夏金萊

引言

在社會信用缺失現象日益嚴峻的當下，社會結構的分化、利益關系市場化、大數據時代的到來都加劇了社會秩序的失衡。當前金融交易中的失信行為愈加頻繁，傳統(tǒng)的治理手段已經無法適應構建社會信用體系的需求。商業(yè)信用作為現代貨幣經濟信用制度的基礎，(1)參見彭興韻：《金融學原理》，格致出版社2019年版，第139頁。信用的缺失將會導致金融市場信息不對稱，從而造成金融市場效率損失甚至秩序混亂。失信聯合懲戒制度的應運而生恰好滿足了維護金融市場(2)本文所論述的“金融市場”特指經濟生活中與商品市場、勞務市場和技術市場等并列的資金融通市場，是資金供應者和資金需求者雙方通過信用工具進行交易而融通資金的市場。秩序的基本要求，該制度帶來的威懾力和懲戒力度也遏制住了一部分失信行為人的失信行為。2017年3月9日，由國家發(fā)展和改革委員會、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等21個主體聯合簽署的《關于對涉金融嚴重失信人實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發(fā)改財經〔2017〕454號)(以下簡稱“《合作備忘錄》”)彌補了金融領域下失信聯合懲戒制度的制度設計，針對失信聯合懲戒制度的多個方面做出了規(guī)定。2019年12月28日，新修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“新證券法”)新增了誠信規(guī)制的內容，對失信人加重處罰，構筑綜合懲治體系。盡管失信聯合懲戒制度的運行促進了社會信用體系構建，但一系列法律文件的制定引發(fā)了學界對該制度的法律性質、制度風險以及合法性等問題的討論。同時在制度的運行過程中也出現了諸多問題，因此，對這一制度的完善迫在眉睫。

一、金融領域失信聯合懲戒制度之理論解讀

(一)失信聯合懲戒制度的內涵厘清

金融領域的失信聯合懲戒制度是指司法機關、政府部門及單位、法律法規(guī)授權的社會組織依據失信信息聯合對失信行為人采取約束手段，維護金融市場正常秩序的制度。其中，“失信信息”是指記載“失信”的數據、資料。在探析失信聯合懲戒制度的運作邏輯、性質等問題之前，首先要厘清“失信”的內涵，錯誤界定“失信”可能會導致失信聯合懲戒制度泛化或濫用。然而，學理上對“失信”的內涵尚未形成清晰的定論，“違法、違約、失德說”將法律法規(guī)、文明行為規(guī)范、職業(yè)道德等都納入“失信”的范圍；(3)參見戴昕：《理解社會信用體系建設的整體視角：法治分散、德治集中與規(guī)制強化》，載《中外法學》2019年第6期。“違背道德誠信說”認為失信者違背言出必行、遵守承諾等公共維度的道德品質；(4)參見沈毅龍：《公共信用立法的合憲性考察與調整》，載《行政法學研究》2019年第1期。“喪失民事名譽說”將信用等同于民事名譽。(5)參見徐國棟：《“失信聯合懲戒機制”中“信”的含義之澄清》，載《中國法律評論》2021年第1期。以上學說對于失信聯合懲戒制度中“失信”的界定都未能處理好公權與私權的邊界，或多或少將道德與法律混淆。(6)參見楊杰：《論失信聯合懲戒中“失信”之含義》，載《天府新論》2022年第1期。筆者認為，“失信”不應當認定為簡單的“違法、違約”，而應當認定為“信譽、商譽及社會責任的缺失”。在金融領域內，市場主體不僅要承擔違背信譽、商譽的信用責任，還需承擔違反金融領域法律法規(guī)上所需承擔的社會責任。(7)參見門中敬：《信譽及社會責任：社會信用的概念重構》，載《東方法學》2021年第2期。例如，融通基金管理有限公司大肆修建“老鼠倉”，導致該公司旗下基金投資者損失重大，因而被證監(jiān)會實施終身市場禁入措施。(8)參見周芬棉：《基金公司法律責任當追究》，載《法制日報》2009年6月23日第006版。此類市場行為不僅對證券市場的正常循環(huán)產生嚴重危害，更是對基民合法利益的侵犯，應當納入“失信”的范圍。

失信聯合懲戒制度與其他懲戒制度最重要的區(qū)別就在于“聯合”二字，“聯合”既是指懲戒措施實施主體之間的配合聯動、相互協助，又是實施主體之間對于失信信息的共享。這種聯合可以達到對失信行為人進行多元化、多領域懲戒的效果。隨著大數據時代的到來，失信成本越來越低，失信現象愈加頻發(fā)。單一措施的懲戒無法遏制失信行為人的失信內在動機，單一部門在各自領域內單獨進行懲戒也難以發(fā)揮失信懲戒的效果。失信行為不僅會對單一市場主體產生影響，還會對社會公共利益造成傷害。失信聯合懲戒機制的“聯合”在這此情形下體現其優(yōu)勢所在，該制度從動態(tài)、協調、整體的角度出發(fā)，由司法機關、政府部門及單位、法律法規(guī)授權的社會組織等各類社會主體共同參與、統(tǒng)籌兼顧，聯合采取有效手段達到最佳懲戒效果。

“懲戒”作為失信聯合懲戒制度的重要內核，是指實施主體通過對失信行為人采取限制、懲罰等措施，使失信行為人付出相應代價，對其他市場主體產生威懾力，產生預防作用。當行政機關采取現有行政處罰等手段不足以對失信行為人達到有效處罰效果，即行政處罰手段受限時，行政處罰幾乎等同于負向激勵。事實上，某些領域罰款的法定上限過低，相較于因違法行為獲得的巨額收益，罰款幾乎可以忽略不計。在利益的驅動下，部分市場主體會選擇將罰款計入經營成本，這不僅無法起到對違法者的懲戒作用，還將導致合法合規(guī)的經營者在市場競爭中處于劣勢，最終鼓勵更多人選擇實施違法行為。此時，懲戒措施能夠在行政處罰基礎上發(fā)揮補強作用。當行政處罰無法讓失信行為人承擔與失信行為相對應的法律責任時，懲戒措施能夠發(fā)揮更有力的補充作用，使失信行為人在業(yè)務開展上受到障礙和限制，在經濟交往中遭遇更多的防范和不信任，讓違法違規(guī)的失信行為人付出更多代價。

