張芮 廖方偉

1 實質(zhì)性派生品種的概述

種業(yè)技術(shù)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的“芯片”，是最基本、最戰(zhàn)略性的產(chǎn)品。從數(shù)據(jù)來看，2016-2021年，以植物新品種權(quán)為案由的案例已經(jīng)從45件上升到了186件，2020年更是多達238件，其中以侵權(quán)、賠償、授權(quán)為案由的案例較多。從政策法規(guī)上來看，我國《民法典》總則編中將植物新品種權(quán)確定為知識產(chǎn)權(quán)的客體，應(yīng)該與專利權(quán)、商標、著作權(quán)等權(quán)利受到同等的關(guān)注。2019年，中央一號文件提出要強化創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，實施農(nóng)業(yè)關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)行動，培育一批農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略科技創(chuàng)新力量，推動生物種業(yè)、重型農(nóng)機、智慧農(nóng)業(yè)、綠色投入品等領(lǐng)域自主創(chuàng)新。2022年3月施行的《種子法》的重大內(nèi)容修改是為了進一步強化種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保障。其中，為了防止“生物剽竊”、激勵育種原始創(chuàng)新，專門引入了實質(zhì)性派生品種。

1.1 實質(zhì)性派生品種的概念

根據(jù)《植物新品種保護條例》第二條，本條例所稱植物新品種，是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當命名的植物品種。只有在一個品種被獲得植物新品種權(quán)之后，才可能將權(quán)利的使用范圍延伸至其實質(zhì)性派生品種。也就是說，實質(zhì)性派生品種的前提是有相應(yīng)的植物新品種。我國絕大部分學者都認同UPOV公約1991年文本條約中對實質(zhì)性派生品種的定義，即判定某一品種是否是實質(zhì)性派生品種需要符合以下3個條件：派生性、特異性、一致性。只有同時滿足以上3個條件才能被認定為實質(zhì)性派生品種[1]。

1.2 實質(zhì)性派生品種的構(gòu)成要件

根據(jù)前文所述，第一個條件，即派生性。根據(jù)UPOV公約第十四款，即“從植物新品種實質(zhì)性派生得到”。由此，可知道實質(zhì)性派生種只能來源于一個品種，不能是多個品種。即，從2種或2種以上的種類育種后得到的品種不能稱之為實質(zhì)性的派生種。其后半句話是“保留由原始品種基因型或基因型組合形成的基本性狀”。

第二個條件，即特異性。實質(zhì)性派生品種應(yīng)當與原始品種有明顯區(qū)別。其中的差異是指主要遺傳性狀，若是兩者的差異性過大，那么從整體上來看，不滿足第一個特征，即派生性。不過，一個與原始品種差別很小的品種，可能是潛在的實質(zhì)性派生品種，但未必一定是實質(zhì)性派生品種。例如，若一個品種與另一品種相似，但在其育種過程中育種者根本沒有使用該另一品種，則該品種不能被視為實質(zhì)性派生品種。

第三個條件，即一致性。除了派生引起的特征有所區(qū)別之外，在表現(xiàn)由原始基因與基因型結(jié)合形成的基本特征方面與原生品種一致。這一特征，一是原始品種基因型的表達是相似性的判斷依據(jù)。二是引起不同的差異可以是一種也可以是多種，且這種差異應(yīng)當是整體觀察得出的結(jié)論。因為植物品種從選種、育種、生產(chǎn)以及繁育整個過程中，基因不一定是穩(wěn)定的，若是每個差異逐一比較，這樣的比較方式不太合理，可以根據(jù)“單一比較、整體觀察”的方法進行比較。三是二者之間的不同特征應(yīng)該是有限的。

1.3 實質(zhì)性派生品種制度產(chǎn)生的背景

UPOV公約1978年文本中第5（3）款規(guī)定：“利用品種作為變異來源而產(chǎn)生的其他品種或這些品種的銷售，均無須征得育種者同意”。這一規(guī)定被稱作具有“里程碑”意義、“育種者豁免”[2]。育種創(chuàng)新通過借鑒前人的研究成果，不但可以使各個育種者學習一些優(yōu)良品種的經(jīng)驗，達到將自己的品種提高改進的目的、避免重復(fù)育種，還能培育出更多優(yōu)質(zhì)的品種，推動種業(yè)發(fā)展[3]。

但是隨著育種技術(shù)的創(chuàng)新，一些育種者鉆了法律的漏洞，往往選擇有價值的原始品種作為變異來源。基于知識產(chǎn)權(quán)保護和激勵創(chuàng)新的目的，在前述情況下，原始育種者應(yīng)當?shù)玫较鄳?yīng)的補償。因此，為了平衡原始品種權(quán)人和實質(zhì)性派生品種相關(guān)權(quán)利人之間的利益，UPOV公約1991年文本引入了實質(zhì)性派生品種制度。

