張 洋

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

2022年兩會期間，云南綠孔雀預防性保護公益訴訟案(以下簡稱“綠孔雀案”)作為“促進人與自然和諧共生”的明星案例出現(xiàn)于最高人民法院工作報告。這是該案繼獲得“全球十大生物多樣性案例之首”“2021年度人民法院十大案件”“新時代推動法治進程2021年度十大案件”之后的又一重磅榮譽，已然成為預防性環(huán)境民事公益訴訟制度發(fā)展史上具有里程碑式意義的案件(1)“綠孔雀案”是我國首例野生動植物保護預防性公益訴訟案件。關(guān)于其案件信息及所獲榮譽，詳見茶瑩、楊帆：《“云南綠孔雀案”：全國首例珍稀野生動植物保護預防性環(huán)境民事公益訴訟案》，《人民法院報》2022年3月7日，第3版。。

“綠孔雀案”的巨量曝光，彰顯出我國對預防性環(huán)境民事公益訴訟重要價值的肯定，也昭示著我國將開啟預防司法保護環(huán)境的新階段。但是，目前我國對預防性環(huán)境民事公益訴訟制度的建設(shè)仍較緩慢且在一定程度上存在偏頗。從法規(guī)范角度看，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條、第8條第2項、第18條共同組成主要法規(guī)范體系，但該三條僅規(guī)范了部分起訴條件，且存在諸多模糊處(如何謂重大風險)，遠遠無法滿足制度發(fā)展的法規(guī)范供給需求。從理論研究看，目前的研究方向大致分兩類：一是主要闡釋制度價值，明確“風險預防”應(yīng)為制度運行的原則[1]；二是主要破解部分程序難題，如探討構(gòu)建特殊的證明規(guī)則[2]、永久禁止功能的實現(xiàn)[3]、重大風險的司法認定[4]138-144等。這些理論研究為制度的發(fā)展提供了理論儲備。但是，似乎都較多地著眼于制度內(nèi)部，而忽視從宏觀上對制度的定位進行深入討論。囿于法規(guī)范的模糊和理論研究的偏隘，導致司法實踐中也沒有重視預防性環(huán)境民事公益訴訟的制度定位，而將目光主要盯于一些程序細節(jié)，如“綠孔雀案”中的二審主審法官在面對采訪時就僅提到重大風險認定難的問題[5]。

筆者認為，在當前對預防性環(huán)境民事公益訴訟制度的重要價值已達成共識的前提下，除應(yīng)繼續(xù)關(guān)注具體細節(jié)外，還應(yīng)冷靜地研究其宏觀定位，以免出現(xiàn)方向性地南轅北轍。而目前，預防性環(huán)境民事公益訴訟被當然地認為是環(huán)境民事公益訴訟的“預防版”，導致諸多訴訟原理毋能契合預防性訴訟要求，并不能真正做到預防保護環(huán)境。值得慶幸的是，已有學者關(guān)注到這一嚴峻問題并作出研究貢獻，但其研究偏向于檢察公益訴訟，而未對預防性環(huán)境民事公益訴訟予以整體討論，可謂遺憾[6]?；诖?，本文將首先厘清我國預防性環(huán)境民事公益訴訟目前的制度定位及其帶來的不足，再探討制度的應(yīng)然定位，最后基于該應(yīng)然定位完善程序細節(jié)，以期對制度的進一步方向性發(fā)展有所裨益。

一、制度定位的現(xiàn)狀：環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充

我國預防性環(huán)境民事公益訴訟具有典型的環(huán)境侵權(quán)訴訟特征，從制度史考察，自其誕生起便作為環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充。

(一)脫胎于環(huán)境侵權(quán)訴訟的制度史梳理

我國預防性環(huán)境民事公益訴訟正式誕生于2015年1月生效的《解釋》第1條，而在此前，則經(jīng)歷了長久的準備。

保護環(huán)境，是當代發(fā)展的一大主題。在此背景下，我國逐步建成一套以立法機制為保障手段、以行政執(zhí)法為主要手段、以司法訴訟為次要手段的環(huán)境綜合治理體系，為保護環(huán)境作出卓越貢獻。然而，在工業(yè)化進一步突破及全球變暖等人為與自然的多因素下，各種環(huán)境問題仍舊層出不窮，甚至出現(xiàn)環(huán)境受損卻無法獲得有效制度保護的窘境。例如，在全國首例作出判決的環(huán)境民事公益訴訟案中，被告定扒造紙廠在被起訴前因污染公共水源和超標排放廢氣已被當?shù)丨h(huán)保部門多次處罰，但其依然拒不改正；同時，因該公共環(huán)境損害并未直接關(guān)涉到具體的個人利益體，使得沒有相關(guān)主體提起侵權(quán)訴訟，此時便形成一個因制度設(shè)計缺陷而造成的窘境——環(huán)境公共利益受損后，環(huán)保部門受限于法律規(guī)定或地方保護主義等原因無法強力懲罰污染者，個人利益體又因沒有受到具體損害或起訴成本高而不愿提起環(huán)境侵權(quán)訴訟，使得環(huán)境公共利益被持續(xù)損害。最后，該案由中華環(huán)保聯(lián)合會和貴陽公眾環(huán)境教育中心聯(lián)合提起環(huán)境民事公益訴訟，以司法力量救濟公共利益并獲得成功(2)案情詳見貴州省清鎮(zhèn)市(2010)清環(huán)保民初字第4號民事判決書。。