(二)失信聯合懲戒制度的運作邏輯

失信聯合懲戒的運作邏輯是以信息為基礎，即通過信息記錄的方式對包括失信行為人在內的所有主體的信用信息，包括違反法律規(guī)定、行業(yè)規(guī)定的信用評價進行收集、整理和披露。收集信息的市場主體、行業(yè)組織或是政府部門、司法機關將會對收集來的信用信息進行綜合分析，由失信聯合懲戒主體決定應當聯合懲戒的對象，結合法律法規(guī)、市場規(guī)則等采取相應的聯合懲罰、限制等措施。簡言之，失信聯合懲戒的工作機制即是“決定懲戒對象——實施懲戒措施——公布懲戒信息”。失信聯合懲戒制度的最終目的是達到信用信息自動交換常態(tài)化、多部門聯動實現“發(fā)起—響應—反饋”的聯合治理，最終構建社會信用體系，優(yōu)化社會環(huán)境。

《合作備忘錄》的簽署是為了響應《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(國發(fā)〔2014〕21號)的出臺，《合作備忘錄》豐富了社會信用體系的規(guī)則構成，為涉金融嚴重失信人的懲戒方式提供政策基礎和制度指引?！逗献鱾渫洝分袑β摵蠎徒鋵ο蟆⒙摵蠎徒錂C制、聯合懲戒措施及實施部門和單位等事宜作了相應規(guī)定，要求各備忘錄簽署部門應當依據法律法規(guī)對列入涉金融嚴重失信人名單的當事人執(zhí)行或協助執(zhí)行本備忘錄規(guī)定的聯合懲戒措施，并按季度將執(zhí)行情況通過該系統(tǒng)反饋給國家發(fā)展改革委。

從實踐來看，雖然當前已經存在多部法律文件作為失信聯合懲戒制度的工作指引，該制度的運行依然存在諸多方面的限制，例如權限、技術、資源分配、協作激勵機制等因素。(9)參見吳堉琳、劉恒：《信用聯合獎懲合作備忘錄：運作邏輯、法律性質與法治化進路》，載《河南社會科學》2020年第3期。地方層面的司法機關、政府部門及相關聯合部門依然對如何正確實行和理解失信聯合懲戒很迷茫。(10)同前注⑨，吳堉琳、劉恒文。

(三)失信聯合懲戒制度的功能闡釋

失信聯合懲戒是跨部門聯合的懲戒機制，其產生的功能作用于所有社會成員，促進社會產生良好的信用環(huán)境。首先，失信聯合懲戒最直接和重要的功能是懲罰功能。懲戒實施部門和單位會根據失信行為人的違法行為類別加以懲戒，懲戒依據分別是法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)則、商業(yè)倫理道德等。懲罰功能不僅是最直接的功能，同時也是最有效的功能，處罰將直接對失信行為人產生法律、經濟制裁效應，增加失信成本，保障交易當事人以及社會公共利益。(11)參見盧盛羽：《失信懲戒機制的建設思路探討》，載《甘肅金融》2016年第7期。其次，失信聯合懲戒具有教育功能。當失信行為人以及交易當事人因一次交易中存在的失信行為受到懲罰時，所有當事人受到的影響將不止于懲罰。因為失信聯合懲戒將會通過公開和共享的途徑將懲罰決定公開，從而對聯合懲戒對象的商譽以及社會名譽產生負面影響，無形之中會形成一種社會壓力和束縛，所以懲戒將會對失信行為人以及交易當事人產生教育作用。與此同時，當懲戒結果公開時，法律法規(guī)及司法機關、政府部門等主體對誠實守信的引導教育也將對其他市場主體形成強大的震懾作用，從根源上將誠實守信內化于心，推動社會成員嚴格按照信用體系規(guī)則進行市場交易。最后，失信聯合懲戒具備預防功能。市場主體在進行交易前，需要獲取與交易有關的信息。由于信息的獲取需要付出金錢以及其他成本，而由于各種各樣的原因，交易雙方可能無法獲得全部的信息從而處于信息不對稱的地位中。信息不對稱將會造成信息匱乏的一方在交易過程中處于不利地位，面臨更大的信用風險。失信聯合懲戒機制能夠預防交易者因信息不對稱導致的失信，通過諸如“黑名單”制度等將失信行為人的信息共享公開。這種信息的公開制度能夠將信息配置的過程轉遞給司法機關、政府部門、行業(yè)商業(yè)協會，破除優(yōu)劣勢之間信息不對等的狀態(tài)。此外，預防功能還體現在失信聯合懲戒措施可以將失信信息傳達給其他市場主體，既能對市場主體產生威懾力，提高違法違規(guī)成本，使市場主體不敢違法違規(guī)，又能夠使市場參與各方主體依法履職盡責，凈化金融市場交易環(huán)境。

