文/蔡曉明 宋學(xué)燕

由于短視頻內(nèi)容豐富、形式多樣，如果不明確其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將為以后的短視頻保護(hù)以及侵權(quán)治理留下諸多疑慮。

我國對于短視頻定義的缺失，不僅使得司法在劃定短視頻范疇時存在困難，也使短視頻的作品構(gòu)成問題存在爭議。在短視頻侵權(quán)行為中，被訴侵權(quán)人也往往以被訴侵權(quán)短視頻或者爭議短視頻不能構(gòu)成作品為由作為抗辯。有觀點(diǎn)認(rèn)為短視頻是作者自我表達(dá)的方式，因而短視頻的時長與短視頻是否具有藝術(shù)性以及是否滿足原創(chuàng)標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)。由于短視頻內(nèi)容豐富、形式多樣，如果不明確其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，將為以后的短視頻保護(hù)以及侵權(quán)治理留下諸多疑慮。

我國《著作權(quán)法》第24條在三步檢驗(yàn)法的基礎(chǔ)上，規(guī)定了十二種構(gòu)成合理使用的特殊情形。以他人作品為素材的短視頻制作，本質(zhì)上屬于一種二次創(chuàng)作行為。短視頻的有限時長使得相關(guān)法律條款中所要求的“適當(dāng)引用”要件在司法中較難把握，這也是實(shí)踐中的爭議問題。同時，由于短視頻時長較短、引用原作品的內(nèi)容較少，因此也符合《著作權(quán)法》對于引用數(shù)量的規(guī)定。目前很多短視頻創(chuàng)作都建立在使用他人作品的基礎(chǔ)上，若將合理使用的認(rèn)定限制得過于嚴(yán)苛將不利于文化創(chuàng)新的發(fā)展，反之則于權(quán)利保護(hù)無益。

剪輯式侵權(quán)行為,以完善網(wǎng)絡(luò)保護(hù)機(jī)制為要旨

1.“三振出局”機(jī)制的創(chuàng)造性引入。傳統(tǒng)技術(shù)環(huán)境下，通知-刪除規(guī)則的設(shè)立是基于技術(shù)中立原則，但是新技術(shù)背景下的短視頻平臺不再是單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其在短視頻侵權(quán)行為中扮演著多種角色，平臺或扮演侵權(quán)行為的直接實(shí)施者，或是直接侵權(quán)行為的幫助者。因此技術(shù)中立原則不能再支撐通知-刪除規(guī)則。通知-刪除規(guī)則的滯后性和面對侵權(quán)的消極性已經(jīng)無法應(yīng)對新技術(shù)背景下層出不窮的著作權(quán)侵權(quán)問題。而“三振出局”機(jī)制的創(chuàng)造性引入將對侵權(quán)的治理起到積極作用。

“三振出局”本意是體育比賽中對比賽者多次犯下錯誤的懲罰措施。 引申至著作權(quán)制度中，又稱“逐級響應(yīng)”，意指對在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實(shí)施著作權(quán)的行為進(jìn)行排查，并對其非法行為進(jìn)行三次警告后，仍未糾正的情形下，采取不同程度的懲罰性措施?！叭癯鼍帧睓C(jī)制的實(shí)現(xiàn)，是通過向侵權(quán)用戶發(fā)出連續(xù)侵權(quán)警告，使其自覺終止分享行為，而非直接切斷用戶的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)授權(quán)分享作品的行為嚴(yán)重?fù)p害了權(quán)利人的利益。但是由于網(wǎng)絡(luò)用戶身份的隱蔽性等特征，追究其著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任并不現(xiàn)實(shí)，尤其是在面對大量侵權(quán)行為時。除此之外，高昂的訴訟成本和時間成本也使得直接追究網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任難以達(dá)到保護(hù)權(quán)利人權(quán)益的目的。因此，著作權(quán)人為了保障權(quán)益不受侵害，轉(zhuǎn)而和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作，由后者利用其平臺優(yōu)勢，運(yùn)用“三振出局”機(jī)制向侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶提示侵權(quán)風(fēng)險，最終使其自行中止侵權(quán)。已經(jīng)有國外統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，“三振出局”機(jī)制的適用已經(jīng)使非法下載行為出現(xiàn)了明顯的下降趨勢，該機(jī)制也因此得到了多個國家的借鑒和引入。

2. 平臺注意義務(wù)的合理設(shè)置。誠然，司法訴訟和避風(fēng)港規(guī)則能對短視頻著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象起到一定的遏制作用，但因其滯后性而限制了治理效果。著作權(quán)治理是一個系統(tǒng)性的工程，短視頻平臺無疑是承擔(dān)這一工程的關(guān)鍵主體。我國有必要將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)治理從事后救濟(jì)逐漸轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。

圍繞上述機(jī)制構(gòu)建問題，歐美經(jīng)驗(yàn)可為我國提供較為充分的借鑒。《數(shù)字單一市場版權(quán)改革指令》的實(shí)施意味著歐盟正在轉(zhuǎn)變其網(wǎng)絡(luò)法治戰(zhàn)略，對公共平臺治理予以私有化改革，讓平臺逐漸脫離傳統(tǒng)的中立地位。我國盡管在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理制度的整體建設(shè)上與歐美發(fā)達(dá)國家仍有一定差距，但在過濾技術(shù)領(lǐng)域正在快速走向成熟。短視頻平臺通過建立正版視頻數(shù)據(jù)庫可以提高處理海量短視頻侵權(quán)的效率，比人工審核通知刪除更有效率優(yōu)勢。通過提高短視頻平臺的注意義務(wù)，并合理考慮短視頻平臺的技術(shù)水平借鑒歐盟的著作權(quán)過濾機(jī)制，對短視頻行業(yè)的良性發(fā)展將發(fā)揮重要作用。

