李 霞

（常州大學(xué) 史良法學(xué)院，江蘇 常州 213100）

2021年《行政處罰法》修改，①在原第33條“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”后增加規(guī)定“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。”增加了“首違不罰”條款，事實(shí)上在實(shí)踐中，在市場監(jiān)管領(lǐng)域，“首違不罰”已在各地開展開來。首違不罰適用的三個(gè)條件“初次違法”“危害后果輕微”“及時(shí)改正”看似明確，實(shí)則語義含糊，各地執(zhí)法時(shí)適用標(biāo)準(zhǔn)參差不齊。對此，本文將從“首違不罰”規(guī)則入手，明確其在市場監(jiān)管領(lǐng)域的適用邊界，以期科學(xué)合理地配置執(zhí)法資源，營造良好的營商環(huán)境。

一、首違不罰規(guī)則的理論基礎(chǔ)

（一）遵循過罰相當(dāng)原則，落實(shí)懲教結(jié)合

過罰相當(dāng)原則是法律公平正義在《行政處罰法》的體現(xiàn)，在行政處罰中的依據(jù)是新《行政處罰法》第5條第2款，②新《行政處罰法》第5條第2款：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！敝傅氖菆?zhí)法機(jī)關(guān)對符合違法構(gòu)成要件的行為人科處的處罰與其違法行為相均衡[1]。將“過罰相當(dāng)原則”落實(shí)到行政處罰的市場監(jiān)督管理領(lǐng)域，即市場監(jiān)督管理部門行使行政處罰自由裁量權(quán)，必須以行為人生產(chǎn)經(jīng)營違法事實(shí)為根據(jù)，處罰種類和幅度應(yīng)與行為人違法過錯(cuò)程度相適應(yīng)?！笆走`不罰”規(guī)則的設(shè)置對違法行為明確進(jìn)行了“一般違法行為”和“首次實(shí)施的輕微違法行為”的區(qū)分，從而對兩種不同程度的違法行為在處罰程度上也做出了“罰”與“不罰”的分別，這是過與罰相當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式，體現(xiàn)了行政處罰的溫度，是過罰相當(dāng)原則在行政處罰法上的具體適用，提高了行政處罰中“違責(zé)罰”（對照刑法中“罪責(zé)刑”）標(biāo)準(zhǔn)的法定化水平[2]。

行政處罰應(yīng)以“報(bào)復(fù)”為主要目的，“預(yù)防”為次要目的[3]。對違法行為進(jìn)行處罰固然應(yīng)該，但教育違法行為人，預(yù)防其再次做出同類違法行為更是《行政處罰法》實(shí)施的意義所在。對于“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的”違法行為，批評教育就可以達(dá)到預(yù)防與警示的作用，不必再予以懲罰。若是不區(qū)分市場違法行為的嚴(yán)重程度，一律對行為人做出處罰，反而會使行為人產(chǎn)生抵觸叛逆心理，不利于和諧社會的構(gòu)建，不利于發(fā)揮處罰的教育作用，也違反了過罰相當(dāng)原則。處理市場違法行為就一律處罰，還容易造成執(zhí)法人員“以罰代管”逃避責(zé)任的不良局面，不利于“服務(wù)型”政府的建設(shè)。