二、金融領域失信行為及懲戒措施分類

(一)失信聯合懲戒措施的實施主體

在金融領域中，中國證監(jiān)會等行業(yè)協會組織機構通過收集從事證券期貨市場活動的公民、法人或其他組織的信用信息，綜合考慮有關當事人的誠信狀況，決定是否采取懲戒措施。(12)參見《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》。失信聯合懲戒制度在金融領域的適用越來越廣泛，逐漸成為失信問題的重要治理手段。失信聯合懲戒措施的廣泛使用甚至被濫用，在一定程度上緣于失信聯合懲戒措施實施主體的特殊性。一方面，實施主體具有多元性，不僅司法機關、政府部門有權實施失信聯合懲戒措施，法律法規(guī)授權的社會組織也能夠行使失信聯合懲戒職權。(13)參見盧護鋒：《信用懲戒濫用的行政法規(guī)——基于合法性與有效性耦合的考量》，載《北方法學》2021年第1期。例如，國務院印發(fā)的《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發(fā)〔2016〕33號)寫明該法律文件的基本原則為“部門聯動，社會協同。通過信用信息公開和共享，建立跨地區(qū)、跨部門、跨領域的聯合激勵與懲戒機制，形成多部門協同聯動、行業(yè)組織自律管理、信用服務機構積極參與、社會輿論廣泛監(jiān)督的共同治理格局”，即行政主體、行業(yè)組織、信用服務機構均有權在社會輿論監(jiān)督之下行使相應職權，聯合參與失信聯合懲戒措施的實施。另一方面，實施主體處于自我賦權、職能交叉的狀態(tài)。失信聯合懲戒制度并非由國家權力機關制定，而是由“國務院的相關主管部門或是地方各級政府”、(14)同前注，盧護鋒文。司法機關甚至我國基金業(yè)行業(yè)自律組織制定。同時，這些司法機關、政府部門及單位、法律法規(guī)授權的社會組織又是其制定法律文件的實施者。例如，深圳市互聯網金融協會發(fā)布的《關于加強深圳市網貸行業(yè)嚴重失信行為聯合懲戒工作的通知》第二條規(guī)定，該規(guī)定由深圳市互聯網金融協會實施，同時還會將名單推送至市政務服務數據管理局以及相關征信機構?！蹲C券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》是由中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布，由中國證監(jiān)會和國務院其他部門、地方人民政府、國家司法機關、行業(yè)組織等機構聯合實施。與此同時，制定法律制度的主體又是該法律制度的需求者，是基于對該領域信用監(jiān)管的需要制定失信聯合懲戒制度法律文件。因此，國務院相關主管部門、司法機關、地方各級政府以及行業(yè)自律組織實質上具有三種身份，即制度的設計者、實施者和需求者。當這三種身份集中在一個主體身上時，不僅容易導致權力被濫用，其設計者、需求者的身份還會使得懲戒主體在實施失信聯合懲戒措施時不容易得到社會輿論的理解和信服。

(二)失信聯合懲戒措施的性質

對于失信聯合懲戒措施的定性，目前學界依然存在不同的理解，代表性觀點有“行政處罰說”“新型監(jiān)管工具說”和“復合行為說”三類。“行政處罰說”側重于失信聯合懲戒措施中的“懲戒”效果，即制裁效果。有學者認為，失信行為人本身已經作出了失信行為，且行政機關或其他社會組織已經對其做出懲戒行為，將失信人列入涉金融嚴重失信當事人名單的行為具有聲譽間接制裁和直接制裁的性質。(15)參見王錫鋅、黃智杰：《論失信約束制度的法治約束》，載《中國法律評論》2021年第1期?！靶滦捅O(jiān)管工具說”則認為失信聯合懲戒措施是一種工具，指失信聯合懲戒措施僅作為一種間接的、柔性化的管理方式，行政處罰在失信聯合懲戒措施中僅占比一小部分，不能與行政制裁、行政處罰等同。(16)參見賈茵：《失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議》，載《行政法學研究》2020年第3期。“復合行為說”認為失信聯合懲戒措施是一種復合行為，通過一個失信行為連接多個領域的懲戒行為，達到失信當事人“一處違法——信用受損——處處受限”的效果。(17)參見陳國棟：《論違法行為的信用懲戒》，載《法學評論》2021年第6期。

筆者贊同失信聯合懲戒措施是一種復合行為，“行政處罰說”和“新型監(jiān)管工具說”不能全面概括失信聯合懲戒措施的性質。失信聯合懲戒措施的外延大于行政處罰，同時行政處罰也是聯合實施過程中的重要一環(huán)。在金融領域，從《合作備忘錄》《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》《全國失信懲戒措施基礎清單(2021年版)》等文件中可以總結歸納出，若市場主體存在失信行為，將可能面臨下述失信聯合懲戒措施：

類型失信聯合懲戒措施減損信用主體權益或增加其義務的措施證券市場禁入;禁止期貨交易;禁止通過信托計劃融資;禁止擔任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員;納入境外投資黑名單;撤銷證券公司;責令股東轉讓股權;責令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員;指定其他機構托管、接管公司;通知出境管理機關依法阻止其出境;禁止其轉移、轉讓或者以其他方式處分財產,或者在財產上設定其他權利;限制參加政府采購活動;責令改正、沒收違法所得、罰款;向社會公示違反承諾的情況。公共管理機構根據履職需要實施的相關管理措施不予注冊登記,從名單中去除;認定為不適宜擔任相關職務、認定為不適當人選;一定期間內不受理有關文件、申請或推薦;暫不受理業(yè)務或業(yè)務資格申請、暫緩審核相關申請;監(jiān)管談話、談話提醒;重點關注、出具監(jiān)管關注函、出具警示函;責令公開說明;參考使用相關失信信息。公共管理機構以外的組織自主實施的否定性評價措施從嚴審慎授信;記入誠信檔案并公布。