1.4 理論價值

實際上，該制度是為了平衡原始育種人和派生品種人之間的利益關(guān)系。全球知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)的總干事Francis Gurry認為，實質(zhì)性派生品種在維系育種者的權(quán)利與研究者豁免之間起到了關(guān)鍵的作用。國際種子聯(lián)盟（ISF）也認為，該概念是走在技術(shù)前端的，加強了植物育種者權(quán)利的同時也促進了其他育種者的創(chuàng)新，同時也能減少侵權(quán)案件的發(fā)生。

首先，具體而言，該制度可以提升原始育種人的創(chuàng)新積極性。我國目前種業(yè)發(fā)展尚處于初級階段，存在整體創(chuàng)新水平較低、研發(fā)投入少以及監(jiān)管不夠到位等諸多問題。落實這一制度能夠吸引更多的優(yōu)質(zhì)資源，使育種者的知識產(chǎn)權(quán)得到最大程度的保護，從而激發(fā)育種者的創(chuàng)新熱情，提高社會經(jīng)濟的發(fā)展。其次，能夠遏制剽竊等育種模式。在此種侵權(quán)糾紛中一類是簡單的套牌行為，還有一類則是通過改變品種的某些性狀達到目的。由于我國百姓的知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，一些不法分子鉆了法律漏洞，導(dǎo)致我國種業(yè)發(fā)展一直停步不前，整個行業(yè)也處于不良的風氣之中。該制度的引入能有效杜絕這類現(xiàn)象。最后，在原始品種的有效期間，可以在原始品種權(quán)利人和實質(zhì)性派生品種權(quán)利人之間構(gòu)建利益分配機制。

2 實質(zhì)性派生品種的實踐困難

雖然中國是農(nóng)業(yè)大國，但是由于傳統(tǒng)種子企業(yè)發(fā)展緩慢，技術(shù)創(chuàng)新缺失，嚴重影響了種子行業(yè)的發(fā)展前景[4]。但是由于現(xiàn)代科技的蓬勃發(fā)展，還需要積極進行對農(nóng)產(chǎn)品市場的開放，這樣一來大批外商公司的進入將給我國種業(yè)安全增加危險[5]?；诖?，我國在2022年3月施行的《種子法》，著重引入了實質(zhì)性派生品種制度。

雖然目前，國際植物新品種保護聯(lián)盟77個成員中，美國、澳大利亞、日本、巴西等68個成員已經(jīng)建立了實質(zhì)性派生品種制度，并且積累了些經(jīng)驗，但是學界對該制度涉及的一些問題還是存在一定的分歧，尚不能形成一套完備的法律體系，我國應(yīng)該根據(jù)我國國情，借鑒其經(jīng)驗對我國相關(guān)的法律保護進行完善。其不確定性主要在以下幾個方面。

2.1 相關(guān)概念具有不確定性

首先，在我國，有學者習慣用“依賴性派生品種”來指稱UPOV公約下的“實質(zhì)性派生品種”，并且認為它們指代的內(nèi)容是相同的。

其次，關(guān)于其概念應(yīng)當采用廣義還是狹義概念也存在一定的分歧。

再次，上述構(gòu)成要件第一條中提到，其所表達出來的基本特性來自原始品種，那么這一“基本特性”無不引人思考，指的是植物育種哪些方面值得思考，且這一要件中的相似性的程度問題也是值得討論的。

最后，上述構(gòu)成要件第二條中提到的特異性，即2種品種之間存在明顯的區(qū)別，特異性的大小也沒有具體的定義。這一系列問題都是國際上至今未能進行進一步明確的問題。

2.2 實質(zhì)性派生品種判定標準難以統(tǒng)一

UPOV公約1991文本僅對實質(zhì)性派生品種制定了一般性條款，但由于各成員國經(jīng)濟、文化以及種質(zhì)資源等的不同，無法將其中涉及的技術(shù)標準達成統(tǒng)一，從而導(dǎo)致其中的認定標準、程序、鑒定主體等方面各國家規(guī)定不同。

關(guān)于認定標準，有的國家傾向于根據(jù)DNA閾值來測定，有的國家根據(jù)植株的形態(tài)特征來進行判斷，還有的國家推薦使用育種方法。因此，雖然這一制度已經(jīng)被部分國家引進，但其實施還是存在很大的問題，使得原始育種人的權(quán)利還是未得到有效保護。

