杜 鑫

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100089）

傳統(tǒng)中國對(duì)許多問題的正當(dāng)性回答往往就是回顧和敘述歷史?！安豁┎煌?，率由舊章”[1]103是自先秦以來的“中國學(xué)者”們所奉行的至理。這種“用已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)來推導(dǎo)未來世界的走向”的方法幾乎是古代中國數(shù)千年來的傳統(tǒng)。1996年，朱蘇力先生出版了《法治及其本土資源》一書，正式提出了“法治本土資源”的概念，提倡以“本土觀”的視角研究當(dāng)代中國的法制問題，構(gòu)建本土化的法制理論體系。在之后的二十年間，產(chǎn)生了一大批主張從本土資源著手研究中國法制問題的學(xué)者，如朱蘇力、梁治平、田成有等，他們力求從中國鄉(xiāng)土社會(huì)的法治狀況來審視中國傳統(tǒng)的法制因子，尋找能夠?qū)崿F(xiàn)法治“本土化發(fā)展”的邏輯遺傳鏈條。此外，張曉輝、吳宗金、吳大華、方慧等又從少數(shù)民族地區(qū)的民族法制建設(shè)問題著力探討維護(hù)民族地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定的機(jī)制構(gòu)建。而且，山東大學(xué)的謝暉、陳金釗還創(chuàng)辦了專門研究中國“民間法”的刊物，為“本土資源論”開辟了理論陣地和發(fā)展的舞臺(tái)。

但是，“本土資源論”也不是完美無缺的，這一點(diǎn)，早在瞿同祖、蔡樞衡時(shí)代就已經(jīng)有所闡述了。古代中國所奉行的是人治主義，“法”只是作為工具性的制度來輔助“禮”的推行，這種禮教型的文化傳統(tǒng)是難以衍生出理性主導(dǎo)的法治文明的，一旦不能很好地把控自身對(duì)“本土觀”的認(rèn)知與理解，往往就會(huì)陷入“法治保守主義”的困境之中。謝暉曾指出：“文化性質(zhì)決定論”“同情理解論”“‘科學(xué)’法文化論”都是陷入“法治保守主義”的主要表現(xiàn)[2]50-59。我們也不得不承認(rèn)，如果客觀地去看待歷史中國那些無論是存在于鄉(xiāng)村之中的家規(guī)，還是為王朝所尊奉的禮制，它們都沒有現(xiàn)代意義上的法制所具備的一切特點(diǎn)。尤其是鄧正來對(duì)“本土資源論”的批判極為激烈，他認(rèn)為“本土資源論”是對(duì)“可行的”“有效的”的制度的肯定，而不是追求“良法”和“善意”的制度。尤其是這種理論幾乎切斷了“人們對(duì)美好愿景的勾勒”[3]239-246。比起“權(quán)力本位”的“比重調(diào)和作用”，它反而是在阻止法制的進(jìn)步與創(chuàng)新。

因此，我們必須看到“具有普適性質(zhì)卻因國情的差異而生成不同內(nèi)容的憲制問題來分析不同國家憲制問題的特殊性”這一“本土理念”的研究思維，善于發(fā)掘那些具有補(bǔ)益于本土學(xué)術(shù)理論發(fā)展，體現(xiàn)原生性法學(xué)研究格局流變的社會(huì)、歷史資源，為新時(shí)期中國特色社會(huì)主義法治理念的學(xué)理性延展做出努力。

一、各國歷史的憲制事實(shí)是對(duì)其憲制問題的專針性回應(yīng)

何謂“憲制問題”？朱蘇力曾在其《何謂憲制問題——西方歷史與古代中國》一文中提出了這一概念：“所謂憲制問題，是指一國以基本政治法律制度，應(yīng)對(duì)本國的重大、長期和根本的問題，如國家的統(tǒng)一、人民的團(tuán)結(jié)和國內(nèi)各民族的團(tuán)結(jié)等；都只有通過長期的政治法律實(shí)踐，并配合相關(guān)的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展，才能予以緩和、化解和解決的麻煩?！盵4]90-111我們可以看出，他以二元論的邏輯將“憲制問題”的定義通過側(cè)證表達(dá)了出來，而這也將“憲制”的概念范圍擴(kuò)大化了，即凡是具有“應(yīng)對(duì)問題”和“解決麻煩”這兩大特點(diǎn)或作用的“基本政治法律制度”便是“憲制”。這無疑與王人博“既有正當(dāng)性、根本性的含義，又暗含了‘立憲制度’這一要素”[5]161的關(guān)于憲法的概念的剖析以及張千帆“由政府公權(quán)力建構(gòu)和維持的公共（public）或政治（political）層次上的一些基本是非判斷”[6]1的關(guān)于憲政原理的解讀是相悖的。

（一）政體結(jié)構(gòu)的“內(nèi)”與“外”

政體是最能體現(xiàn)針對(duì)具體憲制問題的特定的制度回應(yīng)。朱蘇力在《大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成》的附錄部分列舉了城邦、近代民族國家、聯(lián)邦三種典型政治共同體的政體的具體內(nèi)容，并試圖通過對(duì)三種政體所要面對(duì)和解決的不同政治主體之間的矛盾的比較來得出“一國憲法回應(yīng)的是本國的根本問題，且這一根本問題差異巨大”的結(jié)論[7]15-17。但他在此部分的處理上卻陷入了“傳統(tǒng)主義政治學(xué)”的怪圈，其結(jié)論缺乏科學(xué)而明確的歸納，針對(duì)古希臘、英國、美國的憲制發(fā)展詳盡而復(fù)雜的贅述有過分堆砌史料的嫌疑。故而我們依據(jù)“結(jié)構(gòu)——功能分析法”從不同國家政體的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)分析來理解這一觀點(diǎn)。