上述歸納的失信聯合懲戒措施中，既存在行政處罰性質的懲戒措施，也存在非行政處罰性質的懲戒措施。在正確區(qū)分行政處罰性質與非行政處罰性質的懲戒措施之前，應當確定行政處罰的判斷標準。通過分析新《行政處罰法》第2條增設的行政處罰概念條款可以得知，即行政處罰必須要滿足三個要素：不利益性(減損權益或增加義務)、違法性(違反行政管理秩序)、報應性(懲戒)。(18)參見熊樟林：《行政處罰的概念構造——新〈行政處罰法〉第2條解釋》，載《中外法學》2021年第5期。實踐中，行政處罰的目的是對違法行為的懲戒、打擊和報復，而非達到恢復和預防的目的，而這正是行政處罰性質與非行政處罰性質的懲戒措施的區(qū)別所在。通過上述分析可知，在所歸納的失信聯合懲戒措施中，責令改正、沒收違法所得、罰款、證券市場禁入、禁止期貨交易、禁止通過信托計劃融資、撤銷證券公司均屬于行政處罰的范疇，其余失信聯合懲戒措施可以被定性為非行政處罰性質。

在金融領域，行政處罰性質與非行政處罰性質的失信聯合懲戒措施具有各自的功能和效用。行政處罰性質的失信聯合懲戒措施從懲罰的角度，對違反行政法規(guī)的失信主體減損其權利或增加其義務，對失信主體的人身自由、財產權利進行限制和剝奪，對失信主體的失信行為達到報復目的。行政處罰性質的失信聯合懲戒措施不僅能單獨發(fā)揮效用，還能夠配合非行政處罰性質的失信聯合懲戒措施發(fā)揮該制度“聯合”效用，實現對失信主體多對一的懲戒。例如，行政機關作出行政處罰能夠為其他實施主體提供失信信息，將失信行為人納入失信黑名單后將同時受到其他實施主體的監(jiān)督。非行政處罰性質的失信聯合懲戒措施側重于要求失信主體停止失信行為，消除不良后果，恢復原狀。同時，此種性質的失信聯合懲戒措施能夠配合行政處罰手段，多管齊下，使同一失信行為在不同資源分配領域中都能達到不同的規(guī)制效果，(19)同前注，陳國棟文。在公法和私法領域均能對懲戒對象進行評價。綜上，失信聯合懲戒措施是一種復合行為，在啟動程序、救濟渠道上還需要根據其特殊性予以特別的設置。

(三)失信聯合懲戒措施的類型劃分

失信聯合懲戒制度的相關法律文件中通常會列舉出具體的失信聯合懲戒措施，也會詳細規(guī)定各個失信聯合懲戒措施所對應的聯合實施部門，部分法律文件的文末甚至列明了各個措施鏈接的法律法規(guī)條款。這些鏈接條款恰恰成為學界明確失信聯合懲戒制度合法性的依據，這就要求對該制度本身以及失信聯合懲戒措施的體系進行合法性分析。有學者在分類時側重于“實際效果”，將失信聯合懲戒措施進行類型化劃分。首先必須將金融領域的聯合懲戒措施進行類型化，將不同類型的聯合懲戒措施歸入各領域的行政行為之中，進而進行行政領域的合法性分析。與此同時，由于金融領域中失信聯合懲戒措施過于復雜、涉及領域過于廣泛和專業(yè)化，因此產生了不同的分類標準。有學者將失信懲戒措施劃分為“行政性”“市場性”“行業(yè)性”和“社會性”這四類約束和懲戒。(20)同前注，王錫鋅、黃智杰文。另有學者將失信聯合懲戒措施類型劃分為參考類、決定類和協助信息查詢類。(21)參見門中敬：《失信聯合懲戒的正當性拷問與理論解決方案》，載《法學雜志》2021年第6期。也有學者“按照聯合懲戒措施限制公民基本權利之不同種類”進行分類。(22)參見李爍：《論失信聯合懲戒的合法性及其補強——以〈對失信被執(zhí)行人實施聯合懲戒的合作備忘錄〉為樣本的分析》，載《中國法律評論》2021年第1期。

在實踐中，失信聯合懲戒措施可以劃分為“減損權益或增加義務的措施”“管理措施”和“自主實施措施”三類，具體類型所對應的失信聯合懲戒措施見上文中的表格?！皽p損權益或增加義務的措施”是指對失信行為人包括市場交易在內的行為進行多方面的限制，或者增加失信行為人的義務。例如，《關于對違法失信上市公司相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發(fā)改財金〔2015〕3062號)第三條第七款規(guī)定：“在合格境外機構投資者(QFII、RQFII)、合格境內機構投資者(QDII)等額度審批和管理中，將失信狀況作為參考依據。”即是對失信行為人做出的限制行為?！肮芾泶胧笔怯晒补芾頇C構根據履職需要實施的相關管理措施，不涉及減損利益或增加義務。《關于對會計領域違法失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》(發(fā)改財金〔2018〕1777號)設置了這樣的聯合懲戒措施：“對會計領域違法失信當事人，限制其參與評先、評優(yōu)或取得各類榮譽稱號；已獲得相關榮譽稱號的予以撤銷?！薄白灾鲗嵤┐胧笔怯晒补芾頇C構之外的其他組織對失信主體采取的措施。例如，2019年7月26日，證監(jiān)會對此前嚴重違法失信的629個主體進行公示。通過此種方式，其他組織能夠依據此公示名單，對名單所列失信行為人的失信行為給予否定性評價，繼而在組織內部對失信行為人采取從嚴審慎授信等措施。

三、失信聯合懲戒制度的法治困境

(一)失信聯合懲戒措施設定的合法性困境

面對我國金融市場信用不足的現狀，嚴厲打擊上市公司信息造假、債券市場惡意違規(guī)等失信行為成為彌補信用不足短板的有效手段。(23)參見徐彩月：《尚福林：信用不足是我國金融市場的短板 嚴厲打擊失信行為》，載鳳凰網財經，https://finance.ifeng.com/c/81x0at2JXAz，最后訪問日期：2020年12月5日。失信聯合懲戒制度在這樣的需求中應運而生，但與此同時，該制度在運行過程中也逐漸表現出其正面臨著合法性不足的困境。

