侯學(xué)賓，閆 惠

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012)

當(dāng)代中國處于一個權(quán)利備受關(guān)注和尊重的時代，人們不斷地將對美好生活的期待轉(zhuǎn)化為多種權(quán)利主張，因此，如何更好地保障人們的新興權(quán)利訴求成為法治建設(shè)的重要問題。我國立法機(jī)關(guān)一直通過制定法律積極回應(yīng)新興權(quán)利訴求，2020年頒布的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)從依法保護(hù)人格權(quán)、平等權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)等方面確立了居住權(quán)、個人信息權(quán)等一批新興權(quán)利，由此也被譽(yù)為民事主體的權(quán)利寶典以及人權(quán)事業(yè)發(fā)展的里程碑。然而，隨著生物技術(shù)、人工智能以及數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等現(xiàn)代性因素的不斷滲透，固化的規(guī)范文本和與時俱增的新興權(quán)利主張(1)對于新興權(quán)利范圍的界定學(xué)界一直存有爭議，但本文的中心并不是討論新興權(quán)利的界定方式，因此在一種更寬泛的意義上使用“新興權(quán)利”這個概念，與“新興權(quán)利主張”“道德權(quán)利”在同等意義上使用。之間的張力日益顯著，而單一的立法保護(hù)模式難以應(yīng)對這種挑戰(zhàn)。

在實踐中，司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利(主張)的保護(hù)同樣至關(guān)重要。一方面，即使在立法上確認(rèn)了某項新興權(quán)利，也并不意味該新興權(quán)利會自動實現(xiàn)，缺乏司法救濟(jì)可能性的權(quán)利確認(rèn)并無實質(zhì)意義[1]。另一方面，司法機(jī)關(guān)有更多的機(jī)會直接接觸、了解關(guān)于新興權(quán)利爭議的案件。換句話說，相較于立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)距離新興權(quán)利更“近”，因而對新興權(quán)利的保護(hù)會更“敏感”。正因為如此，當(dāng)沒有法定權(quán)利可以作為新興權(quán)利保護(hù)的直接依據(jù)時，司法機(jī)關(guān)可以更主動地通過個案對新興權(quán)利進(jìn)行識別、衡量、確認(rèn)和保護(hù)。

在學(xué)界，已有多位學(xué)者展開了關(guān)于新興權(quán)利司法保護(hù)面向的研究，有的研究注重司法功能優(yōu)勢的證成，有的研究將司法的功能優(yōu)勢作為邏輯前提、在方法論意義上探討新興權(quán)利保護(hù)。但總體來說，學(xué)者們多秉持較為克制的態(tài)度，都在堅持立法中心主義立場的大前提下進(jìn)行相關(guān)探討，而未將司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利的保護(hù)上升為與立法中心主義模式同等重要的地位進(jìn)行討論。因此，本文意在分析我國新興權(quán)利保護(hù)實踐中司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利的發(fā)現(xiàn)、證成和保護(hù)，概括和提煉出一種司法中心主義新興權(quán)利保護(hù)模式，并通過分析這種模式的核心特征、功能、限度和實現(xiàn)路徑，更好地推進(jìn)新興權(quán)利保護(hù)的實踐，從而切實保障公民權(quán)利的實現(xiàn)。

一、新興權(quán)利保護(hù)的立法中心主義

當(dāng)我們說權(quán)利時，所表達(dá)的含義是能夠帶來利益的義務(wù)，這種義務(wù)總是以某種形式的官方懲罰作為后盾[2]。立法機(jī)關(guān)制定的法律代表著國家強(qiáng)制力，因而在此意義上，代表著公民某種利益訴求的權(quán)利主張進(jìn)入成文法律體系會獲得更強(qiáng)的保護(hù)。在我國，這種立法中心主義模式的形成既有西方法律法典化傳統(tǒng)的外在影響，也有我國成文律令傳統(tǒng)的內(nèi)在塑造，更是社會轉(zhuǎn)型期“有法可依”的迫切需要。這種模式同樣影響和塑造了新興權(quán)利保護(hù)制度，新興權(quán)利保護(hù)實踐也呈現(xiàn)出立法中心主義傾向。

(一)立法中心主義的形成

中世紀(jì)的《羅斯真理》《自由大憲章》《教會法大全》，近代的《法國民法典》《德國民法典》等法典編纂運(yùn)動的興起，標(biāo)志著以制定法作為國家法律存在的主要形式必然成為趨勢[3]。從《法經(jīng)》到《大清律例》，成文式律令一直作為中國法的主流形式，也是影響現(xiàn)代中國法律制度的最大本土資源。這一傳統(tǒng)不僅充分證明了律令形式內(nèi)在的強(qiáng)大生命力，也展示了類似大陸法系模式的法律的外在特征[4]。新中國成立后，我國逐漸形成了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會主義法制建設(shè)基本方針，并在該方針的指引下進(jìn)行了大規(guī)模的集中立法和修法。立法活動涵蓋了社會關(guān)系的各個方面，至2011年，中國特色社會主義法律體系基本形成，而2020年《民法典》的頒布更是標(biāo)志著中國特色法律體系的進(jìn)一步完善和發(fā)展。正是上述歷時性和共時性因素的合力，使得立法中心主義逐步占據(jù)了我國法治實踐的主導(dǎo)地位。