可見，為破除如上窘境，對環(huán)境公共利益的保護應(yīng)當從根本上進行制度改革，而不得一直走在環(huán)境行政執(zhí)法和環(huán)境侵權(quán)訴訟的傳統(tǒng)道路上。為此，學術(shù)界和實務(wù)界展開了深入討論與研究。這其中，將環(huán)境公共利益保護不力的主因歸于環(huán)境侵權(quán)訴訟無法單純針對公共利益受損而提起、以致無法讓污染者承擔民事責任的觀點成為代表性觀點[7]。在此基本認識下，學術(shù)界和實務(wù)界便從傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟原理出發(fā)，意圖取消“原告與本案有直接利害關(guān)系”的起訴條件，并擴大解釋訴的利益概念以擴大法院受案范圍，最終讓非直接利害關(guān)系主體可利用環(huán)境侵權(quán)訴訟機制提起針對污染者的民事訴訟，此即環(huán)境民事公益訴訟?；诖耍⒎ㄉ现挥酶弦徊郊纯赏瓿?，即在程序上特制化環(huán)境民事公益訴訟的原告與受案范圍，諸如民事責任承擔方式、基本訴訟程序則可先照用原環(huán)境侵權(quán)訴訟機制。于是，2012年修正《民事訴訟法》時即通過新增第55條特制化環(huán)境民事公益訴訟的原告及受案范圍(3)該條規(guī)定：“對污染環(huán)境……等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”，標志著環(huán)境民事公益訴訟正式在立法層面上誕生。

環(huán)境民事公益訴訟誕生后，在實務(wù)運行和理論深入中又產(chǎn)生諸多衍生問題，此時制度發(fā)展便進入了完善階段。在該階段中，我國總體以更好地維護公共利益為目標，不斷通過修正立法和出臺司法解釋、司法文件等途徑完善訴訟的程序細節(jié)。例如，針對原告范圍不明問題，2014年修正《環(huán)境保護法》時新增第58條第1款予以細化規(guī)定；針對檢察機關(guān)的公益訴權(quán)及支持起訴問題，2017年修正《民事訴訟法》時新增第55條第2款作出規(guī)定；針對多位適格原告如何行使公益訴權(quán)問題，《解釋》第10條作出專門完善；等等。而在這一期間，伴隨著“預防為主”環(huán)保理念的加強和環(huán)境預防保護法學的發(fā)展，環(huán)境民事公益訴訟被認為過于強調(diào)事后救濟而缺乏事前預防(4)有觀點將此稱為“救濟性環(huán)境(民事)公益訴訟”。參見吳凱杰：《論預防性環(huán)境公益訴訟》，《理論與改革》2017年第3期，第146頁。，故應(yīng)予調(diào)整。在法規(guī)范層面上，促使環(huán)境民事公益訴訟達成事前預防保護環(huán)境目標的捷徑，就是明確將尚未造成實際損害的環(huán)境危害行為列入規(guī)制對象。于是，在2014年制定《解釋》時，第1條就將可訴行為擴大至含“具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為”，自此誕生預防性環(huán)境民事公益訴訟。誕生后，該訴訟在立法上尚無根本性變化，理論研究也多集中于程序細節(jié)，進入其后續(xù)完善階段。

綜上，我國預防性環(huán)境民事公益訴訟的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：一是孕育階段，在《解釋》生效前。在此階段，代表性觀點主張無法利用環(huán)境侵權(quán)訴訟機制是導致環(huán)境公共利益持續(xù)受損的主因之一，故在環(huán)境侵權(quán)訴訟機制的基礎(chǔ)上，擴大原告范圍和法院受案范圍形成救濟性環(huán)境民事公益訴訟，但預防保護環(huán)境公共利益仍然疲軟。二是誕生階段，以《解釋》生效為誕生標志。在奠基“預防為主”環(huán)保理念及環(huán)境預防保護法學發(fā)展后，環(huán)境民事公益訴訟在其完善過程中催生預防性環(huán)境民事公益訴訟，并為《解釋》第1條中明確將“具有損害社會公共利益重大風險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為”列為可訴行為所確認。三是完善階段，在《解釋》生效后。學術(shù)界和實務(wù)界開展了完善預防性環(huán)境民事公益訴訟的系列探索，在理論中對特殊的證明規(guī)則、永久禁止功能的實現(xiàn)、重大風險的司法認定等程序細節(jié)研究有所突破，在實務(wù)中則開展了以“綠孔雀案”為代表的一批司法實踐案例。

申言之，從制度史梳理可見，我國預防性環(huán)境民事公益訴訟自誕生起就是為應(yīng)對環(huán)境侵權(quán)訴訟的不足，自然定位于“環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充”。如此，便能更深刻地理解《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款，明確環(huán)境民事公益訴訟可在沒有特殊規(guī)定時適用該司法解釋?！睹穹ǖ洹奉C布后，環(huán)境民事公益訴訟作為環(huán)境侵權(quán)訴訟的特征進一步加強，第1234條、1235條對環(huán)境民事公益訴訟的規(guī)定被寫入到第七編“侵權(quán)責任”中，從基本法律層面將之納入環(huán)境侵權(quán)訴訟體系。

(二)作為環(huán)境侵權(quán)訴訟補充的不足

定位于環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充，在制度發(fā)展初期可以直接利用成熟的侵權(quán)訴訟機制以迅速搭建制度框架，但在當下卻成為阻滯制度進一步發(fā)展的根源。