一方面，聯合懲戒措施的制定方法存在合法性困境。當前聯合懲戒措施的制定方法主要為對現有法律的重述、細化、創(chuàng)設這三種。(24)同前注⑨，吳堉琳、劉恒文。第一，對現有法律的重述，是指對現有的法律原則和法律規(guī)范加以重新闡明，或是將多個法律規(guī)范相結合制定出聯合懲戒措施。例如，《中華人民共和國公司法》第146條規(guī)定，“公司違法被吊銷執(zhí)照、責令關閉的,負有個人責任的法定代表人3年內不得擔任公司法定代表人、董事、監(jiān)事或高管人員?！薄端侥脊蓹唷?chuàng)業(yè)投資基金管理人會員信用信息報告工作規(guī)則(試行)》中規(guī)定，私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人會員(下稱“會員”)應當報告“近三年管理人及其實際控制人、控股股東和從業(yè)人員受到行政處罰和市場禁入的次數”，此條規(guī)定是重述了公司法有關“行業(yè)禁入”的規(guī)定，要求會員報送相關信用信息，并對虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的會員采取“自律措施”。第二，對現有法律的細化是指對現有法律規(guī)范進行詳細分解、分析。例如，《關于在上海證券交易所設立科創(chuàng)板并試點注冊制的實施意見》(證監(jiān)發(fā)〔2019〕72號)第四條第十三款規(guī)定“強化信息披露監(jiān)管”，第五條第十七款規(guī)定“加強科創(chuàng)版上市公司持續(xù)監(jiān)管”?！蛾P于在科創(chuàng)板注冊制試點中對相關市場主體加強監(jiān)管信息共享完善失信聯合懲戒機制的意見》(證監(jiān)發(fā)〔2019〕72號)就是對“科創(chuàng)版注冊制試點中加強監(jiān)管信息共享、完善失信聯合懲戒機制”(25)參見《關于在科創(chuàng)板注冊制試點中對相關市場主體加強監(jiān)管信息共享完善失信聯合懲戒機制的意見》(證監(jiān)發(fā)〔2019〕72號)。進行詳細的分解和分析。第三，創(chuàng)設性規(guī)定，例如《統(tǒng)計領域聯合懲戒備忘錄》第二條第(七)款規(guī)定“依法限制取得政府供應土地”，第(八)款規(guī)定“嚴格、審慎審批新改擴建項目的環(huán)評事項”，第(十六)款規(guī)定“在核準與管理相關外匯額度時作審慎性參考”，皆是對《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(國發(fā)〔2014〕21號)第二部分第(一)條規(guī)定“發(fā)揮政府誠信建設示范作用。……在行政許可、政府采購、……申請政府資金支持等領域，率先使用信用信息和信用產品”的創(chuàng)設性規(guī)定。綜上，當前失信聯合懲戒制度相關規(guī)范的制定方式是對現有法律的重述、細化和創(chuàng)設。基于聯合懲戒措施本身是兼具制裁性的復合行為，且這些措施的設定都會對公民權利產生影響。重規(guī)迭矩的規(guī)范制定方式難免會對公民合法權利造成損害。

另一方面，失信聯合懲戒制度中缺乏對實施機關、監(jiān)督機制、救濟措施、規(guī)制效果等的嚴格規(guī)范。目前失信聯合懲戒制度中的相關規(guī)定不僅系各權力部門自行制定，而且“鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、政法委、某些臨時成立的機構”(26)同前注，賈茵文。都能夠聯合制定，可見對制定規(guī)范的行為缺少規(guī)范。與此同時，《合作備忘錄》、《對安全生產領域失信行為開展聯合懲戒的實施辦法》(安監(jiān)總辦〔2017〕49號)等失信聯合懲戒制度文件中并未明確規(guī)定監(jiān)督機制和救濟措施。失信聯合懲戒措施作為一種聯合部門約束性懲戒的手段，若是缺乏強有力的監(jiān)督機制和救濟措施，不僅會放縱行政監(jiān)管權力的擴張，更會背離現代法治的宗旨。

(二)失信聯合懲戒的泛道德化傾向

從法教義學的視角進行分析，失信聯合懲戒制度是融合了道德規(guī)則和社會主義核心價值觀的制度產物。該制度在提高社會信用氛圍的同時，由于缺少明確、具體的適用標準，加之實施主體的理解差異而導致在對失信行為人認定和懲戒措施適用上產生了泛道德化傾向，也帶來了負面影響。失信聯合懲戒制度的泛道德化傾向體現在兩個方面。

一方面，失信聯合懲戒的認定標準過于寬泛，甚至將違反道德規(guī)則的行為納入失信聯合懲戒范圍，并且對失信行為人做出限制涉金融市場實體權利的懲戒措施，對市場主體的合法權益造成了一定程度的損害。當前失信聯合懲戒制度以道德規(guī)則和私法規(guī)則、合同約定共同作為依據，同時存在公法、私法領域的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件。例如，證監(jiān)會于2019年發(fā)布的《關于在科創(chuàng)板注冊制試點中對相關市場主體加強監(jiān)管信息共享完善失信聯合懲戒機制的意見》(證監(jiān)發(fā)〔2019〕72號)第三條規(guī)定“發(fā)現發(fā)行人、上市公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在其他領域、其他部門存在法定期限內的違法失信記錄的，將其作為履行發(fā)行上市、再融資、并購重組審核與作出注冊決定等職責的重要參考?！薄稄V州市公共信用信息管理規(guī)定》(廣州市人民政府令第166號)將“乘坐公共交通工具時霸占他人作為等妨礙公共交通秩序”的行為認定為失信行為。由此可以推測，若發(fā)行人、上市公司及其控股股東等人員乘坐公共交通工具霸座的違背道德行為被記錄為違法失信記錄，那么也可能影響其再融資、并購重組等行為。這顯然是將違反道德義務的行為轉化為需要額外加以懲戒的行為。與此同時，失信聯合懲戒制度將失信人違反合同約定的失信行為作為懲戒對象，越過了私法的自治邊界。失信聯合懲戒的以道德和私法合同作為依據的現狀均超越了法律法規(guī)的立法目的。(27)參見周海源：《失信聯合懲戒的泛道德化傾向及其矯正》，載《行政法學研究》2020年第3期。