立法中心主義主要有三個方面的特征：第一，強(qiáng)調(diào)成文法的壟斷性，這種壟斷性又體現(xiàn)在兩個層面：一方面，立法機(jī)關(guān)制定的成文法和社會中的習(xí)慣、風(fēng)俗、行業(yè)以及道德規(guī)范，都是調(diào)整社會關(guān)系的重要方式，但成文法占據(jù)主導(dǎo)性地位，甚至在不斷吸收其他規(guī)范的內(nèi)容。當(dāng)面對糾紛，人們援引其他規(guī)范無法得到解決時，最終都要訴諸于成文法律。另一方面，這種壟斷性強(qiáng)調(diào)成文法的強(qiáng)約束力。相較于社會中的習(xí)慣、風(fēng)俗以及道德這些“軟規(guī)范”，成文法在效力上是一種“強(qiáng)約束”。第二，強(qiáng)調(diào)立法的至上性。一方面，這種至上性強(qiáng)調(diào)法律是國家意志的體現(xiàn)，其只能來自立法機(jī)關(guān)的制定、認(rèn)可、修改和補(bǔ)充。另一方面，這種至上性則強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)作為國家整體利益的代表，通過立法活動將國家利益全面載入法律文本。這要求司法機(jī)關(guān)必須堅持依法裁判，不能像英美法系的司法機(jī)關(guān)那樣可以進(jìn)行“造法”，從而在調(diào)整社會關(guān)系上處于較為服從的地位[5]。第三，強(qiáng)調(diào)法律的普遍性。這種普遍性體現(xiàn)在成文法對于社會利益的調(diào)整注重利益的一般性，并不是所有的事項都會進(jìn)入成文法律的調(diào)整范圍，而必須是具有廣泛的民眾基礎(chǔ)和觀念共識的事項。這種一般性使得成文法律將忽視尚未普遍化的利益訴求或者并未占據(jù)主導(dǎo)地位的利益訴求。

(二)以立法為中心的新興權(quán)利保護(hù)

立法中心主義也直接影響了我國新興權(quán)利保護(hù)的實踐，在新興權(quán)利主張出現(xiàn)的早期，形成了以立法為中心的保護(hù)模式。

第一，在權(quán)利保護(hù)依據(jù)上，視法定權(quán)利為主要甚至唯一來源。在社會實踐中，人們的新興權(quán)利主張只有進(jìn)入立法機(jī)關(guān)制定的成文法才具有現(xiàn)實意義，其他的道德權(quán)利和習(xí)慣權(quán)利等只具有應(yīng)然性，或者說只具有一種宣示性。只有新興權(quán)利主張獲得立法的認(rèn)可，才能成為真正的“權(quán)利”，才能獲得國家權(quán)力的保護(hù)和救濟(jì)。這使得新興權(quán)利保護(hù)實踐的權(quán)利來源呈現(xiàn)出以法定權(quán)利為核心的單向度化。這種單向度的權(quán)利來源限制了新興權(quán)利保護(hù)的范圍。

第二，在權(quán)利保護(hù)目的上，更為注重實現(xiàn)一般性利益訴求。我國的社會轉(zhuǎn)型和發(fā)展是同時進(jìn)行的，以立法維護(hù)國家安全和社會秩序穩(wěn)定是這一時期的主導(dǎo)性理念。通過凝聚共識和一般性利益為全社會設(shè)立基本的行為規(guī)范，反映到權(quán)利確認(rèn)和保護(hù)活動中，就表現(xiàn)為立法者常常將符合社會發(fā)展主流和具備共識基礎(chǔ)的利益訴求轉(zhuǎn)化為權(quán)利，而一些尚未普遍化和邊緣性的新興權(quán)利主張則未能獲得足夠重視。換言之，立法對權(quán)利關(guān)系作類的調(diào)整和規(guī)范，而忽視了個別權(quán)利關(guān)系的特殊性，這使得新興權(quán)利保護(hù)呈現(xiàn)出一種滯后性。

第三，在權(quán)利保護(hù)方式上，靜態(tài)地對待從立法創(chuàng)設(shè)到司法執(zhí)行的過程，忽視司法的能動性。司法機(jī)關(guān)在面對當(dāng)事人的新興權(quán)利主張時會自然地在法定權(quán)利的框架內(nèi)進(jìn)行考量，遵循從立法到司法的簡單線性思維，自上而下地解決新興權(quán)利案件，法律有規(guī)定的，就加以保護(hù)；而被法律所擱置的，司法也不會以能動的姿態(tài)去“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)制”。以社會保障性權(quán)利為例，其應(yīng)急性立法特征就十分明顯，法律中缺少考慮中國語境下社會保障性權(quán)利實現(xiàn)的內(nèi)容和程序設(shè)計，司法的能動作用沒能更好地得到體現(xiàn)。