首先是內(nèi)部結(jié)構(gòu)。所謂政體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，即是中樞系統(tǒng)或統(tǒng)治階層的權(quán)力分配制度。古代中國在進(jìn)入封建社會(huì)之前的夏、商、周時(shí)期，實(shí)行的是以“天子”“王”為核心的封建制度，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)為“天子”與“諸侯、卿大夫、士”等貴族集團(tuán)之間的權(quán)力分配問題。在地位上，貴族集團(tuán)當(dāng)以“天子”為大宗，履行服從天子詔令、交納貢賦、保衛(wèi)王室等義務(wù)；在治權(quán)的行使上，“天子”則無權(quán)直接干涉劃歸給貴族集團(tuán)的領(lǐng)地內(nèi)的事務(wù)。所以由此就可以看出這一歷史時(shí)期國家制度構(gòu)成所要面對(duì)的“憲制問題”是“如何在不對(duì)全國領(lǐng)域進(jìn)行直接統(tǒng)治的前提下保證‘天子’的至高無上性”。故而才有了“周公制禮”，由此也初步形成了古代中國“禮法共治”的“憲制傳統(tǒng)”。在秦王朝建立后，這種“憲制問題”隨著政體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的調(diào)整又有了新的表現(xiàn)形式：中樞系統(tǒng)的權(quán)力分配由“天子”和貴族集團(tuán)轉(zhuǎn)變成了“皇帝”和“政治精英”?；实垡琅f保持著國家最高權(quán)力者的形象，擁有絕對(duì)的決策權(quán)力，但同時(shí)要承擔(dān)統(tǒng)治集團(tuán)的公共責(zé)任、實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治集團(tuán)的公共利益；作為“政治精英”的臣子一方面要效忠于皇帝，維護(hù)皇權(quán)的“至高無上”地位；另一方面也要通過輔佐皇帝處理政務(wù)、提出意見、履行職權(quán)來促使其實(shí)現(xiàn)包括“政治精英”在內(nèi)的公共利益。那么此時(shí)與之相應(yīng)的“憲制問題”便成了“君臣之間的政治博弈”，如秦漢時(shí)期的“皇權(quán)”和“相權(quán)”問題、明代的“黨爭”問題。

反觀其他國家，如古希臘的斯巴達(dá)城邦以軍事制度和“寡頭政治”著稱，其政體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是以國王為領(lǐng)袖、以城邦貴族為政治主體的君主制度，這與古代中國夏商周時(shí)期頗為相似。公元7世紀(jì)前期，這種政體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)逐漸發(fā)生了不平衡的變化，掌握實(shí)權(quán)的城邦貴族企圖通過煽動(dòng)平民、怠政等方式威脅君權(quán)，當(dāng)時(shí)的國王因無法控制局面，遂請(qǐng)求自己的叔父萊庫古出面解決這一問題。萊庫古出身于軍隊(duì)，利用自己的身份掌握了斯巴達(dá)的軍權(quán)，震懾了城邦貴族。與上文古代中國的“憲制問題”相比較，我們顯然可以發(fā)現(xiàn)兩種內(nèi)部結(jié)構(gòu)相似的政體其各自的“憲制問題”存在著一個(gè)極大的差異：斯巴達(dá)國王與城邦貴族之間多了一個(gè)軍事首領(lǐng)。也正是這一差異使得斯巴達(dá)形成了行政首腦和軍事首領(lǐng)并立的“雙王制”、年老的城邦貴族組成的“中樞元老院”、吸納城邦公民的“公民大會(huì)”等極具本土特點(diǎn)的制度安排。