另一方面，失信聯合懲戒措施將道德束縛與行政手段相融合，用道德手段實施懲戒。如中國證券監(jiān)督管理委員會通過公布黑名單，讓失信行為人的社會評價降低，進而影響其市場交易及社會活動。其主要原因是，失信行為人的失信信息均是由司法機關、政府部門或是相關公共服務機構報送至信用信息系統(tǒng)。信用信息系統(tǒng)是由行政機關統(tǒng)一監(jiān)管，換言之，信用信息系統(tǒng)的失信信息是在行政權力的作用之下“確認”和“公開”，具有一定公權力屬性。然而，信用信息系統(tǒng)是處于相對公開的狀態(tài)，即部分符合規(guī)定的主體能夠知曉并利用這些失信信息，從而在金融市場上產生一系列的蝴蝶效應。然而，金融市場中知曉失信信息的主體必將會對其進行排斥，甚至將其逼出市場。這種蝴蝶效應下產生的市場后果是否符合失信聯合懲戒措施實施的最初目的？是否與失信行為導致的后果相匹配？這都將無法估量。通過行政活動轉化為道德色彩的失信聯合懲戒措施，同時將道德裹挾在法律之中，體現出明顯的泛道德化傾向。

(三)失信聯合懲戒制度缺乏程序性規(guī)范

失信聯合懲戒制度對失信行為人乃至金融市場經濟秩序都會產生重大影響，若不按照程序性規(guī)范實施失信聯合懲戒措施，很有可能導致失信行為人的合法權益以及社會公共利益受到損害，因此失信聯合懲措施必須在嚴格的程序性規(guī)范下進行才能保證符合公平原則。失信聯合懲戒制度的重要影響源于其內在特征，具體有以下三點特征：其一，實施懲戒的主體具有公權性。實踐中，通常由行政機關對公共信用信息進行收集、查詢以及使用，法律法規(guī)授權的具有公共管理職能的組織，例如證監(jiān)會、銀保監(jiān)會也能夠使用公共信用信息，對失信行為人施以聯合懲戒措施。其二，失信聯合懲戒措施以及信息具有外部性。(28)參見袁文瀚：《信用監(jiān)管的行政法解讀》，載《行政法學研究》2019年第1期。實施失信聯合懲戒的部門和單位會將在履職過程中所收集的失信行為人的失信記錄、違規(guī)違法記錄納入半公開的信用系統(tǒng)，例如公務員誠信檔案等。在這過程中，實施部門和單位對失信行為人采取的聯合懲戒措施具有外部性，而信用信息具有公開性。其三，失信聯合懲戒措施應與失信行為的嚴重程度相匹配。實施部門和單位在采取聯合懲戒措施時需要根據失信行為人的信用信息進行分類、評級，在進行綜合判斷后，采取與評級相適應的聯合懲戒措施。失信聯合懲戒措施并不能完全按照《行政處罰法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序操作。根據學者將其類型化后的行政行為分類，也難以將其全然劃分清晰，更無法準確遵循施行不同行政行為的特定程序?！蹲C券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》〔證監(jiān)會令第139號〕第六條規(guī)定，“中國證監(jiān)會可以和國務院其他部門、地方人民政府、國家司法機關、行業(yè)組織、境外證券期貨監(jiān)管機構建立誠信監(jiān)管合作機制，實施誠信信息共享，推動健全社會信用體系?！钡⑽刺峒熬唧w懲戒措施相對應的實施部門，以及懲戒措施的實施方式、應遵循何種期限，僅是在第四章第二十三條寫道“誠信積分和誠信分類監(jiān)督管理具體辦法另行制定?！?/p>

失信聯合懲戒制度的出現本應營造濃厚的社會信用氛圍、穩(wěn)定金融市場交易秩序，卻因為在實踐中缺乏具體的程序性規(guī)定，使得政府部門、行政機關、司法機關擁有過高的裁量權、實施懲戒措施過于隨意化。涉金融嚴重失信人名單的泛濫、失信聯合懲戒制度的泛道德化引發(fā)了社會公眾的擔憂和批評。這種擔憂主要體現在三個方面：其一，對政府部門治理失靈的擔憂。失信聯合懲戒制度缺乏程序性規(guī)定，聯合懲戒措施很有可能被適用在任何具備失信風險或是有過不良信用記錄的個人身上。與此同時，因失信聯合懲戒措施所產生的聲譽毀損等社會影響可能遠超行政處罰，所以該制度更需要通過技術手段對信用信息加以保護。若是實施部門和單位可能受到錯誤信息的引導，則極有可能對被懲戒主體造成過度甚至不應承受的傷害。失信聯合懲戒制度是一把雙刃劍，若是合理利用，能夠有效提升治理能力。若是被錯誤適用或是過度適用，都可能危害社會公眾利益，擾亂社會經濟秩序。其二，擔憂個體“聯合”的力量會擴張過度。除了上文提及的《合作備忘錄》《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理辦法》之外，國務院部門與證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等機構還規(guī)定了多部有關失信聯合懲戒制度的行政規(guī)范性文件，但這些行政規(guī)范性文件普遍缺乏程序性規(guī)定，而且沒有設置合理的救濟途徑。如此一來，較低層級的主管部門也能夠因為“聯合”而獲得更高的權力地位，過多的聯合部門極容易造成權力的濫用和權力擴張的過度。其三，擔憂合法權益受到侵害。正因為失信聯合懲戒制度存在合法性困境、缺乏正當程序、泛道德化等一些列問題，所以社會公眾對該制度的合理性產生擔憂，更擔憂其合法權益會受到侵害。(29)同前注，王錫鋅、黃智杰文。總之，程序性規(guī)范的缺失極容易導致該制度出現“功能過載”的困境，解決此問題必須要補齊失信聯合懲戒制度的程序性規(guī)定，強化對該制度的法律約束。