二、司法實踐中的新興權(quán)利保護(hù)

面對生物技術(shù)、人工智能、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)信息以及公民追求個性自由等現(xiàn)代性因素的不斷快速發(fā)展，以立法為中心的新興權(quán)利保護(hù)模式面臨著挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)不僅體現(xiàn)在法定權(quán)利來源的要求上，也體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)開始注重自身在新興權(quán)利保護(hù)方面的能動性上，司法機(jī)關(guān)不斷將更多的新興權(quán)利主張以個案方式納入保護(hù)范圍，逐步回應(yīng)現(xiàn)代性因素的挑戰(zhàn)。因此，在尊重立法的前提下，我們更應(yīng)該將目光轉(zhuǎn)向司法實踐中的新興權(quán)利保護(hù)。從權(quán)利保護(hù)的范圍來看，司法機(jī)關(guān)以個案方式將“法定權(quán)利”之外的新興權(quán)利納入國家保護(hù)范圍，主要包括尚未普遍化的新興權(quán)利主張、尚未法定化的事實性權(quán)利主張和與法定權(quán)利相關(guān)聯(lián)的新興權(quán)利主張。下文將按照這三種權(quán)利主張類型描述司法機(jī)關(guān)的實踐，進(jìn)而揭示司法實踐中的新興權(quán)利保護(hù)。

(一)尚未普遍化的新興權(quán)利主張

從法定權(quán)利角度看，并非任何一種利益訴求都能成為法律保護(hù)的對象。尚未普遍化的新興權(quán)利主張是指當(dāng)事人提出的新興權(quán)利要求往往只蘊(yùn)含權(quán)利的單一要素，或者并未能獲得整個社會中大部分群體的認(rèn)可或容忍。對于前者而言，權(quán)利及其保護(hù)具有特殊性。對于何種利益訴求能夠上升為權(quán)利，功利主義理論和非功利主義理論具有不同的論證思路和標(biāo)準(zhǔn)，但都認(rèn)為權(quán)利保護(hù)要求政府負(fù)有更多的義務(wù)或職責(zé)[6]。然而，這些新興利益訴求不能上升為法定權(quán)利，并不意味著它們不需要保護(hù)。對于后者而言，有些新興權(quán)利訴求可能通過了理論上的證成或者國外已經(jīng)將其列為法定權(quán)利，但因為這些利益并不具有普遍性或未獲得國內(nèi)大多數(shù)人的認(rèn)可和接受，而難以獲得保護(hù)。在此意義上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持“不得拒絕裁判”的精神對此類新興權(quán)利進(jìn)行選擇性識別和認(rèn)同，基于“值得保護(hù)的利益”證成此類新興權(quán)利主張。

在我國首例“親吻權(quán)”案件中，法院以“親吻權(quán)”是非法定權(quán)利為由駁回了原告的權(quán)利請求，但判令被告向原告支付一定數(shù)額的精神損害賠償[7]?！坝H吻權(quán)”雖是一項實踐中鮮見的權(quán)利主張，但其背后所蘊(yùn)含的精神性人格利益確實存在，因此，人民法院以要求加害人向利益受損的當(dāng)事人賠付精神損害賠償?shù)姆绞骄葷?jì)了這一訴求，同時也尊重了現(xiàn)有的民事權(quán)利體系。盡管這種保護(hù)方式并未承認(rèn)“親吻權(quán)”為法定新興權(quán)利，卻依然認(rèn)為其是一種值得保護(hù)的利益，在個案的意義上進(jìn)行了保護(hù)。

司法機(jī)關(guān)有時候會通過更加激進(jìn)的方式保護(hù)這種尚未普遍化的新興權(quán)利主張。以“冷凍胚胎第一案”為例，一審法院認(rèn)為胚胎是可能發(fā)展為生命的特殊物，但我國法律未規(guī)定其繼承，故未支持男方父母對冷凍胚胎的繼承訴求。(2)參見江蘇省宜興市中級人民法院(2013)宜民初字第2729號民事判決書二審法院則推翻了一審法院的判決，將案由變更為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛，并基于情感、特殊利益保護(hù)以及胚胎與雙方父母生命倫理上的相關(guān)性等因素，確認(rèn)了雙方父母對胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。(3)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)并不在我國民法規(guī)定之列，但冷凍胚胎背后承載的情感利益和生命倫理確實需要一個權(quán)利載體得以實現(xiàn)，故二審法官基于“利益”證成創(chuàng)設(shè)了這兩種權(quán)利[8]。

由此可見，實踐中的司法機(jī)關(guān)一般會通過考量現(xiàn)行法律規(guī)定變更案由以及運(yùn)用精神損害賠償?shù)确侵苯淤x權(quán)的方式，救濟(jì)確實蘊(yùn)含可實現(xiàn)利益但尚未形成普遍化的新興權(quán)利。這不僅從正面滿足了當(dāng)事人的期望，實現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對權(quán)利的救濟(jì)和保障，也從反面明確了并非一切貼上權(quán)利標(biāo)簽的新興權(quán)利都可以受到保護(hù)。類似于“同性婚姻權(quán)”“安寧死亡權(quán)”這些以自由為權(quán)利內(nèi)核但又缺乏普遍性價值，甚至與公認(rèn)的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣相沖突的新興權(quán)利，目前還不宜納入保護(hù)范圍，以避免權(quán)利的泛化。