（二）探索包容審慎監(jiān)管模式，優(yōu)化營商環(huán)境

“包容審慎”是2018年李克強(qiáng)總理考察市場監(jiān)管總局并主持召開座談會時(shí)所提出的監(jiān)管方式。李克強(qiáng)總理在會上提到，新業(yè)態(tài)、新技術(shù)、新模式近年來在我國不斷出現(xiàn)，所帶來的好處有增加就業(yè)崗位等，這些主要是“包容審慎”的監(jiān)管方式所帶來的。“包容審慎”，意指那些還沒有來得及了解的新業(yè)態(tài)出現(xiàn)時(shí)，先不要“管死”，給其一個(gè)適當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間，但同時(shí)也應(yīng)堅(jiān)守底線。包容審慎監(jiān)管的重點(diǎn)在于控制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，給經(jīng)營者適當(dāng)?shù)目臻g自由創(chuàng)新，這就要求從法律上給予回應(yīng)，體現(xiàn)在新《行政處罰法》中就是新增加的“首違不罰”規(guī)則，執(zhí)法人員可以依法對一些新業(yè)態(tài)、新技術(shù)等進(jìn)行包容審慎監(jiān)管，對一些“看不準(zhǔn)”的企業(yè)創(chuàng)新行為，給一個(gè)適當(dāng)?shù)摹坝^察期”，而對于一些破壞安全底線的行為，多次違法的行為則堅(jiān)決守好底線。

2020年初，新冠肺炎疫情的肆虐對我國的經(jīng)濟(jì)造成了不小的沖擊，為激活市場，營造一個(gè)好的營商環(huán)境是必不可少的，企業(yè)作為市場主體直接關(guān)系著營商環(huán)境的好壞。同時(shí)國家目前大力提倡“放管服”改革，①2019年10月2日頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》?！笆走`不罰”規(guī)則恰恰迎合了優(yōu)化營商環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需求。

二、首違不罰規(guī)則在環(huán)境執(zhí)法中的實(shí)踐模式與適用機(jī)理

（一）首違不罰在市場監(jiān)管領(lǐng)域執(zhí)法的地方實(shí)踐概況

早在《行政處罰法》增加“首違不罰”規(guī)則之前，就有地方根據(jù)原《行政處罰法》第33條②原《行政處罰法》第33條：“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”將違法行為人的“首次”違法行為納入“違法行為輕微”的參考條件之一，2019年《上海市市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》相關(guān)條款構(gòu)成了“首違不罰”在市場監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域的雛形。

2021年《行政處罰法》修改后，新增了“首違不罰”條款，由此地方上出現(xiàn)了越來越多“首違不罰”的實(shí)踐?！笆走`不罰”在市場監(jiān)管中的應(yīng)用，體現(xiàn)在文件中主要有兩種，分別是免罰清單和行政處罰裁量基準(zhǔn)。免罰清單是指對各地市場監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)的市場主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動中輕微違法行為免予處罰而擬定的事項(xiàng)清單，這一類型有多種文件名稱的表述，如“免罰清單”“‘首違不罰’清單”等。行政處罰裁量基準(zhǔn)，是指市場監(jiān)督管理部門根據(jù)對法律法規(guī)的理解，針對具體的違法行為對《行政處罰法》的適用條件進(jìn)行細(xì)化而形成的標(biāo)準(zhǔn)。不論是哪種類型的文件，其中都有“首次實(shí)施且危害后果輕微可以不予處罰”的具體違法行為類型。在地方實(shí)踐中，“首違不罰”在市場監(jiān)管中應(yīng)用所涉及的具體違法行為主要涉及六個(gè)類別：商事主體監(jiān)管類、廣告監(jiān)管類、網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)管類、價(jià)格監(jiān)管類、知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管類、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管類。