其次是外部結(jié)構(gòu)。政體的外部結(jié)構(gòu)往往表現(xiàn)為國家內(nèi)部構(gòu)成單元之間的互動(dòng)。具體而言就是“中央與地方之間的互動(dòng)、地方與地方之間的互動(dòng)”。根據(jù)霍布斯的“文明構(gòu)建”理論，國家不是一堆行為不受約束的個(gè)人或集體的組合，而是通過讓渡私人權(quán)力組建的具有國家壟斷的公權(quán)力的集合體。所以政體的外部結(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的“憲制問題”往往與利益息息相關(guān)。1787年《美國憲法》誕生之時(shí)就面臨著相關(guān)的問題。1776年北美13州獨(dú)立之前皆為各自獨(dú)立的英國殖民地，所以在脫離英國殖民統(tǒng)治之后13個(gè)州各自以“國”自處，盡管擁有相同的（英國）的政治文化傳統(tǒng)，但囿于莊園種植業(yè)固有的封閉式特點(diǎn)，13個(gè)州幾乎不存在任何交集。這使得后來華盛頓提出“構(gòu)成一個(gè)更完美的共同體”的號(hào)召時(shí)，13個(gè)州政府之間只存在利益考量而缺乏民族國家所擁有的天然的凝聚力；其次，在初步建立聯(lián)邦政府后，南北各州之間因各自經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式的差異所導(dǎo)致的權(quán)力分配問題又成了一大難題：南方各州多為莊園式種植業(yè)，蓄養(yǎng)了大量黑奴，故而南方各州政府主張?jiān)谟?jì)算和分配眾議院名額時(shí)將黑人也計(jì)算在內(nèi)，并且要求將這些黑人的選舉權(quán)交付州政府享有。最終還因此爆發(fā)了南北戰(zhàn)爭；最后，關(guān)于中樞系統(tǒng)中的人員構(gòu)成，如聯(lián)邦法院法官的產(chǎn)生，各州政府為了防止因人口基數(shù)的差異導(dǎo)致眾議院選舉權(quán)所擁有的天然優(yōu)勢對(duì)聯(lián)邦法官的選舉產(chǎn)生影響，各州政府約定聯(lián)邦法官由各州參議院進(jìn)行等票選舉。反觀古代中國，先秦時(shí)期國家內(nèi)部的政治單元是由數(shù)十個(gè)諸侯國組成的，各諸侯國在宗法制度的前提下都與王室有著或多或少的血緣關(guān)系，加之較為平穩(wěn)的農(nóng)耕生產(chǎn)模式和共同抵御外部游牧民族侵略的需要，在沒有發(fā)生嚴(yán)重利益沖突或分歧的情況下，依舊能夠保持為“一個(gè)平和而穩(wěn)定的共同體”；秦王朝之后，盡管有著漢朝建立時(shí)的諸侯割據(jù)、隋朝建立時(shí)的南北對(duì)峙、宋朝建立時(shí)的數(shù)國并存等諸多復(fù)雜的態(tài)勢，但經(jīng)過秦王朝所確立的“皇權(quán)至上”“郡縣制”等加強(qiáng)中央集權(quán)的制度的固化，古代中國從未出現(xiàn)過像美國這樣地方利益沖突難以調(diào)和的情況，反而是每一個(gè)王朝在確立統(tǒng)治地位之后都能夠迅速地通過各種形式完成中央對(duì)地方的控制。這個(gè)將美國自建國困擾至今的“憲制問題”卻在古代中國因其獨(dú)特的展現(xiàn)方式被有效的憲政制度成功應(yīng)對(duì)，甚至隨著社會(huì)的變化發(fā)展而消失了。

（二）國體建構(gòu)的關(guān)鍵要素：“等級(jí)”“宗教”“民族”

古代中國在先秦的奴隸社會(huì)時(shí)期和秦王朝之后的封建時(shí)代都曾在“名分”的原則上以宗法制為基礎(chǔ)建立起區(qū)分貴賤尊卑的嚴(yán)格等級(jí)制度。周代天子以下有諸侯、卿、大夫、士等統(tǒng)治等級(jí)和庶人、工、商、皂、隸、牧、圉等被統(tǒng)治等級(jí)。其后歷代制度各有不同。到了清代，除最高統(tǒng)治者皇帝外，還有諸多擁有不同特權(quán)的宗室貴族、縉紳、紳衿等級(jí)，以區(qū)別于凡人等級(jí)和被奴役、被歧視的雇工人、賤民等級(jí)。法律明確規(guī)定了他們的不同法律地位。印度奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的等級(jí)制度是種姓制度，也稱“卡斯特制”。歐洲以中世紀(jì)的法國為例，城鄉(xiāng)居民因職業(yè)、生活方式和社會(huì)地位不同而彼此隔絕。到11-12世紀(jì)間，教士、武士和平民三部分人逐漸固定下來，形成教會(huì)貴族、世俗貴族和市民三個(gè)等級(jí)。前二者被稱為第一、二等級(jí)，市民等級(jí)即第三等級(jí)。在這些等級(jí)之下是廣大農(nóng)奴。這種社會(huì)結(jié)構(gòu)是法國中央集權(quán)的封建專制國家的基礎(chǔ)。中世紀(jì)西歐其他各國，國王之下也大都存在教士、貴族和市民三個(gè)等級(jí)。

總的來說，等級(jí)制度所反映出的“憲制問題”便是“如何借助某種固化的階級(jí)秩序來保障以統(tǒng)治階級(jí)為首的集團(tuán)的利益”。但是，“等級(jí)制度”所反映的階層之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系卻因國家不同而具有極大的差異，最大的差異便是諸權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體的不同。

