可商標(biāo)保護(hù)的有限性，并且有時必須服從于其他利益。商標(biāo)合理使用的存在前提即是賦予社會公眾使用商標(biāo)在公共領(lǐng)域內(nèi)流通的“第一含義”的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人既然選擇了將具有描述性屬性的商標(biāo)進(jìn)行注冊，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“第一含義”與“第二含義”之間造成混淆可能性的風(fēng)險后果，如此才有利于保護(hù)公眾以及商業(yè)主體的利益。

最終這種分歧在聯(lián)邦法院通過對“KP”案的審理得到了答案。該案一審法院認(rèn)為其行為屬于合理使用，沒有進(jìn)行混淆可能性認(rèn)定的必要，而二審法院則認(rèn)為需要在混淆可能性基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定合理使用。最終聯(lián)邦法院撤銷了二審判決，并指出二審法院在關(guān)于混淆可能性與合理使用關(guān)系的認(rèn)知上存在邏輯錯誤，合理使用抗辯與混淆可能性之間并無必然聯(lián)系。這實際上是對第二巡回法院的裁判思路的肯定，即商標(biāo)描述性合理使用意味著應(yīng)容忍一定混淆可能性的存在。然而，聯(lián)邦法院雖然認(rèn)可兩者可能兼容，但對于二者究竟可以兼容到何種程度的問題卻戛然止步，不愿再過多明晰。同時還指出合理使用可以與一定程度上的混淆共存的觀點并沒有排除在評判被告的使用是否客觀合理時與消費者可能混淆程度的某種關(guān)聯(lián)性。

四、混淆可能性之于商標(biāo)描述性合理使用的地位與適用的思考

（一）二要件法中善意與合理使用要件已蘊含了混淆因素

對于二要件與三要件之爭，本文更傾向于二要件。商標(biāo)的描述性合理使用要求商標(biāo)使用人主觀上出于善意，即使用人主觀上僅具有使用權(quán)利人商標(biāo)“第一含義”對自我商品或服務(wù)進(jìn)行描述或說明的意圖。但是從側(cè)面而言，這種善意也包含了不具有進(jìn)行不正當(dāng)競爭之故意，換言之使用人主觀上不具有利用他人商標(biāo)使消費者造成混淆誤認(rèn)或者搭便車進(jìn)行攀附他人商標(biāo)名譽的目的。第二要件的合理使用可以說是善意主觀狀態(tài)在客觀方面的具體體現(xiàn)，即客觀上的使用并非商標(biāo)意義上的使用，不具有辨認(rèn)來源的作用，這其實也蘊含了合理使用人對其使用不會導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的現(xiàn)實傾向與客觀考量。因此，善意與合理使用要件已經(jīng)糅合了混淆因素的考量，其導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的現(xiàn)實可能性很小，滿足了前兩個要件就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)描述性合理使用，沒有必要再將其作為第三要件進(jìn)行重復(fù)認(rèn)定以導(dǎo)致司法資源的浪費與舉證負(fù)擔(dān)的加劇。雖然將第三成要件刪去帶來的直接影響就是無法完全保證這種合理使用行為在結(jié)果上是否真正避免了消費者混淆，即一個好行為也有可能導(dǎo)致一個壞結(jié)果的發(fā)生。但本文認(rèn)為這種結(jié)果風(fēng)險不應(yīng)當(dāng)由合理使用人獨自承擔(dān)，下文將會繼續(xù)論證。