(二)尚未實定化的事實性權(quán)利主張

尚未實定化的事實性新興權(quán)利，主要體現(xiàn)為依賴于特定的社群規(guī)則而存在的習(xí)慣權(quán)利[9]。在立法中心主義保護(hù)模式中，立法本身就有對習(xí)慣規(guī)則或社會群體中約定俗成的利益進(jìn)行認(rèn)可的功能，從而將習(xí)慣權(quán)利主張上升為法定權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。但是，一方面，并非所有的習(xí)慣權(quán)利主張都具備立法要求的普遍性，因此依然有很多習(xí)慣權(quán)利主張會被立法所忽視或遺忘，這部分利益訴求需要通過司法途徑獲得保護(hù)。另一方面，這種習(xí)慣權(quán)利主張的保護(hù)方式會受到社會變遷的影響，從而呈現(xiàn)一種時間上的“新興”屬性。因為社會環(huán)境的變化，導(dǎo)致維護(hù)某些習(xí)慣性利益的機(jī)制不復(fù)存在或者無法有效地發(fā)揮作用，這使得一些習(xí)慣性利益需要上升為一種權(quán)利主張從而獲得國家權(quán)力的保護(hù)。對于這類新興權(quán)利主張，法官在實踐中主要是以基于公序良俗進(jìn)行司法推定的方式來加以保護(hù)。

以司法實踐中的“祭奠權(quán)”為例，在“施友德、施國和等與閆君、南京市公安局一般人格權(quán)糾紛一案”中，被告在沒有通知死者父母的情況下將尸體火化并辦理了殯葬事宜，原告以被告侵犯其祭奠權(quán)、吊唁權(quán)為由向法院主張精神損害賠償。法院認(rèn)為，“近親屬對于逝去親人的祭奠、吊唁符合善良風(fēng)俗，屬于應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人格利益。祭奠權(quán)和吊唁權(quán)是民事主體基于親屬關(guān)系產(chǎn)生的對死者進(jìn)行祭奠和吊唁的權(quán)利，屬于一般人格權(quán)?！?4)江蘇省南京市中級人民法院(2017) 蘇01民終5973號民事判決書。被告作為死者配偶，未盡到通知死者父母參與祭奠與吊唁的義務(wù)，構(gòu)成對原告祭奠權(quán)等一般人格權(quán)的侵犯。本案法官從善良風(fēng)俗出發(fā)認(rèn)定了祭奠權(quán)，并對特定近親屬設(shè)定通知義務(wù)，以確保更好地實現(xiàn)對該新興權(quán)利主張的保護(hù)。由此可見，司法機(jī)關(guān)的個案保護(hù)方式更為貼近社會成員的利益訴求，并且這種個案推定方式還發(fā)揮了篩選、改造和積累經(jīng)驗的功能，這些個案積累的經(jīng)驗將為未來的立法提供參考，等到時機(jī)成熟后，這些習(xí)慣權(quán)利就能上升為法定權(quán)利。

(三)與法定權(quán)利相關(guān)聯(lián)的新興權(quán)利主張

與法定權(quán)利相關(guān)聯(lián)的新興權(quán)利在實踐中主要分為兩類：一類是指該新興權(quán)利的救濟(jì)往往需要搭借既有權(quán)利體系中的某個或某些法定權(quán)利。以個人信息權(quán)為例，在《民法典》未單獨(dú)確立個人信息受保護(hù)之前，隱私權(quán)就發(fā)揮了保護(hù)個人信息的作用。同時，個人信息利益保護(hù)還會搭借“名譽(yù)權(quán)”“姓名權(quán)”等具體人格權(quán)來實現(xiàn)。2014年9月16日，廣州市中級人民法院在“溫國強(qiáng)與莫丕向不當(dāng)?shù)美m紛案”二審中，以被上訴人獲取的證據(jù)“侵犯上訴人的隱私、個人信息權(quán)”為由，排除了一項證據(jù)的適用。(5)參見廣東省廣州市中級人民法院(2014)穗中法立民終2604號民事裁定書。這是我國法院裁判文書中首次出現(xiàn)個人信息權(quán)的概念，也預(yù)示著個人信息利益經(jīng)過司法裁判的程序性加工和實質(zhì)性宣示，成為一項人們確實享有的權(quán)利。對于此類與法定權(quán)利相關(guān)聯(lián)的新興權(quán)利，法官一般通過設(shè)置普遍義務(wù)來實現(xiàn)實質(zhì)性的賦權(quán)。由此可見，法官對此類新興權(quán)利往往有更高的認(rèn)可度，在立法尚未及時作出回應(yīng)時，法官會發(fā)揮更強(qiáng)的司法能動精神創(chuàng)設(shè)該類新興權(quán)利。隨著社會生活的變遷，此類新興權(quán)利所蘊(yùn)含的利益已不能被既有權(quán)利所完全涵蓋，如果還是按照既有規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，只能是一種部分性、折扣性的保護(hù)。