宗教對(duì)世俗政治影響也有差異。上文我們?cè)诜治龈鲊牡燃?jí)構(gòu)成時(shí)其實(shí)已經(jīng)能夠注意到這一點(diǎn)了：與西歐等國家不同，在古代中國的等級(jí)體系架構(gòu)之中，并沒有宗教人士或者說祭司階級(jí)的位置——況且古代中國還是一個(gè)相當(dāng)重視祭祀活動(dòng)的國家。根據(jù)斯塔夫里阿諾斯在《全球通史》中的分析，古代中國自其從氏族部落向民族國家的發(fā)展過程之中形成了獨(dú)特的“現(xiàn)世主義”，統(tǒng)治者（王、帝）既是政治集團(tuán)的領(lǐng)袖，也是宗教意義上的祭士，既履行統(tǒng)治職責(zé)也扮演宗教角色（天子）。因而，存在于其他文明中的教士與俗人之間、教會(huì)與國家之間的巨大分裂，在古代中國是不存在的。以《印度史詩》和《史記》相比，《印度史詩》飽含玄學(xué)，其內(nèi)容多與個(gè)人的靈魂得救有關(guān)；而《史記》則強(qiáng)調(diào)人在社會(huì)中的生活，尤其是強(qiáng)調(diào)家庭成員之間、國王與臣屬之間的關(guān)系。這種對(duì)現(xiàn)世的強(qiáng)烈偏好為政治組織和政治穩(wěn)定提供了一個(gè)堅(jiān)固的、根本的基礎(chǔ)。而且，更為獨(dú)特的是，古代中國把類似于宗教教義的一些有關(guān)個(gè)人修養(yǎng)、家庭和社會(huì)的角色扮演的規(guī)范性原則統(tǒng)合在一起形成了一套具有權(quán)威性和神秘性的“禮”。而這種“禮”所指向的對(duì)象也有兩種，一是具有人格意義的至上“神”，可能是特定的偶像，如“玉皇大帝”“太上老君”；也可能是家族的先祖，甚至是人們對(duì)自然現(xiàn)象和不可抗力的樸素觀念——自然神明。二是自然演化而形成的人類無法左右的自然規(guī)律，就是梁啟超在《天道觀》中所描述的“人類生活之理法”。這種類似于自然法和習(xí)慣法信仰的觀念不但大大影響了古代中國的法律傳統(tǒng)和制度構(gòu)成，更是使得宗教在這片土地上幾乎沒有任何針對(duì)世俗政治的話語權(quán)。反觀英國，教會(huì)和宗教人士不但有極大的民間影響力和諸如免除稅款之類的合法權(quán)利，更是直接將國王的任免和議會(huì)的存廢這樣的大事納入了其對(duì)世俗的管理范圍。《權(quán)利法案》《王位繼承法》這些被拓上近代資產(chǎn)階級(jí)革命烙印的憲法性文件之中居然也都有宗教的影子。在古代中國這是根本無法理解的“憲制問題”，“皇權(quán)至上”“天命觀”這些極端一統(tǒng)的政治思想理念豈會(huì)允許第二套普世社會(huì)秩序的存在？故而古代中國的國家構(gòu)成和等級(jí)秩序行列便沒有宗教性的因素了。

古代中國雖然沒有被神權(quán)所纏絆的困擾，卻也有著自身的麻煩，那便是民族問題。中國作為一個(gè)擁有悠久歷史的統(tǒng)一的多民族國家，其獨(dú)特的地理空間和豐富的地形單元孕育了這片土地上形形色色的民族[8]51。上古時(shí)期，首先在黃河流域產(chǎn)生了由“三皇五帝”所領(lǐng)導(dǎo)的部落聯(lián)盟——事實(shí)上這就是最早的由族群、部族組成的政治、軍事聯(lián)盟。在夏商周時(shí)期，以中原漢民族為主的民族國家逐漸形成，雖然此時(shí)王朝對(duì)地方的控制力比起部落聯(lián)盟時(shí)代已經(jīng)大大增強(qiáng)了，但地方，尤其是邊疆地區(qū)的非主體族群仍然擁有高度的政治、經(jīng)濟(jì)、文化自主性，如“三苗”“東夷”等。而且，這些并不從屬于中原王朝的部族由于游牧生產(chǎn)的特點(diǎn)，屢屢進(jìn)犯從事農(nóng)耕生產(chǎn)的中原地區(qū)。自此，“華夷之辨”“禮教大防”開始成為了古代中國各個(gè)王朝延續(xù)數(shù)千年的民族觀念。孟子曾說過：“春秋無義戰(zhàn)”，但是在對(duì)“戎狄蠻夷”對(duì)中原各諸侯國襲擾的問題發(fā)表意見時(shí)曾明確指出：“尊王攘夷，安國之本也?！庇纱丝梢钥闯?，在當(dāng)時(shí)，關(guān)于民族關(guān)系因生產(chǎn)方式的差異而導(dǎo)致分歧甚至矛盾沖突的“憲制問題”是非常尖銳的。秦統(tǒng)一六國之后，“大一統(tǒng)”觀念開始固化于王朝的統(tǒng)治思想體系。而行政建制上不從屬于中央王朝的邊疆地區(qū)便因其不穩(wěn)定的態(tài)勢而成為了各個(gè)封建王朝的心腹巨患。那么統(tǒng)治者們又是如何解決這個(gè)難題的呢？于是針對(duì)這個(gè)問題的制度回應(yīng)，極具中國特色的“羈縻”制度就此誕生。所謂“羈縻”，就是一方面要“羈”，用軍事手段和政治壓力加以控制；另一方面用“縻”，以經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)的利益給予撫慰。唐朝對(duì)西南少數(shù)民族采用羈縻政策，承認(rèn)當(dāng)?shù)赝林F族，封以王侯，納入朝廷管理。源自唐宋，元朝完善成土司制度，明朝時(shí)期達(dá)到鼎盛，中后期開始崩潰，至清朝基本土改歸流完畢。

可以說，古代中國橫向的民族關(guān)系問題是極具本土特色的，首先，它貫穿于歷史始終的原因一直是農(nóng)耕文明和游牧文明生產(chǎn)的矛盾問題，這與古代歐洲羅馬人和日耳曼人、維京人和英格蘭人之間的沖突原因均不具備共通之處——而且這個(gè)問題持續(xù)了數(shù)千年；其次，古代中國回應(yīng)此類“憲制問題”的方式方法導(dǎo)致民族關(guān)系的沖突和矛盾事實(shí)上始終在形式和實(shí)質(zhì)上都未能解決。北宋時(shí)期，中原政權(quán)與西夏、遼國均是虛與委蛇，明爭暗斗，被金滅國之后，金國在面對(duì)蒙元的入侵時(shí)曾向南宋求援，而南宋則在乘機(jī)打擊金國之后又為元朝取代。但元末時(shí)期，在南方諸漢民族起義的同時(shí)，西北的畏兀兒、東北的女真、朝鮮也紛紛打起了抗元的大旗?？梢?，無論是漢民族還是其他民族所建立的封建政權(quán)，定式的“羈縻”思維均使得該王朝無法根除這個(gè)令人困擾的“憲制問題”。這也恰恰說明了世界各國“憲制問題”的特殊性所在。