（二）商標(biāo)描述性合理使用制度前提默認(rèn)了混淆可能性的存在

商標(biāo)描述性合理使用的前提是該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有描述性屬性，該制度的正當(dāng)理論基礎(chǔ)即在于維護(hù)他人對“公共資源”表達(dá)的自由權(quán)利。除了臆造性商標(biāo)，其他注冊商標(biāo)通常都具有其原本的含義即“第一含義”，這些標(biāo)志在成為商標(biāo)之前本應(yīng)存在公共領(lǐng)域作為人們表達(dá)與交流的工具。當(dāng)商標(biāo)“第一含義”的描述性屬性越強，賦予商標(biāo)權(quán)人的合法壟斷權(quán)就越應(yīng)當(dāng)?shù)玫较拗疲駝t將會影響公眾權(quán)利。正如有學(xué)者指出，合理使用正當(dāng)性的深層原因是對社會公眾的公共資源使用權(quán)、資訊自由權(quán)以及言論自由權(quán)的維護(hù)。這種正當(dāng)性是因其行為性質(zhì)本身而具有的，不應(yīng)該受行為結(jié)果的左右。只要第三人的行為已經(jīng)滿足了此正當(dāng)性的要求，即在主觀上具有善意，在行為方式上也是合理的，就已經(jīng)可以構(gòu)成對于商標(biāo)侵權(quán)的抗辯，即使該行為可能在一定程度上導(dǎo)致了混淆或淡化。誠然，商標(biāo)的“第一含義”早于“第二含義”產(chǎn)生但不會因為“第二含義”的產(chǎn)生而消失，因為商標(biāo)權(quán)的存在而成為私有財產(chǎn)。商標(biāo)權(quán)人既然選擇了將這一類商標(biāo)注冊，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見消費者可能會因為識別選擇“第一含義”與“第二含義”同時存在的商標(biāo)而引發(fā)的混淆可能性之風(fēng)險并予以承擔(dān)。此外，在認(rèn)定其結(jié)果是否構(gòu)成混淆時，商標(biāo)的影響力往往是重要的考慮因素，其關(guān)聯(lián)公式為影響力越大認(rèn)定構(gòu)成混淆的可能性就越大，然而這種影響力的實質(zhì)就是商標(biāo)權(quán)人將“第二含義”滲透至公共領(lǐng)域的結(jié)果，因此將混淆可能性作為第三要件是變相擠占“第一含義”生存空間的惡性循環(huán)。

（三）商標(biāo)描述性合理使用不應(yīng)給予商標(biāo)侵權(quán)同等的構(gòu)成要件要求

如前文所述，混淆可能性是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)體系中的核心標(biāo)準(zhǔn)，而商標(biāo)描述性合理使用作為商標(biāo)侵權(quán)的阻卻事由，在結(jié)果上都提出了不導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的要求，那么二者在實質(zhì)上的區(qū)別何為？合理使用的合理性何以體現(xiàn)？在相似商品或服務(wù)上使用相似商標(biāo)的商標(biāo)性使用行為的性質(zhì)在正當(dāng)性及合理性上都明顯不能與商標(biāo)描述性合理使用行為相提并論，但對兩者的容忍態(tài)度卻并未加以區(qū)分，對后者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，不能均衡其利益。商標(biāo)描述性合理使用應(yīng)當(dāng)有其相對獨立的構(gòu)成要件，與商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)為兩個不同的范疇，故構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，換言之，混淆可能性不應(yīng)成為認(rèn)定商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件。

（四）商標(biāo)描述性合理使用與混淆可能性存在結(jié)果上的兼容

回到聯(lián)邦法院對二者在何種程度兼容的問題，本文支持兼容觀點。但這種兼容通過上文的梳理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種結(jié)果意義上的非偶發(fā)性兼容，而非在認(rèn)定路徑過程中需要兼容考慮的因素。而支持商標(biāo)描述性合理使用與混淆可能性兼容的限度應(yīng)是對善意和合理使用要件的正確和嚴(yán)格的把握。而我國法院對此多認(rèn)為兩者是對立的，如果存在混淆可能性，則合理使用不能成立，反之，成立合理使用的情形下就不會出現(xiàn)混淆可能性。事實上，混淆與否是一個由多方感觀與努力交織而成的極其復(fù)雜的認(rèn)定因素，混淆與不混淆的界限并非如此清晰，以一個并非完全精準(zhǔn)的價值判斷去區(qū)分合理使用的認(rèn)定顯然過于理想。前兩個要件足以為可能造成的混淆劃定一個合理的界限，可以較好地平衡商標(biāo)權(quán)人與競爭者之間的利益。

五、小結(jié)

目前，混淆可能性對于商標(biāo)描述性合理使用的地位及適用影響仍然十分顯著，是側(cè)重商標(biāo)權(quán)人與消費者利益保護(hù)而犧牲了合理使用人利益的結(jié)果，就我國現(xiàn)有商標(biāo)環(huán)境而言，這種認(rèn)定方式或許更為穩(wěn)妥安全。但本文認(rèn)為，商標(biāo)描述性合理使用制度本質(zhì)上是一種權(quán)利限制，嚴(yán)格從理論而言，符合該制度特點的設(shè)計應(yīng)該排除混淆可能性作為其構(gòu)成要件的地位，但同時也認(rèn)識到該制度與混淆可能性之間確實具有某種不具有決定性的緊密關(guān)系，如此才是邏輯自洽的。