另一類與法定權(quán)利相關(guān)聯(lián)的新興權(quán)利是指對既有權(quán)利主體、客體、內(nèi)容的擴(kuò)展、延伸和補(bǔ)充后產(chǎn)生的新興權(quán)利。以虛擬財產(chǎn)權(quán)為例，如“北京玩蟹科技有限公司與李斌財產(chǎn)損害賠償糾紛”案中，(6)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初22612號民事判決書。法院認(rèn)為被告在不實際支付貨幣的情況下獲得游戲虛擬貨幣，又將虛擬貨幣出售給他人的行為客觀上造成了原告的經(jīng)濟(jì)損失，侵犯了原告的財產(chǎn)權(quán)，認(rèn)定可以將無形財產(chǎn)作為財產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行法律上的評價與救濟(jì)。在司法實踐中，無論是基于探望權(quán)主體擴(kuò)展出的隔代探望權(quán)，還是基于名譽(yù)權(quán)客體延伸出的死者名譽(yù)權(quán)，都是法官基于該新興權(quán)利與既有法律權(quán)利的交叉關(guān)系，以擴(kuò)大解釋的方式，通過證立既有法律義務(wù)之外的義務(wù)而進(jìn)行的實質(zhì)性賦權(quán)。

三、新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式

我國司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利保護(hù)的類型化實踐，實際上形成了新興權(quán)利的司法中心主義保護(hù)模式。在這種模式中，司法機(jī)關(guān)扮演了更為積極的角色，對生成上具有無限性、表達(dá)上具有境遇性、價值上具有個體性的新興權(quán)利主張進(jìn)行了一種自下而上的個案式保護(hù)。但是，無論相較于判例法所確定的司法居于主導(dǎo)地位的英美法傳統(tǒng)，還是相對于立法和司法間的關(guān)系而言，本文所提煉的司法中心主義是一種“弱意義”上的模式，意圖在法治框架與自身回應(yīng)能力的限度內(nèi)應(yīng)對新興權(quán)利保護(hù)實踐提出的挑戰(zhàn)。

(一)司法中心主義模式的特征

綜合新興權(quán)利的特性以及司法保護(hù)新興權(quán)利的實踐，新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式呈現(xiàn)出如下特征。

第一，權(quán)利保護(hù)依據(jù)多元化。在新興權(quán)利保護(hù)的司法實踐中，法官對尚未實定化的事實性新興權(quán)利的“發(fā)現(xiàn)”，對與法定權(quán)利相關(guān)類新興權(quán)利主張的“擴(kuò)張”，都表征了司法不只保護(hù)法定權(quán)利，習(xí)慣權(quán)利以及未來很可能發(fā)展為權(quán)利的某種利益訴求都可以通過一種新興權(quán)利訴求的方式獲得司法機(jī)關(guān)的保護(hù)，新興權(quán)利保護(hù)呈現(xiàn)出多元化樣態(tài)。這直接歸因于哈耶克所說的，“法官行動的有效性并不完全依賴于我們以文字的方式加以陳述，并因此而能夠構(gòu)成三段論推理之明確前提的知識，還包括了他生活于其間的社會中經(jīng)由一種選擇過程而演化出來的經(jīng)驗，這種經(jīng)驗往往呈現(xiàn)于我們所謂的慣例或習(xí)俗之中”[10]。更進(jìn)一步而言，如果能夠賦予新興權(quán)利以內(nèi)容并保障其確定性的只是預(yù)先存在的法定權(quán)利，那么法定權(quán)利在一定時間內(nèi)就會呈現(xiàn)出封閉固化的狀態(tài)，而事實上，法定權(quán)利的更新需要司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、識別和保護(hù)那些反映社會流變的新興權(quán)利主張。

第二，權(quán)利保護(hù)方式的動態(tài)化。權(quán)利保護(hù)方式的動態(tài)化包含著司法與立法之間以及司法與社會之間兩個層面的雙向交織型互動。具體而言，司法與立法的雙向互動主要表現(xiàn)為，法官在面對新興權(quán)利案件時，要在已有法律和自身職權(quán)的框架內(nèi)能動地運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)、司法推定、擴(kuò)大解釋等方法靈活地解決有關(guān)新興權(quán)利訴求的案件，完成從立法規(guī)定到司法救濟(jì)的互動。在這個過程中，法官對個案裁判信息的把握，又可以為今后立法對新興權(quán)利的普遍化建構(gòu)輸送實踐智慧，實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)從自上而下的建構(gòu)模式到自下而上的演進(jìn)模式的轉(zhuǎn)變，完成司法救濟(jì)再到立法創(chuàng)設(shè)的雙向交織型互動。司法與社會的雙向互動主要表現(xiàn)為，法官關(guān)注因社會不斷發(fā)展變化而形成的新興權(quán)利主張，而部分新興權(quán)利本身就蘊(yùn)含了對長遠(yuǎn)利益的考慮和對未來立法的預(yù)期，法院確認(rèn)這些新興權(quán)利，不僅包含了人權(quán)保障的應(yīng)然要求，而且是以一種“向前看”的姿態(tài)塑造和生產(chǎn)一種可欲的未來秩序，從而實現(xiàn)了司法與社會之間的互動。在這個過程中，司法通過與社會的不斷親近實現(xiàn)自我反思和自我矯正，從而使司法回應(yīng)社會的能力逐步得以提升，完成了回應(yīng)社會再到完善自身的雙向交織型互動。