四、失信聯合懲戒制度的完善路徑

(一)失信聯合懲戒措施設定的合法性補強

通過上文分析可知，失信聯合懲戒制度的制定方法、救濟手段等方面存在合法性困境。有鑒于此，完善失信聯合懲戒制度應當針對該制度的合法性漏洞加以彌補。一方面，因為失信聯合懲戒法律文件制定方法是對現有法律的重述、細化、創(chuàng)設，難以保證該制度運行的規(guī)范性和審慎性。因此，失信聯合懲戒制度相關法律文件的制定應當遵循“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則。該制度相關法律文件的制定不得違反上位法規(guī)定，違反憲法、法律法規(guī)的失信聯合懲戒制度必將侵犯市場主體及社會公眾的利益，加快完善失信聯合懲戒制度法律體系勢在必行。《立法法》第80條規(guī)定，部門規(guī)章只能依據法律或國務院的行政法規(guī)、決定和命令而做出減損公民權利或增加義務的規(guī)定，而部分新設的聯合懲戒措施卻突破權限，缺少法律依據。第一，應當在信用體系中獨立立法，規(guī)定何種行為為失信行為，以及失信行為所對應的具體懲戒措施。第二，鏈接現有法律法規(guī)，將失信聯合懲戒制度嵌入現有法律體系中,針對不同的失信行為分級懲戒。(30)同前注，李爍文。第三，失信聯合懲戒措施必須有實定法規(guī)范作為實施依據。具體而言，在以實定法作為依據的同時，應當在已有法律框架下修訂增加失信聯合懲戒措施、懲戒對象等具體內容。完整的失信聯合懲戒制度體系應當具備合理合法施行聯合懲戒措施的執(zhí)行、重述、解釋、細化、兜底等依據，細化聯合懲戒措施的具體內容，強化聯合懲戒措施的可操作性。最后，失信聯合懲戒法律體系中應當設置相應的法律救濟途徑，充分保障懲戒對象的合法權利。(31)同前注，盧盛羽文。

另一方面，失信聯合懲戒措施應當遵循比例原則，要對涉金融嚴重失信人根據其失信程度加以區(qū)分施以懲戒措施，使其失信行為與聯合懲戒措施的程度相匹配。此外，可以適當設置一定的寬限期，例如給予失信聯合懲戒對象一至三個月的寬限期等。由于失信聯合懲戒制度的懲戒措施并未明確根據失信的程度進行設置，極有可能違反比例原則等基本原則，這也反映出我國社會信用體系建設尚在初期階段，當前社會信用法律體系上相應制度的供給嚴重缺失，無法應對失信聯合懲戒制度的法治需求。據此，完善失信聯合懲戒制度應當制定具體的實施細則，確保每一個懲戒措施、失信行為都有其對應的法律法規(guī)、規(guī)范性文件。立法中應當明確針對限制性、懲罰性、審慎性參考等不同程度的聯合懲戒措施設置相應的救濟手段。第三，刑法中具有罪責刑相適應原則，在建立失信聯合懲戒法律體系時也應當將其作為參考。最高人民法院在2020年1月2日發(fā)布的《關于在執(zhí)行工作中進一步強化善意文明執(zhí)行理念的意見》中第16條提出，“單位是失信被執(zhí)行人的，人民法院不得將法定代表人、主要責任人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人等納入失信名單”。因此，在金融領域，實施聯合懲戒措施的部門也應當充分考量失信行為的嚴重程度以及所導致的后果，對于失信行為給予適當的聯合懲戒措施，避免過罰不當。立法機關應當明確規(guī)定失信聯合懲戒措施不得適用“雙懲制”，不得將失信企業(yè)和主要責任人共同連帶懲戒。對直接責任人的懲戒不得以企業(yè)失信作為前提，不應濫用懲戒權力，任意擴大懲戒對象的范圍。對于直接責任人應當根據其主觀失信惡意程度的大小進行區(qū)分，不同等級的失信當事人適用不同程度的聯合懲戒措施。

(二)失信聯合懲戒制度泛道德化傾向矯正

失信聯合懲戒制度的泛道德化傾向混淆了道德與法律之間的關系，若要從源頭上做到道德規(guī)則的合理運用，擺脫泛道德化的現狀，就應當在法律框架內尋求最優(yōu)的失信聯合懲戒措施。第一，規(guī)范失信聯合懲戒對象的認定標準，不應當將違反公德的行為與失信行為劃等號。社會信用體系雖然可以將道德規(guī)則作為調整法律的參照，但并不意味著所有的道德規(guī)則都可以入法，這其中掌握道德規(guī)則入法的“度”具有非常重要的意義。理由在于，如果失信聯合懲戒措施中摻雜了過多的道德規(guī)則，那么道德規(guī)則將通過行政權力滲透到金融市場的各個部分，導致過度干預金融市場的運行。因此，在失信聯合懲戒制度中，應當清晰勾勒道德規(guī)則和法律的邊界，不能將所有的道德規(guī)則上升為法律義務。換言之，失信聯合懲戒制度可以將部分道德規(guī)則納入法律體系之中，當然這些道德規(guī)則必須是建設社會信用體系的必要條件且具備充分的依據。道德規(guī)則在被納入失信聯合懲戒法律體系后，依然應當與法律保持相對分離。道德規(guī)則僅能作為誠信監(jiān)管的依據，相對應的行政監(jiān)管也應當遵循適度原則，而法律規(guī)定則應當作為失信聯合懲戒措施的唯一依據。第二，創(chuàng)設失信聯合懲戒措施應當具有法定依據。法定依據既可以是作為上位法的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性法律文件，也可以是經法定程序制定的行業(yè)規(guī)則以及行業(yè)協議等契約型文件。第三，失信聯合懲戒措施的執(zhí)行應當依據詳細的法律規(guī)定。尤其是失信聯合懲戒制度運行的各環(huán)節(jié)應當得到細化。一方面，應當對實施主體“失信”的相關規(guī)定進行細化。首先，要解決的就是失信的認定問題，失信與懲戒可謂是因果關系，一旦失信的認定依據不明確或是過于寬泛，都將對懲戒對象產生不利后果。其次，還應當將“失信”的認定機關合法化，只有法定機關在具有上位法規(guī)定的情況下方能認定某個主體為失信行為人。再次，細化“聯合”的法律范疇。失信聯合制度的最重要的作用在于，一個失信行為人在作出失信行為后，將受到多個部門在多個領域內實施的懲戒措施，并且不斷放大其失信的后果?？梢?，若是放任“聯合”陷入不當聯結的境地，將會使失信行為人受到巨大的限制。因此，在各部門跨領域適用失信聯合懲戒制度時，應當具有充分的法律依據和理由，以防出現不當聯結現象。(32)同前注，周海源文。