1.“輕預防”制度理念不符合預防性訴訟。“任何改革總是先從理念或觀念入手”[8]，預防性環(huán)境民事公益訴訟即為植入“預防為主”理念的制度成果，但這種基于環(huán)境侵權(quán)訴訟的理念改造并不十分牢固，蓋因環(huán)境侵權(quán)訴訟歷來“重救濟”而“輕預防”，不符合預防性訴訟發(fā)展。

環(huán)境侵權(quán)訴訟的主要實體法依據(jù)為原《侵權(quán)責任法》、現(xiàn)《民法典》第七編“侵權(quán)責任編”。侵權(quán)責任歷來奉行矯正正義、損害填補主義，傳統(tǒng)侵權(quán)責任的成立須以“損害發(fā)生”為必要條件[9]，由此使得環(huán)境侵權(quán)訴訟始終著重關(guān)注事后救濟損害而忽視事前預防損害，形成重救濟、輕預防的制度理念，并直接影響著以此為基礎(chǔ)的環(huán)境民事公益訴訟制度?！坝行СC正主體行為和填補環(huán)境損害”[10]就成為環(huán)境民事公益訴訟制度的設(shè)計初衷。在“輕預防”制度理念的影響下，環(huán)境民事公益訴訟制度的眾多程序規(guī)則多帶有“輕預防”特征，如可訴行為伊始僅為“損害社會公共利益的行為”、訴訟請求以傳統(tǒng)賠償損失或修復生態(tài)環(huán)境為主、缺失對重大風險的認定規(guī)范等，恰與預防性環(huán)境民事公益訴訟“重預防”的程序需求相悖，已對制度的進一步發(fā)展造成嚴重拖累。

尚需說明的是，隨著風險社會理論在近年來逐漸引起侵權(quán)法學界的關(guān)注，侵權(quán)責任亦開啟了一條重視預防保護的創(chuàng)新之路。例如，有觀點認為應(yīng)按預防保護環(huán)境之功能需求調(diào)整預防性侵權(quán)責任的適用[11]，亦有觀點更具體地主張應(yīng)將停止侵害責任的適用條件從防止損害延續(xù)擴大至預防損害發(fā)生[12]，等等。但是，這也難以根本性地改變侵權(quán)責任以損害填補為基本目的之特征，而僅僅是在重視事后救濟的前提下向預防保護做一定傾斜，蓋因由其“還債責任”本質(zhì)所決定[13]。此外，這一創(chuàng)新因為給傳統(tǒng)侵權(quán)責任體系帶來嚴重挑戰(zhàn)[14]，故至今未形成通說，如王利明教授在2019年時認為“侵權(quán)損害賠償之債以填補受害人實際損害為主要目的……需要受害人證明其遭受了實際損害”[15]。綜上所述，侵權(quán)責任的預防創(chuàng)新雖有利于促使侵權(quán)訴訟更好地服務(wù)于預防保護，但其本質(zhì)卻仍決定了是以填補損害的事后救濟為主，無法達致預防性訴訟之“重預防”的要求；同時，由于該創(chuàng)新尚不穩(wěn)固，以之為基礎(chǔ)打造新型訴訟還會顯得不謹慎、不穩(wěn)重，故預防性環(huán)境民事公益訴訟的制度定位仍不宜置于環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充。

2.忽視環(huán)境行政執(zhí)法的主導作用。生態(tài)環(huán)境的系統(tǒng)性，決定環(huán)境治理是一個綜合性社會治理體系，環(huán)境行政執(zhí)法和環(huán)境司法都是其中重要手段。但是，環(huán)境行政執(zhí)法因行政權(quán)的主動性、積極性而應(yīng)是主要手段，環(huán)境司法則因司法權(quán)的被動性、中立性而應(yīng)是補充手段。相較司法部門，行政部門擁有專業(yè)環(huán)保人員和專門財政，具備環(huán)保職能所需的專業(yè)知識，更能開展預防、應(yīng)急等全方位環(huán)保工作。因此，在環(huán)境治理體系中環(huán)境行政執(zhí)法有能力也必須發(fā)揮其主導作用。

但是，目前的預防性環(huán)境民事公益訴訟因是脫胎于環(huán)境侵權(quán)訴訟，在制度發(fā)展歷程中卻幾乎沒考慮環(huán)境行政執(zhí)法(5)《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第12條幾乎是環(huán)境民事公益訴訟與行政執(zhí)法的唯一聯(lián)系。，獨自為營且未與之建立有效銜接機制，原本由環(huán)境行政執(zhí)法更方便處理的案件卻可能被不合理地繞道預防性環(huán)境公益訴訟。如此一來，既不利于恰當?shù)乇Ｗo環(huán)境公共利益，也會浪費環(huán)境行政執(zhí)法、司法資源。

二、制度定位的應(yīng)然：環(huán)境行政執(zhí)法的補充

調(diào)整預防性環(huán)境民事公益訴訟的制度定位應(yīng)以擺脫“輕預防”理念束縛、充分發(fā)揮環(huán)境行政執(zhí)法主導作用為導向。由于環(huán)境行政執(zhí)法主要以《環(huán)境保護法》及其他環(huán)境單行法為執(zhí)法依據(jù)，而諸如環(huán)評制度、“三同時”制度等均體現(xiàn)出強烈的“重預防”理念，故將制度定位調(diào)整至“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”、打造執(zhí)法訴訟，無疑是更優(yōu)方案。

(一)由樹立“重預防”制度理念的導向決定

環(huán)境行政執(zhí)法秉持著堅定的預防原則，將預防性環(huán)境民事公益訴訟制度定位于“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”可以在根本上樹立“重預防”制度理念。而環(huán)境行政執(zhí)法的“重預防”制度理念，則深深地扎根于較完備的環(huán)境預防保護法律體系中。