在我國，由于植物新品種侵權(quán)糾紛中涉及的學科知識繁雜，因此專業(yè)程度要求高，實踐中的鑒定過程也是復(fù)雜的，因此品種權(quán)人耗費大量的時間與精力后，最終卻以撤訴、和解的方式結(jié)案。

2.3 缺乏對認定主體的確認

新《種子法》僅僅規(guī)定，實質(zhì)性派生品種制度的實施步驟和辦法由國務(wù)院規(guī)定。實施實質(zhì)性派生品種制度，需要種子DNA鑒定等技術(shù)支持[6]。

由于取證操作麻煩且繁瑣，導(dǎo)致新品種維權(quán)更加艱難。另外，我國某些區(qū)域的地方保護主義相當強烈，政府部門甚至直接介入種業(yè)，阻撓有關(guān)執(zhí)法機構(gòu)取證，從而來保護侵權(quán)實施者。對被控侵權(quán)人而言，沒有明確規(guī)定哪個或哪些主體有足夠的專業(yè)知識幫助其進行認定，在此情況下不僅花費了高昂的維權(quán)成本，最終也得不到滿意的結(jié)果[7]。

對于EDV侵權(quán)的相關(guān)案件，法院做出的一些判決結(jié)果卻是相互矛盾的。例如，2002年和2003年的Blancanieves案，該案是以色列一農(nóng)場所擁有的一個品種，所涉品種均是同一種，但是兩個國家的法院對其的判決結(jié)果卻是大相徑庭的。正是缺乏完備的法律規(guī)范，導(dǎo)致法官在判案時沒有一套完整的流程規(guī)范，更多的只能根據(jù)內(nèi)心確信對案件進行審理。

3 構(gòu)建實質(zhì)性派生品種法律保護的建議

對于以植物新品種保護為核心的產(chǎn)業(yè)發(fā)展體系，我們更關(guān)注的是通過品種權(quán)的保護，最后實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)價值。所以列出了幾點建議，對完善我國品種權(quán)的保護起到一定的支撐作用[8]。

3.1 厘清相關(guān)概念

首先，對“依賴性派生品種”和“實質(zhì)性派生品種”這2個概念應(yīng)當加以區(qū)別。這是因為，從某些國家的法律看，它們是內(nèi)涵完全不同的2個概念。例如，在澳大利亞《1994年植物育種者權(quán)利法》中就既有“實質(zhì)性派生品種”的概念又有“依賴性植物品種”的概念。前者的英文是“essentially derived varieties”，后者的英文則“dependent plant variety”。該法對“依賴性植物品種”的定義是：“該另一植物品種中的育種者權(quán)利延伸其上的植物品種”。可見“實質(zhì)性派生品種”是不包含雜交種的。二者的外延不同，我們在平時使用的時候應(yīng)該嚴謹。

其次，針對基因與原始品種一致中的“基本特性”而言，ISF強烈認為，基本特性的定義不應(yīng)局限于某些特征。此外，國際無性繁殖園藝植物育種家協(xié)會（CIOPORA）認為其指的是在育種過程中對植株特性發(fā)揮重要作用的特征。

然后，針對其相似性的判斷，如果將相似性程度定得過高則認定的過程會困難重重，但可能會導(dǎo)致育種者在已有品種的基礎(chǔ)上添加一些基因，出現(xiàn)很多沒有價值的品種；如果定得過低，那么不一定滿足構(gòu)成要件的要求。因此筆者認為該程度宜低不宜高，但是不能過低。

最后，關(guān)于前述提到的“明顯”區(qū)別。可以套用專利法上的新穎性的判定規(guī)則，如果比較的品種是全世界的范圍，則具有較高的特異性。如果僅僅是國內(nèi)的已知品種，那么其特異性可以定義為相對特異性[9]。

3.2 完善實質(zhì)性派生品種的認定標準

國際種業(yè)聯(lián)盟在2004年和2007年發(fā)布了有關(guān)生菜和棉花、玉米、油菜的《實質(zhì)性派生品種判斷準則》，分別確定生菜應(yīng)≥96%、棉花應(yīng)≥87．5%、玉米應(yīng)≥82%、油菜應(yīng)≥85%作為EDV相似程度的界限[10]。我們可以借鑒國際植物品種保護育種者協(xié)會的思路，制定一個判定規(guī)則：①針對大田作物、果樹、花卉、蔬菜、其他菌類、牧草、藥用植物等制定每個種類的最低閾值；②設(shè)置最高閾值；③根據(jù)不同植物的形態(tài)特征、培育周期等特點，在最低和最高閾值之間設(shè)定一個相似比。由于科技的進步，還應(yīng)定期更新測試標準。