盜用式侵權(quán)行為，以“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)的客觀化為切入口

盜用式侵權(quán)行為的對象多為高流量、高價值的短視頻，但是此類視頻在作品構(gòu)成上始終缺乏可操作的明確標(biāo)準(zhǔn)，盜用他人不構(gòu)成作品的創(chuàng)作成果或許屬于一種不正當(dāng)競爭行為，但絕非著作權(quán)侵權(quán)，這也由此成了短視頻盜用式侵權(quán)判定的基礎(chǔ)問題。

將獨(dú)創(chuàng)性判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)加以客觀化，明確判斷短視頻獨(dú)創(chuàng)性的考量因素，在理論層面應(yīng)當(dāng)借助著作權(quán)法的基本原理——思想與表達(dá)二分法來實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)手段則是確立“思想范疇的非獨(dú)創(chuàng)性要素”負(fù)面清單和“表達(dá)范疇的獨(dú)創(chuàng)性要素”正面清單。就前者而言，其一，應(yīng)當(dāng)首先排除短視頻的主題和題材。此二者作為作者的靈感源泉和創(chuàng)作基石，應(yīng)當(dāng)劃入思想或者情感的范疇；其二，排除短視頻的內(nèi)容形式和表現(xiàn)類型。與思想和情感相比較，此二者雖然和作品的外在表達(dá)有了更為緊密的關(guān)聯(lián)，但仍因具體性上的欠缺而尚未真正上升為表達(dá)；其三，排除短視頻制作者的創(chuàng)作方式。針對正面清單，其一應(yīng)當(dāng)包含創(chuàng)作素材的選用。其二是創(chuàng)作結(jié)構(gòu)。短視頻結(jié)構(gòu)是作者在制作過程中對人物、情節(jié)等要素的組織安排，在一部作品中，正是通過對結(jié)構(gòu)的不同安排才體現(xiàn)了與其他作品的差異性。

創(chuàng)作式侵權(quán)行為，以細(xì)化合理使用制度為思路

短視頻二次創(chuàng)作中“個人使用”條款和“適當(dāng)引用”條款都有局限性。當(dāng)下并沒有建立起短視頻行業(yè)的授權(quán)機(jī)制，短視頻創(chuàng)作者想要取得他人作品的授權(quán)仍然非常困難，而且高昂的授權(quán)費(fèi)用也非短視頻創(chuàng)作者個人所能承擔(dān)，授權(quán)問題被解決之前，合理使用制度仍有發(fā)揮空間。目前我國著作權(quán)法中已經(jīng)引入了三步檢驗(yàn)法，這對于判斷短視頻二次創(chuàng)作中對他人作品的合理使用留下了適當(dāng)?shù)目臻g，但是由于三步檢驗(yàn)法條款的主觀性使得在判斷合理使用時并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此在合理解釋“個人使用”條款和“適當(dāng)引用”條款的基礎(chǔ)上也應(yīng)明確三步檢驗(yàn)法的標(biāo)準(zhǔn)。

“個人使用”條款過去一直用是否具有商業(yè)性來進(jìn)行判斷，但是在短視頻行業(yè)中，短視頻并不是創(chuàng)作完成就具有商業(yè)價值，而是有一個積累的過程，因此使用商業(yè)性來判斷個人使用是不合理的，若是從以下三個具體方面來判斷，或許是代替以往單純商業(yè)性判斷的合理方式。首先個人在使用作品前應(yīng)確定作品的授權(quán)范圍，也就是要盡到合理的注意義務(wù)；其次使用者必須是個人而不能是專業(yè)團(tuán)隊(duì)，因?yàn)閷I(yè)團(tuán)隊(duì)的創(chuàng)作往往都帶有較強(qiáng)的商業(yè)性質(zhì)；三是短視頻的傳播不會必然導(dǎo)致侵權(quán)，由于網(wǎng)絡(luò)的特性又無法完全阻斷短視頻的傳播，但應(yīng)將其傳播限制在合理范圍內(nèi)，即不能超越原作品的傳播范圍。短視頻的創(chuàng)作者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明使用他人作品的相關(guān)信息，比如作者、出處以及作品名稱等。

“適當(dāng)引用”條款不能脫離為了介紹、評論的目的，法院也認(rèn)為如果為了介紹、評論，難以避免的要引用作品本身，但是引用的程度如何判斷，法院認(rèn)為是為了介紹、評論的合理需要。但是此標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強(qiáng)，不易統(tǒng)一。筆者認(rèn)為在判斷適當(dāng)引用時，應(yīng)從引用作品的“質(zhì)”和“量”綜合判斷。短視頻時長短，篇幅有限，如果從量的方面判斷適當(dāng)引用會有不公平之嫌，因此在量的判斷基礎(chǔ)上應(yīng)加入對“質(zhì)”的判斷。

在互聯(lián)網(wǎng)背景下，作品復(fù)制和傳播的便利使得著作權(quán)人很難全面掌握作品侵權(quán)的現(xiàn)狀。與此同時，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的巨大體量及其低時效性，都在不同程度上減輕了侵權(quán)行為對于權(quán)利人造成的損害。必須承認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)往往是一種既“可容忍的輕微侵權(quán)”，也是權(quán)利人和公眾之間十分微妙的“灰色地帶”，國外學(xué)者將其稱之為“權(quán)利之間的平衡區(qū)與緩沖區(qū)”，可謂貼切。循此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度可以從彈性法治和尊重表達(dá)自由的角度，選擇賦予合理使用制度以更高的司法地位，通過建設(shè)更具開放性的網(wǎng)絡(luò)文化社區(qū)，實(shí)現(xiàn)新時代文化產(chǎn)業(yè)新的戰(zhàn)略。