經(jīng)過多年發(fā)展，我國環(huán)境預防保護法律體系已較為完備，并形成以《環(huán)境保護法》為“總則”，《水土保持法》等多部單行法為“分則”的“總分結(jié)構(gòu)”。《環(huán)境保護法》作為“總則”，統(tǒng)領(lǐng)著整個環(huán)境預防保護實體法體系的確立和發(fā)展。其中，“保護優(yōu)先、預防為主”原則(第5條)提供了原則性支撐，環(huán)境監(jiān)測制度(第17條)、“三同時”制度(第41條)等則共同組建了具體制度體系。各“分則”也是環(huán)境預防保護實體法體系的重要構(gòu)成。例如，《水土保持法》第4條規(guī)定，國家對水土保持工作實行“預防為主”方針。這種既有“總則”又有“分則”，既有原則支持又有具體配套制度的立法結(jié)構(gòu)及立法形式，打造了較完備的環(huán)境預防保護法律體系，促成環(huán)境行政執(zhí)法的“重預防”制度理念。

“重預防”的環(huán)境預防保護法律催生“重預防”的環(huán)境行政執(zhí)法，與“輕預防”的環(huán)境侵權(quán)訴訟形成鮮明對比。預防性環(huán)境民事公益訴訟的“重預防”要求其應(yīng)當定位于“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”，并以督促實現(xiàn)環(huán)境預防保護法律為手段實現(xiàn)環(huán)境公共利益的預防保護。

(二)尊重環(huán)境行政首次判斷權(quán)的必然要求

環(huán)境行政執(zhí)法不僅因其“重預防”而可以用，還因為行政首次判斷權(quán)原則而應(yīng)當先用?！霸谏鐣卫碇?，尊重行政首次判斷權(quán)原則是妥當?shù)摹！盵16]行政首次判斷權(quán)原則肇端于美國行政法理論，指“當行政機關(guān)和法院對案件都有原始管轄權(quán)時，由行政機關(guān)首先行使管轄權(quán)”[17]。環(huán)境公共利益保護與治理是社會治理的重要內(nèi)容，將預防性環(huán)境民事公益訴訟定位于“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”是尊重環(huán)境行政首次判斷權(quán)原則的必然要求。

行政機關(guān)一般被視為主要的公共利益代表，其宗旨在于為社會謀福利，以維護公共利益、實現(xiàn)公共政策為基本任務(wù)[18]。為不特定多數(shù)人享有的環(huán)境利益是典型的公共利益，此為行政權(quán)作用的對象，卻不是傳統(tǒng)司法權(quán)作用的對象(傳統(tǒng)司法更強調(diào)保護私益)。行政機關(guān)可作出具有普遍約束力的抽象行政行為，利于建設(shè)環(huán)境治理的長效機制，而司法審判行為則更偏向個案救濟。目前，我國已基本走過依靠萌芽性和啟發(fā)性的個案來推動公眾環(huán)境意識覺醒的階段，環(huán)境治理應(yīng)走向更規(guī)范化、科學化及合理化的階段，而這恰與環(huán)境行政執(zhí)法更符合?！盎趪?、體制的選擇，通過行政機關(guān)處理和解決糾紛常被認為是最直接、最有效、且成本最低廉的途徑”[19]，而司法途徑則更費時、費力、費財。環(huán)境行政執(zhí)法以主動性、強制性為主要特征，優(yōu)勢在于積極維護社會公共利益，而環(huán)境司法的根本特征是中立、被動，專業(yè)在于理解并適用環(huán)境法律。即使是在環(huán)境行政執(zhí)法逐漸凸顯出部門地位低、公眾參與邊緣化[20]、行政規(guī)制俘獲[21]等問題后，2014年修正《環(huán)境保護法》時仍繼續(xù)堅持了“以行政權(quán)而非司法權(quán)為主導來強化環(huán)境保護”的原則，蓋因“問題的癥結(jié)在于環(huán)保制度的設(shè)計及制度運行環(huán)境的制約，而非行政權(quán)本身。”[22]

“十三五”期間，全國共實施環(huán)境行政處罰案件83.3萬件[23]，而在2015年至2019年的5年間環(huán)境民事公益訴訟總共僅受理5 184件[24]、2020年也才3 619件(6)參見《中國環(huán)境資源審判(2020)》《中國環(huán)境司法發(fā)展報告(2020)》。,二者的巨大差異也能深刻反映出環(huán)境行政執(zhí)法在環(huán)境治理中的優(yōu)越性。從理論上講，當環(huán)境行政執(zhí)法完成度越高時，預防性環(huán)境民事公益訴訟的適用空間就會越小。

(三)彌補環(huán)境行政執(zhí)法不足的需要

環(huán)境行政執(zhí)法的優(yōu)勢要求必須尊重環(huán)境行政首次判斷權(quán)，但近年來開始凸顯的失靈現(xiàn)象也不容忽視。如上所述，由于環(huán)境行政執(zhí)法存在部門地位低等固有缺陷，故克服環(huán)境行政失靈現(xiàn)象除其內(nèi)部需完善外，還需外部機制補足，而預防性環(huán)境民事公益訴訟就可以成為其中的重要補足。環(huán)境行政執(zhí)法的主要目標之一在于將環(huán)境風險降至可接受范圍，但當環(huán)境行政部門怠于或錯誤行使行政權(quán)而無法消滅重大風險時，適格原告就可提起預防性環(huán)境民事公益訴訟，通過引入環(huán)境司法來實現(xiàn)本應(yīng)由環(huán)境行政執(zhí)法實現(xiàn)之效果。也即依靠司法能動性來解決行政機關(guān)無法及時有效解決的環(huán)境問題、預防環(huán)境損害。