需要指出的是，在我國無論是司法實踐還是行政部門管理中均未把DNA閾值鑒定作為實質(zhì)性審查的唯一依據(jù)，因為該方法與DUS測試法之間不一定是相對應(yīng)的關(guān)系。在我國，通常采用DUS測試進行實質(zhì)性審查，即對其特異性、穩(wěn)定性、一致性進行審查。由于實質(zhì)性品種和原始品種之間存在前文所述的派生性和一致性，僅用DNA閾值鑒定的方法無法準確認定。并且，根據(jù)UPOV聯(lián)盟《關(guān)于EDV的解釋說明》，若某一品種不能保持原始品種的所有基本特性，即便其所有外觀形態(tài)上的差異均源自派生行為產(chǎn)生的性狀，它仍不應(yīng)當認定為實質(zhì)性派生品種。此種情況排除了大多數(shù)的突變和轉(zhuǎn)基因等情形，比較狹義。綜上，我國在實踐中，可以DUS測試為主，基因距離閾值判定為輔，對其進行綜合判定。

最后，針對上述內(nèi)容，為了提高測試結(jié)果的精準性，應(yīng)加快完善DUS測試指南。政府部門應(yīng)設(shè)立獨立的植物新品種檢驗部門，運用科學的測試技術(shù)。相關(guān)科研機構(gòu)以及協(xié)會等也應(yīng)該引起重視，為DUS測試指南的完善出力，對其結(jié)果進行充分的技術(shù)支撐和印證[11]。

3.3 根據(jù)國外經(jīng)驗確定適合我國的認定主體

荷蘭法院認為：認定上是有先后順序的。第一，看二者之間是否存在差異；第二，與原始品種是否存在遺傳性狀上的相似；第三，二者在表現(xiàn)出來的性狀上是否相似。對于澳大利亞，是由植物新品種授權(quán)機關(guān)對其進行認定，主要是由“品種1”之育種者向農(nóng)業(yè)部提出申請，要求其宣布“品種2”為實質(zhì)性派生品種。在歐盟植物新品種保護制度中，歐盟植物品種局（CPVO）雖然不主動認定實質(zhì)性派生品種，但可以對其進行登記。

雖然UPOV公約是專門針對植物新品種保護問題而訂立的國際公約，但是基本上都是對其中有關(guān)實體方面的規(guī)定，所以，在面對侵權(quán)糾紛的時候沒有一套完整、可參考的判定體系。

結(jié)合我國的實際情況，應(yīng)加強各個法院之間的學術(shù)交流，抵制侵權(quán)，營造良好的種業(yè)營商環(huán)境[12]。由于我國知識產(chǎn)權(quán)存在專屬管轄，可以由最高院知識產(chǎn)權(quán)法庭以指導(dǎo)案例或指導(dǎo)意見的方式，各省高院結(jié)合當?shù)貙嶋H情況以指導(dǎo)案例或指導(dǎo)意見的方式，結(jié)合現(xiàn)有植物新品種認定規(guī)則，在審理實質(zhì)性派生品種案件時，以DUS測試為主要標準，認定其是否構(gòu)成侵權(quán)。其次，筆者認為，由于我國受理審查植物新品種權(quán)申請的主管機關(guān)是國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門，其中的農(nóng)業(yè)部科技發(fā)展中心在權(quán)利人申請品種權(quán)時已經(jīng)對其中的一些信息有所了解，因此，面對實質(zhì)性派生品種的相關(guān)糾紛時，可以向其提出申請等，對其進行分類認定。并輔以有資質(zhì)的專家、機構(gòu)等進行加強認定，同時也可以提高法院的工作效率。

4 結(jié)語

從目前全球經(jīng)濟一體化的大趨勢來說，保護植物新品種權(quán)利已經(jīng)開始并日益引起了全世界的廣泛重視[13]。

我國2021年才引入實質(zhì)性派生品種制度，因為我國對于植物新品種權(quán)利保障方面的起步相對較晚，立法制度稍有滯后，所以造成我國植物新品種制度方面的法律尚需完善。而發(fā)達國家的經(jīng)濟水平和科學技術(shù)能力均居于國際領(lǐng)先地位。所以，對植物新品種知識產(chǎn)權(quán)的保護全面，對權(quán)利人的利益保護很到位。我國屬于發(fā)展中國家，經(jīng)濟、科學技術(shù)等水平還需要進一步發(fā)展。所以，在立法程序中，在保障品種權(quán)人的正當利益的條件下，還必須充分考慮到經(jīng)濟社會發(fā)展的利益。如此，在保障品種權(quán)人的合法權(quán)利的時候，才能促進效益的提高，達到共贏的局面。