(三)完善失信聯合懲戒制度的程序性規(guī)范

失信聯合懲戒制度作為約束失信行為人的制度，很有可能因為一個懲戒措施導致對失信行為人的錯誤懲戒或者是過度的約束。有鑒于此，只有完備的程序性規(guī)范才能夠確保失信聯合懲戒制度恰當的適用，同時對行政機關的權力以及“聯合”加以合理的平衡和制約，具體完善措施如下：

第一，對于失信認定的標準及理由，以及認定標準在適用過程中進行信息披露。認定失信的司法機關、政府部門及社會組織應當向社會公眾充分說明認定的理由，針對信用評價的情況考量、幅度選擇、累犯次數等因素進行公開。對失信聯合懲戒的適用標準進行界定和公開，不僅有利于為社會公眾提供社會信用相關的制度指導，也能夠為潛在可能失信、或是有意圖失信的行為主體提供必要的信用知識，降低失信可能性。此外，由司法機關、政府部門及社會組織及時披露認定失信的標準以及實施細則，能夠大大增加失信聯合懲戒行為實施的透明度與可理解性。信息披露不僅為社會公眾打了一針強心劑，更是將失信聯合懲戒制度置于社會公眾的監(jiān)督之下，有助于推動中國特色社會主義法治的發(fā)展進程。

第二，應當將懲戒對象的程序參與權利納入程序性規(guī)定中?？紤]到失信聯合懲戒制度對于失信行為人會產生較大的影響，將其程序性權利歸入程序性規(guī)定是不可或缺的。尤其懲戒對象獲得告知與陳述、申辯、申請復核等重要的程序性權利，這些權利都能夠保障懲戒對象，使其有機會恢復信用等級、充分表達權利。同時，賦予懲戒對象以程序性權利更能夠確保失信聯合懲戒措施實施的實質合法性和形式合理性，確保該制度科學、有效的運行。

第三，建立失信名單清零制度和信用自動恢復制度。失信聯合懲戒的目的是為了懲罰和教育失信人，同時通過失信信息公開提示潛在的交易對手慎重選擇與失信人發(fā)生市場交易行為，以規(guī)避風險。但是，如果讓受懲戒者終身背負“失信人”的負擔，既不利于失信者改過自新，也違背了過罰相當這一基本原則。實踐中，人民銀行個人征信系統(tǒng)中關于借款人的貸款逾期記錄，自貸款還清之日起五年可以自動消除，此后將不會再對借款人產生不利影響。失信聯合懲戒措施涉及面非常廣泛，應當逐步建立失信名單清零制度和信用自動恢復制，根據失信人的過錯程度和失信行為后果影響大小確定合理的期限，若失信人糾正了相關失信行為，則期限屆滿后自動將其從失信名單中清除，或者其失信記錄自動消除。

第四，在失信聯合懲戒法律體系的程序性規(guī)定中，應當將鼓勵第三方參與、聽取公眾意見等措施納入其中。第三方參與、聽取公眾意見能夠防止行政權力過度擴張，打破行政機關實施聯合懲戒措施的壟斷性。并作為一種有效的監(jiān)督方式提高失信聯合懲戒制度運行的公正性。與此同時，公共問責程序的適用也有利于讓社會公眾信服，使社會公眾與政府的關系更為和諧。(33)同前注，王錫鋅、黃智杰文。

五、結語

在構建社會信用體系的當下，失信聯合懲戒制度承擔著重要責任。失信聯合懲戒制度不僅能夠促進社會信用體系的建設，更是有關國家治理的重要議題。作為國家治理的一個組成部分，失信聯合懲戒制度雖然能夠彌補金融領域中的失信問題治理之不足、提升政府管理效能，但是如果脫離了法律框架、濫用和擴張權力，也會導致難以想象的“反噬”。離開法治的框架，失信聯合懲戒制度將成為一盤散沙。實踐中，構建有效、統(tǒng)一的失信聯合懲戒制度不僅需要保障公民權利，還需要對失信懲戒主體進行約束，這也是一個迫在眉睫的難題。當前學界有關失信聯合懲戒制度的既有學說大多過于片面，僅針對部分不足進行解析，并未全面闡述失信聯合懲戒體系的理論與現實困境。筆者僅針對金融領域的失信聯合懲戒制度進行了分析，至于如何將失信聯合懲戒制度與現有的行政法律體系融合，如何使失信聯合懲戒制度的效能最大化，如何通過技術性進路完善失信聯合懲戒制度并使之與當前金融市場平衡共進等論題，仍然有待進一步探討。