二、國家制度構(gòu)成與本土資源的關(guān)聯(lián)性解構(gòu)——以古代中國為例

朱蘇力在《大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成》中最大的敘事特色便是試圖將古代中國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事等方面所訂立或必須遵守的一系列原則以及制度構(gòu)建成為一個(gè)具備“憲制”特點(diǎn)和基本內(nèi)容的體系。但是，嚴(yán)復(fù)曾在其譯著《孟德斯鳩法意》中有這樣一段闡述：“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西方則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字也。中國理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西方有一節(jié)之長。西方‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之?！盵9]63-65其闡述大致有兩層意思：第一，中文中的國家禁令稱之為“法”，而其所體現(xiàn)的精神和是非標(biāo)準(zhǔn)（原則）稱為“理”。第二，直用西方的“法”來理解中國本土的制度構(gòu)成是難以體察其背后的精神的。正如嚴(yán)復(fù)在翻譯亞里士多德的《物理學(xué)之后》一書時(shí)所進(jìn)行的斟酌與考量：在排除“理學(xué)”“道學(xué)”“玄學(xué)”等諸多名稱之后敲定了“形而上學(xué)”這一名詞。中國本土的制度構(gòu)成是難以直接使用西方憲制的概念和內(nèi)涵去框定的。想要真正意義上把握“憲制（constitution）”這個(gè)名詞以及它背后所蘊(yùn)藏的龐雜的關(guān)于國家制度構(gòu)成的一切內(nèi)容，就必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)、結(jié)合歷史資料、結(jié)合本土資源，既要調(diào)整古代中國諸多制度之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，又要善于重新塑造“憲制”這個(gè)理論框架的內(nèi)外在表現(xiàn)。

（一）鉚合：國家制度構(gòu)成與本土資源的映射關(guān)系

前文我們已經(jīng)提到，“本土論”是建立在“針對(duì)歷史中國那些具有憲制意味的實(shí)踐活動(dòng)”之上進(jìn)而分析其中的規(guī)范作用的，那么這些在實(shí)踐和歷史之中所形成的制度構(gòu)成究竟是來源于怎樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)呢？這就必須要分析國家的制度構(gòu)成與其本土資源的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

古代中國原始的社會(huì)組織是以原始群向部落聯(lián)盟演變的過程之中形成的。自夏王朝（約公元前2070年——前1600年）開始，因不同地域、不同民族之間的部落戰(zhàn)爭而產(chǎn)生的由血緣、文化相似的各部落所結(jié)合的部落聯(lián)盟，逐漸因其在戰(zhàn)爭、生產(chǎn)活動(dòng)中所表現(xiàn)出的積極作用而被其成員所重視并希望維系這個(gè)“巨大的團(tuán)體”。于是在這一最原始的諸社會(huì)成員（基本上是部落聯(lián)盟的成員）的期待中，起初的“憲制理念”就誕生了。正是這種極為樸素的“憲制理念”為古代中國的制度構(gòu)成的建筑奠定了基本的思路和方式——即國家所制定的原則性的、不可違背的、具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的制度一定要與所面對(duì)的社會(huì)問題相契合，且這種制度產(chǎn)出的方式一定是“理性的、平和的、良善的”，而不是“沖動(dòng)的、激烈的、傷害他人的”。

以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的對(duì)應(yīng)關(guān)系為例：古代中國無論是民間還是官方，主要的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式便是農(nóng)業(yè)，基本的生產(chǎn)單位便是以“戶”為主的“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)體”。在這種生產(chǎn)背景下，中央政府想要征收賦稅、分配土地、統(tǒng)計(jì)人口就必須形成一套統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)，在秦朝建立之前的春秋戰(zhàn)國時(shí)代，存在著大大小小數(shù)十個(gè)互不臣服、彼此交攻的諸侯國，為了防止納稅系統(tǒng)的混同，各國都有著不同的度量衡和貨幣。在秦王朝統(tǒng)一各國之后，為了盡快建立對(duì)全國的稅賦征收網(wǎng)絡(luò)，秦王朝廢止了先前各諸侯國所有的度量衡和貨幣，統(tǒng)一采用了相同的度量衡和貨幣，建立了能夠囊括所有地域的金融體系。在土地制度上，西周實(shí)行井田制，是一種土地國有制（實(shí)際上是周天子土地私有），它規(guī)定：一切土地周王所有；受田諸侯世代享用，不得轉(zhuǎn)讓買賣；要向周王交納貢賦；奴隸在井田上集體耕種。春秋時(shí)期，齊國的“相地而衰征”指根據(jù)土地多少和田質(zhì)好壞征收賦稅，魯國的“初稅畝”實(shí)行按畝收稅，它們不再區(qū)分公田、私田，都促使土地由國有制向私有制轉(zhuǎn)化。戰(zhàn)國時(shí)秦國的商鞅變法，重農(nóng)抑商，獎(jiǎng)勵(lì)耕織；廢除井田制，以法律形式確立土地私有。而在這一過程之中也正式確立了依據(jù)個(gè)人所擁有的土地及其產(chǎn)出來向國家繳納賦稅的賦稅制度。但是，在土地私有制的發(fā)展基礎(chǔ)上，國家又如何在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的整合與構(gòu)成中控制、主導(dǎo)其變化呢？這便是最重要的一項(xiàng)制度補(bǔ)充：“鹽鐵官營”。鹽鐵官營是指中國歷史上對(duì)鹽鐵實(shí)行專賣政策的財(cái)政措施。此項(xiàng)政策最早始于齊國，管仲對(duì)鹽鐵曾實(shí)行專賣政策，但采取局部專賣辦法，鹽以民制為主，官制為輔，官制為時(shí)短暫，民制的鹽經(jīng)國家收購，然后運(yùn)銷于各地而取得巨利。漢武帝時(shí)，為增加政府財(cái)政收入，打擊工商業(yè)者，實(shí)行鹽鐵由國家壟斷經(jīng)營，并設(shè)置行政機(jī)構(gòu)具體管理。在中央于大司農(nóng)之下設(shè)鹽鐵丞，總管全國鹽鐵經(jīng)營事業(yè)，于地方各郡縣設(shè)鹽官或鐵官經(jīng)營鹽鐵產(chǎn)銷。如此一來，中央政府便通過統(tǒng)一金融體系、賦稅征收、重要資源國控這三大經(jīng)濟(jì)措施在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域形成了極具本土特色的根本性、原則性的制度，充分利用并迎合了古代中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國情，事實(shí)證明這種傳統(tǒng)直到今天還留有印記。