第三，權(quán)利保護(hù)關(guān)注個案正義。隨著現(xiàn)代性因素的滲透，個體對人格、環(huán)境、教育等多領(lǐng)域的個性化利益訴求不斷衍生，這些權(quán)利訴求從滿足基本的“安全的需要”向滿足“情感和歸屬的需要”“尊重的需要”以及“自我實現(xiàn)的需要”轉(zhuǎn)變，且具有差異性和特殊性，由于可供把握的經(jīng)驗材料的缺乏，這些新興權(quán)利會被立法所擱置或忽略。但是，這些新興權(quán)利所體現(xiàn)的對個別的、具體的法律正義的追求，又必然要求國家在立法的一般和普遍正義之外予以回應(yīng)，也正是司法機(jī)關(guān)基于自身關(guān)注個案糾紛的職責(zé)承擔(dān)了這種功能。雖然司法機(jī)關(guān)在實踐中并不是致力于推進(jìn)當(dāng)事人提出的新興權(quán)利主張所含有的全部內(nèi)容，但新興權(quán)利主體的情感和價值觀借助司法場域得以表達(dá)，同時司法在個案裁判中形成的共識也具備了示范效應(yīng)。在此意義上，司法通過對承載“邊緣價值”的新興權(quán)利個案的關(guān)注，緩和了社會矛盾，扮演了立法變革與社會流變之間的“緩沖器”角色。

(二)司法中心主義模式的功能指向

在新興權(quán)利保護(hù)實踐中，司法中心主義模式具有及時回應(yīng)新興權(quán)利、解決新興權(quán)利沖突以及確保新興權(quán)利獲得法律上可執(zhí)行性的功能，解決了新興權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)被法律所保護(hù)、應(yīng)受到何種程度的保護(hù)以及如何適用法律對新興的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行具體調(diào)整的難題。

第一，司法通過識別新興權(quán)利要素，對新興權(quán)利主張作出合法化評價，及時回應(yīng)社會中不斷涌現(xiàn)的利益訴求。在實踐中，祭奠權(quán)、數(shù)據(jù)刪除權(quán)、安寧死亡權(quán)、基因編輯權(quán)、冷凍胚胎繼承權(quán)、單身女性凍卵權(quán)等這些權(quán)利新樣態(tài)和新形式都已作為新興權(quán)利主張而被表達(dá)。一般而言，社會生活中的新興權(quán)利主張往往通過糾紛方式呈現(xiàn)出來，而司法機(jī)關(guān)具有解決糾紛的職能。相較于立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)最先接觸到新興權(quán)利主張，直面新興權(quán)利主張引起的挑戰(zhàn)，因而司法機(jī)關(guān)具備了識別新興權(quán)利要素和保護(hù)新興權(quán)利訴求的獨(dú)特優(yōu)勢。當(dāng)這些新興權(quán)利主張進(jìn)入司法場域后，司法機(jī)關(guān)通過識別新興權(quán)利蘊(yùn)含的權(quán)利要素，對其作出合法化評價，通過個案的方式及時回應(yīng)當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的難題。

第二，司法機(jī)關(guān)通過法律方法在個案中協(xié)調(diào)和處理不同新興權(quán)利主張沖突。在實踐中，新興權(quán)利主張常常是不確定的，因為權(quán)利具有相互性，這導(dǎo)致它們各自的邊界和責(zé)任交叉重合[11]。一方面，權(quán)利之間的交叉或沖突發(fā)生在新興權(quán)利主張與既有權(quán)利之間。有些新興權(quán)利主張實際上就是某項權(quán)利的權(quán)能和內(nèi)容，諸如有人主張的“被遺忘權(quán)”就被認(rèn)為是隱私權(quán)的組成部分[12]。而有些新興權(quán)利主張確實具有獨(dú)立于既有權(quán)利的內(nèi)容，但是這種獨(dú)立性可能會與既有的權(quán)利產(chǎn)生沖突，比如作為一種新興權(quán)利的環(huán)境權(quán)與既有的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)。另一方面，權(quán)利之間的沖突發(fā)生在新興權(quán)利主張之間。每一項新興權(quán)利的提出通常都伴隨著一項對立的權(quán)利主張，比如吸煙權(quán)與呼吸新鮮空氣的權(quán)利、安寧死亡權(quán)與臨終者生命權(quán)等。實踐中新興權(quán)利主張者往往無視與其權(quán)利相關(guān)或相對立的其他權(quán)利的價值，只希望最大可能的實現(xiàn)自己的權(quán)利訴求。面對這些交叉與沖突，不僅需要司法機(jī)關(guān)依據(jù)個案判斷當(dāng)事人所主張的新興權(quán)利存在的必要性，也需要司法機(jī)關(guān)依據(jù)具體情境在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上界定新興權(quán)利的內(nèi)容。正是在化解新興權(quán)利與其他權(quán)利相互碰撞沖突的過程中，司法機(jī)關(guān)的解決新興權(quán)利的功能得以顯現(xiàn)出來。