（二）首違不罰在市場監(jiān)管領(lǐng)域執(zhí)法免罰清單中的適用機(jī)理

1.“首違”的認(rèn)定?！笆走`”在修改后的《行政處罰法》中第33條中即為“初次違法”。在各地頒布的文件中，對“初次”的標(biāo)準(zhǔn)并不相同?！端拇ㄊ∈袌霰O(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》中“初次違法”是指三年內(nèi)首次違反市場監(jiān)督領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章；《江蘇省市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規(guī)定》中“初次違法”是經(jīng)詢問當(dāng)事人，并在各市場監(jiān)管綜合執(zhí)法平臺未查詢到當(dāng)事人有同一種生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的，才可認(rèn)定為初次違法；然而在大部分的地方文件中，則沒有對“首次”確定標(biāo)準(zhǔn)。新《行政處罰法》第33條第一款的規(guī)定意味著“初次違法”是“首違不罰”規(guī)則的首要條件。對于“首次”有兩種理解：一是真正的首次，即違法行為人事實(shí)上第一次實(shí)施違法行為；二是并非真正的首次，即市場監(jiān)管部門首次發(fā)現(xiàn)行為人的違法行為，但事實(shí)上很可能不是行為人的首次違法行為[4]。結(jié)合《行政處罰法》第36條③《行政處罰法》第36條：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！钡淖坟?zé)時(shí)效規(guī)定，筆者認(rèn)為，“首違不罰”中首次的含義應(yīng)是一定期間內(nèi)市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)行為人的首次違法行為。具體而言，有以下兩點(diǎn)原因：其一，市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)行為人首次違法是“罰”與“不罰”的前提條件，若是市場監(jiān)管部門尚未發(fā)現(xiàn)行為人的違法行為，何談處罰呢？其二，根據(jù)《行政處罰法》追責(zé)時(shí)效的規(guī)定，市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)違法行為須在追責(zé)時(shí)效內(nèi)，或兩年或五年，超出追責(zé)時(shí)效，行政機(jī)關(guān)將喪失“罰”與“不罰”的權(quán)利。

2.“危害后果輕微”的認(rèn)定?！拔：蠊p微”是“首違不罰”規(guī)則的第二個(gè)構(gòu)成要件。“危害后果”雖不是行政處罰的必備條件，但卻能最直觀地反映違法行為對社會的危害性大小，而“危害后果”則應(yīng)限于行為人實(shí)施的有損法律保護(hù)的利益所造成的后果?！拜p微”則是行政法律秩序?qū)`法行為給社會公共利益或公民合法利益所造成的損害的容忍程度?！拔：蠊p微”的認(rèn)定，要盡量從客觀方面來看待，而非執(zhí)法人員的主觀感受?？v觀各地市場監(jiān)管部門“首違不罰”的相關(guān)文件，部分地方文件針對每一項(xiàng)具體的違法行為設(shè)置了“危害后果輕微”的標(biāo)準(zhǔn)。而各地對“危害后果輕微”的考量包括以下幾個(gè)方面：一是危害程度較輕，如對消費(fèi)者誤導(dǎo)作用較小；二是危害范圍較??；三是生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的所得較少；四是能夠主動取得違法行為對象的諒解。筆者認(rèn)為，市場監(jiān)管領(lǐng)域的違法行為的“危害后果輕微”應(yīng)結(jié)合具體情況充分從以下幾個(gè)方面來認(rèn)定：一是生產(chǎn)經(jīng)營人違法經(jīng)營額大?。欢鞘袌鲋黧w違法行為持續(xù)時(shí)間；三是貨值金額。

3.“及時(shí)改正”的認(rèn)定。“及時(shí)改正”是“首違不罰”規(guī)則的第三個(gè)構(gòu)成要件?！凹皶r(shí)改正”應(yīng)當(dāng)以“危害后果發(fā)生前”或“危害后果擴(kuò)大前市場監(jiān)管部門責(zé)令改正期限內(nèi)”為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，不以違法行為人改正時(shí)的主觀心理為構(gòu)成要件，僅以客觀行為為構(gòu)成要件?！凹皶r(shí)改正”主要有兩種，一種是可以當(dāng)場改正的當(dāng)場改正，另一種是不能當(dāng)場改正，在市場監(jiān)管部門責(zé)令改正期限內(nèi)改正的。

縱觀各地市場監(jiān)管部門“首違不罰”的政策文件，部分地方設(shè)置了責(zé)令改正期限。如《江蘇省市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為不予處罰和從輕減輕處罰規(guī)定》中規(guī)定責(zé)令改正期限一般不得超過30日，同時(shí)該文件也對改正方式做出了規(guī)定，包括停止并糾正違法行為、召回或下架案涉產(chǎn)品、退還違法所得等。