預防性環(huán)境民事公益訴訟作為環(huán)境行政失靈的重要外部補足機制，可以在其缺位時發(fā)揮執(zhí)行環(huán)境法的功能。此時，預防性環(huán)境民事公益訴訟的主要目的之一在于落實環(huán)境法中預防原則，從而兼具環(huán)境行政執(zhí)法屬性(7)某項特殊制度兼具行政和司法屬性并不奇怪，比如法律監(jiān)督制度。參見章群：《法律監(jiān)督應(yīng)兼具行政、司法的部分屬性》，《學術(shù)界》2016年第2期，第120-130頁。，而該屬性正是“重預防”制度理念的集中體現(xiàn)。不過，兼具環(huán)境行政執(zhí)法屬性并非意味著已消除預防性環(huán)境民事公益訴訟的司法特征，其仍應(yīng)遵守中立性、被動性等司法基本原則。

(四)主要域外國家的通行做法

定位于“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”也是主要域外國家的通行做法。在美國，當環(huán)境行政執(zhí)法失靈后，原告不管是向行政機關(guān)抑或向污染者提起公民訴訟(無需環(huán)境受損)，其主要制度目的都在于監(jiān)督和輔助行政執(zhí)法以執(zhí)行環(huán)境法[25]。例如，在美國環(huán)保第一案“希爾訴田納西流域管理局案”中，以希爾為代表的公民和一些環(huán)保組織在向行政機關(guān)申請停建一處即將完工的大壩無果后，便對田納西流域管理局(8)田納西流域管理局是美國國家資本組建的一個“獨立國營公司”，類似于我國的國企。參見劉緒貽：《田納西河流域管理局的性質(zhì)、成就及其意義》，《美國研究》1991年第4期，第39頁。提起了預防性環(huán)境民事公益訴訟，請求法院判決停建該大壩，訴訟事由主要在于大壩一旦完工將永久性地滅絕僅在該流域生存的瀕危物種“蝸牛鏢魚”。該案中，聯(lián)邦最高法院并未陷入將蝸牛鏢魚的價值和大壩的價值進行直接對比的“小魚與大壩”之爭，而是清晰地認識到該預防性環(huán)境民事公益訴訟是“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”，制度目的在于執(zhí)行環(huán)境法，從而根據(jù)環(huán)境法的制定目的——“阻止和逆轉(zhuǎn)物種滅絕的趨勢，不論要付出多大的代價”[26]，最終判令停建大壩。

由于環(huán)境的復雜和國情差異，各國的環(huán)境民事公益訴訟呈現(xiàn)出多元性，但紛繁的表象背后卻均反映出其作為一種“公法訴訟”的特殊屬性[27]130。作為“公法訴訟”的各國環(huán)境民事公益訴訟制度，其發(fā)展邏輯通常呈現(xiàn)為：環(huán)境公益受損，但救濟機制疲軟→優(yōu)化環(huán)境法，強化環(huán)境行政執(zhí)法→環(huán)境行政執(zhí)法失靈，環(huán)境再次惡化→適格主體開展公益訴訟，以彌補環(huán)境行政執(zhí)法不足，更好地執(zhí)行環(huán)境法。如此發(fā)展邏輯，將環(huán)境民事公益訴訟制度自然定位于“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”，主要制度目的在于執(zhí)行環(huán)境法，成為“執(zhí)法訴訟”。由于環(huán)境法強調(diào)預防原則，故域外環(huán)境民事公益訴訟制度自誕生起就自帶預防屬性，能更好地實現(xiàn)環(huán)境預防保護。由此可見，“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”定位既能滿足預防性要求，又能充分尊重環(huán)境行政的主導作用，是我國預防性環(huán)境民事公益訴訟制度的應(yīng)然調(diào)整方向。

三、基于應(yīng)然制度定位的程序完善

在將預防性環(huán)境民事公益訴訟的制度定位調(diào)整至“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”后，尚需基于該定位完善程序細節(jié)以鞏固新定位。

(一)嚴格設(shè)置環(huán)境行政執(zhí)法為訴前程序

落實“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”制度定位，首先便應(yīng)設(shè)置環(huán)境行政執(zhí)法為訴前程序。在美國，原告無論是針對污染者還是行政機關(guān)提起公民訴訟，在訴前均需通知相應(yīng)行政機關(guān)，且在通知之日起60日內(nèi)不得起訴(遇毒性污染物或緊急事件時免告知程序)；若行政機關(guān)已在勤勉執(zhí)法或起訴污染者，原告則不能提起公民訴訟[28]。在德國，環(huán)境團體擬提起利他型環(huán)境團體訴訟前應(yīng)先請求行政機關(guān)履行職能，若行政機關(guān)在3個月內(nèi)未采取措施，才可提起訴訟請求法院判令行政機關(guān)命令經(jīng)營者采取預防措施[29]。 在我國臺灣地區(qū)，原告提起環(huán)境行政公益訴訟的前提之一亦為行政機關(guān)在被書面告知后60日內(nèi)仍未執(zhí)法(9)我國臺灣地區(qū)“環(huán)境影響評估法”第23條第8款：開發(fā)單位違反……相關(guān)命令而主管機關(guān)疏于執(zhí)行時，受害人民或公益團體得敘明疏于執(zhí)行之具體內(nèi)容，以書面告知主管機關(guān)。第9款：主管機關(guān)于書面告知送達之日起六十日內(nèi)仍未依法執(zhí)行者，人民或公益團體得以該主管機關(guān)為被告，對其怠于執(zhí)行職務(wù)之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執(zhí)行。。由此可見，無論是環(huán)境民事公益訴訟還是環(huán)境行政公益訴訟，要求原告在訴前先申請環(huán)境行政部門實施行政執(zhí)法權(quán)是普遍規(guī)律。