第三，司法機(jī)關(guān)通過個案評價新興權(quán)利主張的實施成本，緩解新興權(quán)利主張的消極承認(rèn)狀態(tài)，確保新興權(quán)利主張具有可執(zhí)行性。桑斯坦提出，權(quán)利的實現(xiàn)并非毫無成本，成本在很大程度上影響著權(quán)利實現(xiàn)的程度[13]。一方面，對于已經(jīng)被納入法律的新興權(quán)利主張，文本上的權(quán)利轉(zhuǎn)變成生活中的權(quán)利需要司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行和保障。實踐中，立法往往通過“義務(wù)約束型”(7)其實質(zhì)上是一種“主體—客體”二元思維模式，無法保障權(quán)利主體和義務(wù)主體作為主體性人的同一性，將義務(wù)主體作為權(quán)利主體實現(xiàn)權(quán)利的工具，只能導(dǎo)致義務(wù)主體消極履行義務(wù)，最終阻卻法益目標(biāo)的實現(xiàn)。參見蔣悟真：《精神贍養(yǎng)權(quán)法治保障的困境及其出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期 。方式確認(rèn)部分新興權(quán)利，從而導(dǎo)致個體對新興權(quán)利的消極承認(rèn)。而司法通過考慮個案中權(quán)利實現(xiàn)的具體路徑和實施措施，從而確保了法定的新興權(quán)利得以實現(xiàn)。以“精神贍養(yǎng)權(quán)”為例，強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)并不能真正地實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利?；诖饲樾?，司法機(jī)關(guān)在實踐中會綜合考慮當(dāng)事人雙方的居住距離、工作時間等因素，從而確定贍養(yǎng)義務(wù)人履行看望和問候義務(wù)的頻次、方式。(8)該判決中，法官綜合考慮了老年人的精神需求，以及四被告實際與老年人分開居住的事實情況，判決四被告均應(yīng)經(jīng)?；丶铱赐蛘咄ㄟ^其他途徑問候老年人，對于具體方式、時間、次數(shù)，法院不宜直接予以明確，雙方應(yīng)協(xié)商確定；還判決兩原告作為長輩，應(yīng)盡量化解子女之間的矛盾，彌合彼此間的親情，四被告之間作為兄妹關(guān)系，平時應(yīng)加強(qiáng)聯(lián)系，彼此多溝通、相互體諒和理解，多一些寬容和大度，不要因一些小事而傷害彼此間的親情，傷害老年人的心，影響家庭和睦。參見江蘇省興化市人民法院(2015)泰興戴民初字第0652號民事判決書。另一方面，對于尚未法定化的新興權(quán)利主張，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的保護(hù)無法像立法機(jī)關(guān)那樣經(jīng)過民主協(xié)商獲得普遍性基礎(chǔ)，那么這種保護(hù)更需要考慮成本上的可行性問題。比如說關(guān)于祭奠利益的新興權(quán)利主張，司法機(jī)關(guān)經(jīng)過識別和證成后認(rèn)為需要在個案中提供保護(hù)的，要對相關(guān)的當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)，這種義務(wù)設(shè)定因為缺乏法定權(quán)利的清晰界限，需要法官在法律體系內(nèi)部衡量權(quán)利人和義務(wù)人之間的利益。

(三)一種“弱意義”的司法中心主義模式

司法救濟(jì)這一場景在直觀上構(gòu)成了權(quán)利保護(hù)最引人矚目的環(huán)節(jié)，因此本文從該環(huán)節(jié)出發(fā)去理解新興權(quán)利保護(hù)，并在此基礎(chǔ)上提出司法中心主義模式。但不得不說明的是，本文所主張的司法中心主義模式，無論從外部還是內(nèi)部看來，都是一種“弱意義”的司法中心主義。所謂外部的弱意義是相較于英美法傳統(tǒng)而言，英美法系中的判例法具有和成文法同樣的地位，因此司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)在識別和保護(hù)新興權(quán)利主張上具有同等的地位，甚至法官可以超越成文法識別和創(chuàng)設(shè)新興權(quán)利。但是我國因襲成文法占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)，依法裁判職責(zé)使得司法機(jī)關(guān)不具有創(chuàng)立新興權(quán)利的權(quán)力。所謂內(nèi)部的弱意義是從我國司法與立法之間關(guān)于新興權(quán)利保護(hù)的功能定位而言。也就是說，在新興權(quán)利保護(hù)中，司法中心主義模式并不是對立法中心模式的替代，而是一種補(bǔ)充，這種補(bǔ)充在功能意義上彌補(bǔ)了立法中心主義保護(hù)模式的不足。特別是在目前中國特色社會主義法律體系基本形成的階段，新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義更為強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在權(quán)利保護(hù)上對法定權(quán)利的貫徹執(zhí)行以及對其他個別性新興權(quán)利主張的查缺補(bǔ)漏。