（二）共進(jìn)：國家制度構(gòu)成與本土社會(huì)資源的發(fā)展同步性

與世界各國的憲法、憲制所要面對(duì)的有關(guān)適用性的問題一樣，古代中國的制度構(gòu)成也是在歷史和社會(huì)的變化之中處于動(dòng)態(tài)地位的。世界各國的憲制問題包括憲制本身正是在與國家及其本土資源的運(yùn)動(dòng)變化之中不斷鉚合成為一個(gè)具有特殊結(jié)構(gòu)的整體的，而這樣的特殊結(jié)構(gòu)早已不能完全適用別的理論了。古代中國所面對(duì)的“憲制問題”及其和本土資源的互動(dòng)也不單單是上文所提及的內(nèi)容，它們?nèi)匀挥兄劳杏谏鐣?huì)歷史現(xiàn)實(shí)的多線性發(fā)展。

首先是社區(qū)管理問題。前文我們提到了古代中國小農(nóng)經(jīng)濟(jì)這樣的生產(chǎn)組織特點(diǎn)，這樣的生產(chǎn)形式必然會(huì)導(dǎo)致基層社區(qū)的封閉性、甚至排外的傾向。而這無疑是不利于中央政府對(duì)地方的控制的，那么如何構(gòu)建基層的政治、經(jīng)濟(jì)管理模式便是在王朝的發(fā)展階段所要面對(duì)的問題。歷史中國的“家”并非現(xiàn)代社會(huì)“家”的概念，現(xiàn)代社會(huì)的家庭往往指三口之家，至多是直系祖孫三代，而古代的家庭往往包含了數(shù)代所有的成員，一家數(shù)十口人是非常常見的事情。每一家中必然有一個(gè)“家長”，一般都是由輩分最高、年齡最長的成年男性來擔(dān)任。

一個(gè)鄉(xiāng)村的家庭在日常生活中都有哪些事務(wù)？由數(shù)十個(gè)家庭組成的村落又是怎樣運(yùn)行的？中國自古以來“皇權(quán)不下縣”，國家所需要的稅款、勞役、田宅的登記、治安的巡防除卻重要的邊疆地區(qū)，一般都是由鄉(xiāng)村的宗族內(nèi)部自行完成，而后再向縣級(jí)部門匯報(bào)。這樣的運(yùn)作模式就必然會(huì)產(chǎn)生以鄉(xiāng)村為單位的“宗族制度”，即安德烈·比爾基埃所說的“權(quán)力的中繼站”。從經(jīng)濟(jì)角度分析，村落一般建立在大塊成片的可耕地之上，無論國家實(shí)行的是“井田制”還是“均田制”，分配下來的土地都會(huì)內(nèi)部進(jìn)行二次分配，并以小家庭為單位進(jìn)行生產(chǎn)，從而讓“每一個(gè)人都能參與到生產(chǎn)勞作中去”的原則。從政治角度來看，這樣的架構(gòu)不僅有利于提高行政效率，而且能充分發(fā)揮“地緣政治”的優(yōu)勢。因?yàn)楣糯袊醭慕⑦^程往往充斥著擴(kuò)張，這種擴(kuò)張可能是和平的，也可能是暴力的，“不服王化”的事情也層出不窮，所以“用盡當(dāng)?shù)匾磺杏欣Y源和手段”是中央政府所必然要踐行的。從文化角度講，村落內(nèi)部的各個(gè)家庭都擁有共同的祭祀場所（祠堂、神廟），也擁有共同的風(fēng)俗習(xí)慣，也就必然使得鄉(xiāng)村中的村民個(gè)體擁有相同的價(jià)值觀，甚至整個(gè)村落都可以劃歸到一個(gè)大家族之中，這樣的一個(gè)群體又豈會(huì)輕易有不團(tuán)結(jié)的情況發(fā)生？這便把上文提出的統(tǒng)治者維系民族國家的有關(guān)物質(zhì)生產(chǎn)方面的問題解決了大半。