因涉及專業(yè)、細致、繁雜的環(huán)境風險預測，預防性環(huán)境民事公益訴訟更應(yīng)以窮盡行政救濟手段為前提。云南“綠孔雀案”中，原告的訴因之一為“水電站一旦蓄水，將導致……綠孔雀滅絕的可能”。若原告在訴前申請環(huán)境行政部門開展執(zhí)法調(diào)查，且行政部門履行了執(zhí)法程序，如認定行為構(gòu)成重大風險并采取執(zhí)法措施以禁止或優(yōu)化水電站建造，那么，該訴因便可消滅。可見，預防性環(huán)境民事公益訴訟設(shè)置環(huán)境行政執(zhí)法為訴前程序不僅必要，而且還有利于減輕原告訟累(10)實踐中越來越多的公益訴訟原告或起訴人，在訴訟過程中即以環(huán)境行政執(zhí)法實際消滅訴因、實現(xiàn)了自身訴訟請求為由申請撤訴并得到準許。這深刻地體現(xiàn)了環(huán)境行政執(zhí)法對消滅訴因的重要性，也側(cè)面反映公益訴訟的執(zhí)法訴訟屬性，表明公益訴訟是環(huán)境行政執(zhí)法的補充定位。例如，在中華環(huán)保聯(lián)合會訴振華重工公司環(huán)境民事公益訴訟一案中，環(huán)境行政部門于訴中督促被告完成環(huán)保整改、承擔賠償責任、明確替代性修復相關(guān)內(nèi)容，實現(xiàn)了原告的全部訴訟請求，最終就是以撤訴結(jié)案。參見上海市第三中級人民法院(2020)滬03民初274號民事裁定書。進一步試想，若環(huán)境行政執(zhí)法在訴前即已完成，那么根本就毋需再提起公益訴訟，從而節(jié)約司法資源。。對于訴前程序的具體設(shè)置，應(yīng)從程序路徑和禁訴期間兩方面考慮。

在程序路徑方面，設(shè)置環(huán)境行政執(zhí)法為訴前程序并非要求環(huán)境行政部門一定要有所作為，而只需原告在訴前向環(huán)境行政部門履行舉報程序，否則行政機關(guān)消極不作為時將令原告無法起訴。有學者主張，法院才是訴前程序的啟動主體，“法院在收到起訴材料后應(yīng)立即通知監(jiān)管部門并留出合理時間，在后者逾期未執(zhí)法時再正式立案。”[27]144筆者對此表示異議，原因有四：第一，訴前程序意指起訴前的程序，此時法院不應(yīng)出場；第二，起訴材料長期保存于法院卻又不立案，造成模糊狀態(tài)；第三，如若環(huán)境行政主管部門勤勉執(zhí)法，法院如何處理材料將成為另一問題；第四，由法院履行訴前程序并不意味著威懾加強。

原告向環(huán)境行政部門的舉報內(nèi)容應(yīng)盡可能地詳細描述已發(fā)現(xiàn)的環(huán)境污染危險，提供有關(guān)證據(jù)材料，明確要求污染者依法依規(guī)作為或不作為、消除重大風險，并明確若環(huán)境行政主管部門逾期置之不理就將向法院提起公益訴訟的意圖。由于起訴也需提供證據(jù)材料，故訴前程序不會額外加重原告訴訟負擔。此外，為直接督促污染者自行改正危險行為，原告還可同時向環(huán)境污染者履行訴前通知程序，通知內(nèi)容參照舉報內(nèi)容。但是，該通知因不涉及行政執(zhí)法，故無需做強制規(guī)定。

需要說明的是，由于生態(tài)環(huán)境類型多樣，我國分門別類地建設(shè)了以環(huán)境行政主管部門為主、其他多個負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責部門為輔的環(huán)境行政部門體系，如生態(tài)環(huán)境部是國務(wù)院環(huán)境行政主管部門。但是，自然資源部也承擔一定的環(huán)保監(jiān)督管理職責。為減輕原告的舉報負擔，原告可僅向環(huán)境行政主管部門舉報。

在禁訴期間方面，禁訴期間是指原告在向環(huán)境行政主管部門舉報后，禁止原告提起公益訴訟的期間，通常包括固定禁訴期間和因環(huán)境行政主管部門已在積極履行環(huán)境執(zhí)法義務(wù)(包括開展執(zhí)法行動、提起公益訴訟或申請強制執(zhí)行)的不固定延長禁訴期間。對于固定禁訴期間，美國環(huán)境公民訴訟大多是60日，遇毒性污染物或緊急事件時免告知程序；德國環(huán)境團體訴訟是3個月；我國臺灣地區(qū)環(huán)境公益訴訟大多是60日。根據(jù)“兩高”《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》)第21條第2款，我國環(huán)境行政公益訴訟禁訴期間一般為2個月，出現(xiàn)公共利益損害繼續(xù)擴大等緊急情形時為15日(11)該款規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責,并書面回復人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或者社會公共利益損害繼續(xù)擴大等緊急情形的,行政機關(guān)應(yīng)當在十五日內(nèi)書面回復。雖然未明確說明“兩個月”“十五日”具有禁訴效果，但從發(fā)出檢察建議是訴前必經(jīng)程序、尊重行政權(quán)的要求及實踐情況看來，該期間已達到禁訴效果。。環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政公益訴訟在行政執(zhí)法需求上具有同一性，故也可將環(huán)境民事公益訴訟的一般禁訴期間設(shè)置為兩個月。對于預防性環(huán)境民事公益訴訟而言，因訴訟對象“重大風險”存在實害化的高度蓋然性、且一旦轉(zhuǎn)化將對環(huán)境造成嚴重或不可逆轉(zhuǎn)的損害，應(yīng)屬“緊急情形”，故筆者認為可將其禁訴期間設(shè)置為15日，如遇毒性污染物或其他特殊緊急情形更可免除訴前程序。