筆者認(rèn)為，在“首違不罰”規(guī)則中，“危害后果輕微”是“及時(shí)改正”的前提，只要認(rèn)定“危害后果輕微”，在合理時(shí)間段內(nèi)當(dāng)事人將在生產(chǎn)經(jīng)營中違法行為的惡劣影響消除或?qū)⑵浠謴?fù)到違法行為發(fā)生之前的狀態(tài)均可以認(rèn)定為及時(shí)改正。

三、首違不罰規(guī)則在市場監(jiān)管部門執(zhí)法中適用的完善路徑

（一）完善“首違不罰”規(guī)則的執(zhí)法流程

“首違不罰”規(guī)則下的執(zhí)法流程相較于一般的行政執(zhí)法的執(zhí)法流程更為簡單快速，甚至在市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)，就可做出不予處罰的決定，完成執(zhí)法。多數(shù)地方對“首違不罰”程序規(guī)定的較為粗略，但即使“首違不罰”的執(zhí)法流程更快捷，也需要有相應(yīng)的執(zhí)法流程來規(guī)范。

市場監(jiān)管部門執(zhí)法時(shí)要加強(qiáng)執(zhí)法記錄，按照行政執(zhí)法全記錄的要求，根據(jù)實(shí)際情況，采用音像記錄方式記錄執(zhí)法全過程并保存。市場監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)行為人的違法行為，并確認(rèn)行為屬于“初次實(shí)施的輕微違法行為”后，需根據(jù)行為類型確定責(zé)令改正期限，若違法行為人在期限內(nèi)改正，執(zhí)法機(jī)關(guān)可認(rèn)定其符合“首違不罰”適用條件。確認(rèn)適用“首違不罰”規(guī)則后，市場監(jiān)管部門應(yīng)向企業(yè)制發(fā)“不予處罰決定書”，內(nèi)容還可包括對行為人的批評教育、指導(dǎo)幫扶等。同時(shí)，也要做好不予處罰決定書和承諾書以及集體討論等資料的整理歸檔工作，確保履職盡責(zé)有據(jù)可查和可回溯管理[5]。

完善“首違不罰”規(guī)則的執(zhí)法流程，一方面可以對企業(yè)進(jìn)行精細(xì)化管理，做到不遺漏、不重復(fù)，另一方面也可以促使執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法，防治腐敗情況發(fā)生。

（二）創(chuàng)新市場監(jiān)管領(lǐng)域“正面清單”等“首違不罰”配套制度

生態(tài)環(huán)境部要求各省市創(chuàng)建正面清單，①正面清單指在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法活動中，對經(jīng)篩選符合條件納入的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，采取減免現(xiàn)場檢查、慎用查封扣押和加強(qiáng)幫扶等正面激勵(lì)措施的清單。在市場監(jiān)管領(lǐng)域同樣也可創(chuàng)建正面清單，將一定期限內(nèi)沒有違法犯罪行為的企業(yè)納入正面清單中，同時(shí)將正面清單中有違法行為的企業(yè)移出正面清單，實(shí)施正面清單的動態(tài)調(diào)整。對正面清單中的企業(yè)可以多采取線上檢查，慎用查封扣押等強(qiáng)制措施，并多加以幫扶引導(dǎo)。如此一來，市場監(jiān)管部門可以對正面清單中的企業(yè)投入較少的執(zhí)法力量，將節(jié)省的執(zhí)法資源投入到違法行為較為嚴(yán)重的地方中去，從而實(shí)現(xiàn)科學(xué)又有效的執(zhí)法。

總之，“首違不罰”規(guī)則的適用可以使執(zhí)法資源得到科學(xué)合理的配置，同時(shí)對包容審慎監(jiān)管也是一種積極的探索。各地市場監(jiān)管部門出臺的相關(guān)文件為“首違不罰”從文本走向現(xiàn)實(shí)提供了依據(jù)。各地方應(yīng)積極探索“首違不罰”的新模式，細(xì)化裁量因子并將其具體化，形成更為完善的程序規(guī)范，為進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境作出貢獻(xiàn)。