然后就是政治領(lǐng)域的制衡問題。在科舉制推行之前，各個(gè)王朝選拔人才的方式有兩種，一種是推薦式的察舉制，一種是審核式的九品中正制。這兩種選拔方式都是以統(tǒng)治者為主導(dǎo)的，而我們知道王朝政權(quán)的更替交接除卻非和平式的政變、戰(zhàn)爭等方式，一般都是以宗法制為基礎(chǔ)，在血緣關(guān)系集團(tuán)內(nèi)部流轉(zhuǎn)。諸如“嫡長子繼承制”“五服制度”“宗祧制度”等等。那么為什么統(tǒng)治者要在血緣集團(tuán)之外的范圍內(nèi)吸納權(quán)利的分享者呢？只要跳出既定的“正統(tǒng)”藩籬，從歷史自身變動(dòng)發(fā)展的“大視野”來看，制度的反向發(fā)展往往是因?yàn)橹贫缺旧聿⒉煌晟?，在?shí)踐過程中，制度會(huì)根據(jù)客觀需要進(jìn)行自我完善。我們不難得出一個(gè)結(jié)論——精英政治是血緣關(guān)系為紐帶的宗法制度的補(bǔ)充。

古代中國衡量人才的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：“德”與“才”。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)往往要求個(gè)人同時(shí)具備。且與西方的政治觀念不同，古代中國以“德”為個(gè)人素養(yǎng)最重要的部分。縱觀史料，因品德問題而被批評(píng)的才子不可勝數(shù)，一篇《舉賢不拘品行令》就成為曹操為人詬病的“污點(diǎn)”之一。在科舉制度誕生以前，甚至包括盛行“禪讓”的上古時(shí)期，品德是衡量人才的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的制度雖有缺憾，但也確實(shí)有利于“教化萬民，勸人向善”。在逐漸完成對(duì)“德”與“才”之間的選擇制衡之后，部分權(quán)力階層也開始認(rèn)識(shí)到選拔人才的對(duì)象和范圍也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大化。察舉制和九品中正制在兩晉末期已經(jīng)完全淪為世家大族壟斷政治權(quán)力的工具了，甚至到了推行科舉制度的唐朝初年，也仍有所謂的“崗頭盧”“澤底李”“太原王”“崔盧鄧竇”[10]86的豪強(qiáng)，以及民間“寧為五姓門前婿，不娶唐王皇家女”[11]115的說法，這事實(shí)上也是對(duì)皇權(quán)的一種威脅。故而隋文帝在開皇三年下詔：“舉寒門賢良以進(jìn)”，并訂立了十個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，所謂“十科”：“孝悌有聞”“德行敦厚”“結(jié)義可稱”“操履清潔”“強(qiáng)毅正直”“執(zhí)憲不饒”“學(xué)業(yè)優(yōu)敏”“文才秀美”“才堪將略”“膂力驕壯?！盵12]351-352與后來的“武舉試”“明經(jīng)科”“進(jìn)士科”前后相承，這樣的用人策略不可謂不科學(xué)，也正是這樣的人才選拔方式，使得古代中國的人才培養(yǎng)模式全面倒向了“精英式教育”。宋代的“士子論經(jīng)”，明代所催生出的“書院式政治”，這些幾乎與那幅《雅典學(xué)院》帶給我們對(duì)西方高等教育的直觀感受一模一樣?！靶奚怼币呀?jīng)不僅是儒家入世前的自我修煉了，而是整個(gè)中國貫穿于人才選拔，個(gè)人自我提升，甚至國家發(fā)展之中的“憲制傳統(tǒng)”。

三、“本土觀”對(duì)中國憲制理論研究的價(jià)值意義

（一）“西方法學(xué)理論”與“中國法律傳統(tǒng)”的有機(jī)結(jié)合

從認(rèn)識(shí)論的角度來講，針對(duì)憲制問題的理論研究無論是采取了怎樣的方法或邏輯體系，我們最終的目的就是要將所提純的理論成果投入到本國的憲法實(shí)踐當(dāng)中去。法學(xué)是西方世界較早建立與發(fā)展起來的學(xué)科，在理論研究上它已經(jīng)確立了法學(xué)基礎(chǔ)理論和原則的學(xué)科體系，“憲制”更是一個(gè)來源于西方、并被日本學(xué)者所傳譯的舶來詞匯。因此在進(jìn)行憲制理論研究之時(shí)我們必須要面對(duì)的一個(gè)問題，便是如何運(yùn)用西方的法學(xué)理論來帶入、理解并解決我們擁有長久歷史淵源的法律傳統(tǒng)所表現(xiàn)出來的問題。

有人認(rèn)為“本土論”是在以西方的理論和范式來分析中國所發(fā)生的法律事實(shí)。其實(shí)這恰恰說明了“本土論”的務(wù)實(shí)與入世精神，學(xué)科的研究應(yīng)當(dāng)站在本國的現(xiàn)實(shí)和歷史脈絡(luò)上，即使所使用的方法和理論不來自于本土，我們也不可以不加思索地將域外的憲制理論和憲制實(shí)踐照搬于本國。因?yàn)橐粋€(gè)國家的制度構(gòu)成是在長期的社會(huì)實(shí)踐之中一點(diǎn)點(diǎn)積淀下來的，即使要以一種看似更為先進(jìn)和實(shí)效的理論與制度去代替它，那些“已經(jīng)發(fā)生的”和“正在發(fā)生的”一系列具有關(guān)聯(lián)性的問題非但不會(huì)輕易被解決，反而可能會(huì)因新的、不能被適應(yīng)的因素而發(fā)生劇烈的消極變化。