綜上所述，原告在提起預防性環(huán)境民事公益訴訟前應(yīng)履行向環(huán)境行政主管部門舉報的訴前程序(12)社會組織為原告時為舉報；行政機關(guān)為原告時為窮盡行政救濟手段；檢察機關(guān)為公益起訴人時為向環(huán)境行政主管部門提出檢察建議和公告。，在舉報之日起15日內(nèi)、或雖超過15日但環(huán)境行政主管部門已在積極履行環(huán)境執(zhí)法義務(wù)的，原告不得提起預防性環(huán)境民事公益訴訟；毒性污染物或緊急事件等特殊環(huán)境風險除外。

(二)責任承擔方式銜接環(huán)境行政執(zhí)法措施

目前的預防性環(huán)境民事公益訴訟在責任承擔方式上并無特別，從而限制其預防保護環(huán)境公共利益功能之發(fā)揮。將預防性環(huán)境民事公益訴訟的制度定位調(diào)整為“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”、成為執(zhí)法訴訟后，其訴求的責任承擔方式則可銜接“重預防”的環(huán)境行政執(zhí)法措施，以促進充分實現(xiàn)訴訟的環(huán)境公共利益預防保護目標。

訴求的責任承擔方式銜接環(huán)境行政執(zhí)法措施具有可行性?！耙话銇碚f，民事責任承擔方式不可逾越司法和行政的邊界，應(yīng)盡量避免采用與行政職權(quán)相重疊的預防性責任方式?！盵30]但是，作為環(huán)境法律執(zhí)行方式之一的環(huán)境民事公益訴訟，同環(huán)境行政一樣立足于相同的環(huán)境科學，治理目的、治理邏輯具有一致性，治理手段具有一定重合性，故可以將責任方式與環(huán)境行政執(zhí)法措施銜接。環(huán)境司法與環(huán)境行政都是環(huán)境治理體系中的組成部分，兩者相互配合不會動亂環(huán)境治理體系。

訴求的責任承擔方式銜接環(huán)境行政執(zhí)法措施具有必要性。環(huán)境行政執(zhí)法的主要內(nèi)容之一是落實環(huán)境監(jiān)管制度?，F(xiàn)代環(huán)境監(jiān)管制度是基于風險社會而構(gòu)建，環(huán)評、“三同時”等制度都追求著源頭控制。這些制度共同構(gòu)成最科學的環(huán)境預防執(zhí)法制度體系，即使是訴訟也不能完全繞開，故預防性訴訟請求需要銜接環(huán)境行政執(zhí)法措施。

關(guān)于訴求的責任承擔方式與環(huán)境行政執(zhí)法銜接的具體路徑。在重慶綠聯(lián)會訴建始磺廠坪礦業(yè)公司水污染公益訴訟案中，原告請求“被告對水污染風險重作環(huán)評”，法院對此予以支持，判決“被告重作環(huán)評，未經(jīng)環(huán)境行政主管部門批復、驗收環(huán)保設(shè)施的，不得生產(chǎn)”。張新寶教授評價道：“此將訴訟請求具體化的原告主張和法院判決思路，能較好地銜接司法權(quán)與行政權(quán)，增強判決可執(zhí)行性，值得后續(xù)相應(yīng)案例借鑒?！盵31]實際上，該判決就體現(xiàn)了訴求的責任承擔方式與環(huán)境行政執(zhí)法的銜接路徑，利用環(huán)境影響評價制度來消除重大風險，并要求環(huán)境行政主管部門予以配合。因此，訴求的責任承擔方式與環(huán)境行政執(zhí)法的銜接路徑為利用各項環(huán)境監(jiān)管制度來實現(xiàn)預防性責任，二者成為目的與手段的關(guān)系，必要時可要求行政機關(guān)予以協(xié)助。比如，請求被告在完成“三同時”手續(xù)并經(jīng)行政執(zhí)法機關(guān)檢驗合格后才能開始建設(shè)。基于此出發(fā)點，再次審視云南“綠孔雀案”中，由一審法院作出并獲二審法院維持的“待被告按生態(tài)環(huán)境部要求完成環(huán)境影響后評價，采取改進措施并報生態(tài)環(huán)境部備案后，由相關(guān)行政主管部門視具體情況依法作出決定(是否停建涉案水電站)”判決項，就能有更深刻地理解與贊同。

對于司法權(quán)在行政判斷方面專業(yè)性的不足，可以采取協(xié)調(diào)環(huán)境行政執(zhí)法部門參與案件、專家全方位介入等方式予以一定彌補。關(guān)于專家全方位介入問題，隨著環(huán)境公益訴訟案件的增多，法院除可以大力發(fā)展在司法實踐中已出現(xiàn)的環(huán)境資源審判專家?guī)?服務(wù)于專家輔助人制度、人民陪審員制度、專家咨詢委員會制度等)以外[32]，還可以參照知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)調(diào)查官制度在環(huán)境(公益訴訟)案件審判中建立環(huán)境技術(shù)調(diào)查官制度[4]138-144。

(三)以預防性環(huán)境行政公益訴訟為優(yōu)先

我國歷來存在民、行公益訴訟分野，學術(shù)界當前也在探索預防性環(huán)境行政公益訴訟[33]。

目前，只有檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟。在2015年7月至2017年6月檢察公益訴訟試點期間，執(zhí)法的專業(yè)優(yōu)勢、檢察權(quán)的監(jiān)督屬性等原因，檢察行政公益訴訟案件數(shù)量約占89.5%(13)此期間檢察公益訴訟實際被提起1150件。其中行政公益訴訟1029件、民事公益訴訟121件(含行政附帶民事公益訴訟2件、刑事附帶民事公益訴訟25件)。參見徐日丹、閆晶晶、史兆琨：《試點兩年檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件9053件》，《檢察日報》2017年7月1日，第2版。。但是，隨著《檢察公益訴訟解釋》第20條正式確立刑事附帶民事公益訴訟后，案件數(shù)量結(jié)構(gòu)就開始急劇轉(zhuǎn)變。2017年7月至2021年6月間，刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)量占比已躍升至約77.8%(14)此期間檢察公益訴訟實際被提起19695件。其中行政公益訴訟僅2336件，而民事公益訴訟有17356件(含刑事附帶民事公益訴訟15320件)。參見閆晶晶：《公益訴訟全面開展4年提起訴訟近2萬件》，《檢察日報》2021年9月16日，第2版。。刑事附帶民事公益訴訟的出現(xiàn)，使“刑主民從”的公益訴訟案件數(shù)量結(jié)構(gòu)受到根本性沖擊。然而，刑事附帶民事公益訴訟的迅速發(fā)展并非因為其是一種更理想的公益訴訟形態(tài)。有學者總結(jié)道，這主要是因為側(cè)重數(shù)量的考核壓力和容易辦理的特征，以及監(jiān)察體制改革后部分檢察機關(guān)“不敢辦”“不愿辦”對抗行政機關(guān)的行政公益訴訟。為此，主張應(yīng)合理限縮、正確對待該訴訟的適用[34]。

刑事附帶民事公益訴訟更多地只是因便于檢察機關(guān)辦案而急速發(fā)展，而并不完全符合環(huán)境治理科學。如前所述，在環(huán)境治理體系中仍應(yīng)將環(huán)境行政執(zhí)法前置于環(huán)境司法，具體在環(huán)境公益司法里即應(yīng)將環(huán)境行政公益訴訟置于優(yōu)先地位，這樣既利于督促環(huán)保行政部門執(zhí)法、也更利于保護環(huán)境公共利益。因此，刑事附帶民事公益訴訟不應(yīng)被積極鼓勵，而應(yīng)當在更有利于保護公共利益的目標下，符合特定的起訴條件時才能被提起。同理可知，在提起民事公益訴訟前應(yīng)當優(yōu)先考慮提起行政公益訴訟。申言之，預防性環(huán)境行政公益訴訟優(yōu)先于預防性環(huán)境民事公益訴訟。為此，應(yīng)當探索擴大前者的適格原告范圍，在行政公益訴訟原告資格存在諸多爭論的情況下，至少應(yīng)當先行允許擁有預防性環(huán)境民事公益訴訟原告訴權(quán)的主體提起預防性環(huán)境行政公益訴訟。

四、結(jié)論

自2015年1月正式誕生以來，預防性環(huán)境民事公益訴訟已運行7年有余。但是，從理論研究深度和實務(wù)案例數(shù)量來看仍處于探索階段，與“預防為主”環(huán)保原則不相符合。這主要歸因于當前立基于“環(huán)境侵權(quán)訴訟的補充”的錯誤制度定位。為根本性地扭轉(zhuǎn)該錯位現(xiàn)狀，樹立“重預防”制度理念、充分發(fā)揮環(huán)境行政執(zhí)法的主導作用、彌補環(huán)境行政執(zhí)法的不足、遵循域外經(jīng)驗所顯普遍規(guī)律，應(yīng)將制度定位調(diào)整為“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”，打造執(zhí)法訴訟。為落實新制度定位，應(yīng)設(shè)置環(huán)境行政執(zhí)法為訴前程序，并以環(huán)境行政執(zhí)法措施來具體化訴求的責任承擔方式。在民、行公益訴訟的二分設(shè)置下，應(yīng)優(yōu)先提起預防性環(huán)境行政公益訴訟。為此，需擴大其原告資格范圍。尚需強調(diào)的是，雖將制度定位調(diào)整至“環(huán)境行政執(zhí)法的補充”是更優(yōu)方案，但這同時意味著我們應(yīng)更積極地以“預防為主”理念指導完善環(huán)境保護法律體系，蓋因只有完善環(huán)境預防行政保護相關(guān)法律法規(guī)及執(zhí)法手段，才能使作為補充定位的預防性環(huán)境民事公益訴訟真正成為后備手段，從而避免司法權(quán)與行政權(quán)的沖突；同時，也使預防性環(huán)境民事公益訴訟一旦被提起時，會有更完備的法規(guī)范依據(jù)。在后續(xù)編纂環(huán)境法典時，應(yīng)尤其考慮此預防保護問題。