朱蘇力在《大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成》中正如前文所分析，他利用西方最基本的憲制領(lǐng)域的理論、問題來幫助讀者將歷史中國的一系列制度及其變化規(guī)整為一個(gè)嚴(yán)密、完整的邏輯體系。比如“宗法制度”和“官僚制度”之間的關(guān)系，他就能夠發(fā)現(xiàn)二者之間相互過渡但不彼此排斥的原因并且指出這兩種看似矛盾的制度在一定程度上居然具有著分權(quán)制衡的作用。還有幾乎每一個(gè)中國人都知道的諸如“敬老”“撫幼”的禮俗，誰又能否認(rèn)這些被西方法學(xué)家認(rèn)為是不可控的、過于高尚的道德標(biāo)準(zhǔn)在中國長久以來的歷史傳統(tǒng)之中已經(jīng)形成了不需要刻意以國家機(jī)器去保障落實(shí)的社會(huì)原則。而“分權(quán)制衡”和“保障人權(quán)”不正是西方諸國法制建構(gòu)最為希望、迫切解決的問題嗎？

（二）擴(kuò)大了憲制研究的題材選取和資料來源

“憲制”問題在我國并沒有悠久的歷史傳統(tǒng)，我們所能借鑒和利用的本國的經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐積累也極為匱乏，研究的領(lǐng)域和著眼點(diǎn)并不寬闊。除了對(duì)域外諸國的憲制實(shí)踐和西方的憲制理論進(jìn)行研究、取舍，我們不得不，也必須擴(kuò)大眼界，積極地去利用和發(fā)掘凡是有助于針對(duì)“憲制”問題的題材與資料。德國的部門憲法起初也是提出于強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范在社會(huì)控制功能領(lǐng)域中的實(shí)際效果，防止憲制研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)過分脫節(jié)。憲制的研究不能局限在一個(gè)理論體系之中，它最大的意義在于實(shí)現(xiàn)它的社會(huì)功能價(jià)值，幫助我們理解有關(guān)政治組織治理的根本問題，構(gòu)建行之有效的制度措施和對(duì)策。

古代中國的“憲制”是存在于“事實(shí)與規(guī)范之間”的，它不能僅僅依靠“應(yīng)然的”的理論體系去框定一系列的社會(huì)事實(shí)，1992年費(fèi)孝通在發(fā)表《孔林片思》一文時(shí)就說過：“中華民族是不能用現(xiàn)有的民族學(xué)、人類學(xué)或社會(huì)學(xué)的概念去界定的。用國家的疆域來劃定它的范圍也并不恰當(dāng)。”[13]176可以說，這是一個(gè)不同于世界上現(xiàn)存的、或曾經(jīng)存在過的任何民族的偉大民族。也就是說，那些存在于書簡上的、被記錄下來的曾經(jīng)的社會(huì)實(shí)踐也都是極為獨(dú)特的。一方面，我們可以利用歷史資料去把握中國當(dāng)代制度構(gòu)成的沿革和來源，從憲法發(fā)展史的角度和脈絡(luò)去思索當(dāng)代憲制的理念、內(nèi)容的原理；另一方面，我們也可以擴(kuò)大憲制理論研究的學(xué)科范圍，用更為宏觀的、全面的眼光去研究這一問題，真正地使用“本土資源”以“本土觀”來剖析并解決“本土問題”。

（三）對(duì)新時(shí)期構(gòu)建中國特色社會(huì)主義的法治話語體系和理論體系的推動(dòng)價(jià)值

一個(gè)國家的法制建設(shè)道路必然是崎嶇而又漫長的，尤其是在新的歷史時(shí)期我們不但要解決歷史局限性所遺留的問題，還要去面對(duì)那些從前所未知的、甚至當(dāng)下也未能敏銳地察覺到的困難。而導(dǎo)致這種處境的原因往往不是一時(shí)的偏差和作為所埋下的伏筆——尤其是擁有數(shù)千年文明歷史和豐富制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的中國。朱蘇力先生觀點(diǎn)的最大特點(diǎn)便是站在社會(huì)科學(xué)的角度來審視法律，他把法律具象化為了塑造人類行為的激勵(lì)機(jī)制所構(gòu)成的規(guī)范體系，這種來源于費(fèi)孝通的“法律多元主義”的主張的視角極為寬闊，故而對(duì)一定歷史時(shí)期所發(fā)生的具有本土性的問題的分析和解決是很有作用的。

“法制”不同于“法治”，它是建立在一國長期以來客觀的法制傳統(tǒng)之上的，其時(shí)代性特征并不如后者那么強(qiáng)。一國的制度構(gòu)成往往具有極為頑強(qiáng)的生命力，而且它的形成和完備有時(shí)并不是必然的，一塊固定的空間疆域中有了人類的持續(xù)活動(dòng)就算有了“文明”。但這不意味著，自然而然地且必然地，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)或一系列政治共同體，構(gòu)成一個(gè)或一些國家。中國這樣一個(gè)具有數(shù)千年歷史傳承的國家，即使在當(dāng)代，我們又怎能忽略那些現(xiàn)實(shí)地發(fā)生在過去的問題、刻意地割裂過去與現(xiàn)在的制度之間的聯(lián)系呢。在步入進(jìn)新時(shí)期中國特色社會(huì)主義法治思想研究闡發(fā)的今天，我們應(yīng)當(dāng)積極地去面對(duì)現(xiàn)實(shí)的問題、回望過去的經(jīng)驗(yàn)、憧憬未來的藍(lán)圖，不可因?qū)W術(shù)理論之間的沖突性而刻意轉(zhuǎn)向思維的死角，無論是制度實(shí)踐還是學(xué)科發(fā)展，唯有追求真理、行其大道，方能成就千秋不朽之業(yè)，為國家、為社會(huì)、為人民做出有益的貢獻(xiàn)。