第一，通過司法過程發(fā)現(xiàn)的新興權(quán)利主張需要立法及時加以確認(rèn)。一方面，司法能動地發(fā)現(xiàn)新興權(quán)利的過程往往是對多個具體個案的處理，當(dāng)類似案件不斷出現(xiàn)、同一新興權(quán)利主張被反復(fù)保護(hù)時，一種新興權(quán)利就在逐步生成。因此，為了使這種新興權(quán)利主張獲得社會的普遍接受，需要通過立法程序?qū)λ痉ㄖ猩傻男屡d權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)。另一方面，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新興權(quán)利過程中的錯誤需要由立法及時加以糾正。雖然通過司法進(jìn)行的某種新興權(quán)利保護(hù)只對個案有效，但如果司法機(jī)關(guān)使人們依據(jù)此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空，顯然就會損害司法的公信力。與司法極其緩慢地充實和完善現(xiàn)有權(quán)利體系的過程一樣，司法機(jī)關(guān)將某項利益錯誤判斷為新興權(quán)利后，自身的矯正也只能通過漸進(jìn)的方式改變。這時就需要立法程序來進(jìn)行糾偏和糾正。

第二，司法中心主義模式必須在法治的框架內(nèi)展開新興權(quán)利保護(hù)。無論立法中心主義模式還是司法中心主義模式，都必然要在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，這是法治的必然要求。事實上，一方面，司法機(jī)關(guān)在回應(yīng)人們提出的新興權(quán)利訴求時，不能超越自身的職權(quán)和能力。比如在江蘇無錫“冷凍胚胎案”的二審中，法官以創(chuàng)設(shè)新興權(quán)利的方式回應(yīng)人們的權(quán)利訴求就超越了自身的職權(quán)，違背了司法中心主義保護(hù)模式的限度[14]。另一方面，司法中心主義模式與立法中心主義模式在法治框架內(nèi)凸顯各自的保護(hù)功能。司法中心主義模式更多地是在發(fā)揮一種“查漏補(bǔ)缺”和“積累經(jīng)驗”的功能，而不是超越立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)新興權(quán)利的“造法”功能。換言之，立法機(jī)關(guān)可以總結(jié)司法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗，制定成文法律使一種利益訴求上升為法定權(quán)利，甚至可以糾正和廢止司法機(jī)關(guān)的做法。在新興權(quán)利保護(hù)實踐中，立法與司法的合作與對立邏輯都應(yīng)該得到展現(xiàn)。

四、司法中心主義模式的實現(xiàn)路徑

在新興權(quán)利保護(hù)實踐中，司法機(jī)關(guān)對新興權(quán)利訴求的保護(hù)并不是偶爾為之，而是已經(jīng)形成一種與立法中心主義模式相并列的司法中心主義模式。這種模式的實現(xiàn)路徑主要從司法政策、司法職權(quán)和司法方法等方面展開，這些現(xiàn)實路徑共同塑造了一種“弱意義”的司法中心主義保護(hù)模式。

(一)司法政策：在法律之內(nèi)尋求社會效果

“在審理新類型民事案件時，要注重探索，講求社會效果”，(9)這一提法最早出現(xiàn)在1999年的《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會的紀(jì)要》(法[1999]231號)中。這是關(guān)于“法律效果和社會效果相統(tǒng)一”政策的最早表達(dá)形式。堅持“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”既是中國特色的司法政策之一，也是對司法審判工作的基本要求。在新興權(quán)利保護(hù)的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)突破了單純地圍繞法定權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的局限，而追求裁判的“社會效果”則在一定程度上為新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式的實現(xiàn)提供了政策指引。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院應(yīng)該堅持嚴(yán)格的依法裁判，立法機(jī)關(guān)頒布的成文法為司法機(jī)關(guān)裁判提供了唯一合法的依據(jù)，審理案件時應(yīng)固守法律的顯明含義。然而，當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型的特殊時期，社會價值和社會需求日益多元，整個社會的法治供給與法治需求不相適應(yīng)[15]。機(jī)械追求純粹的“法律效果”，將使司法機(jī)關(guān)無法應(yīng)對社會提出的挑戰(zhàn)。社會現(xiàn)實要求法律所確立的規(guī)范思維與社會公眾在生活中所形成的經(jīng)驗思維之間能夠相互吸納、整合，由此司法機(jī)關(guān)尋求“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”具備了正當(dāng)性基礎(chǔ)?？茖W(xué)地認(rèn)識兩者之間的關(guān)系，不僅是貫徹落實政策的前提，也為我們的司法活動確立了邊界。追求法律效果不是機(jī)械地適用法律，強(qiáng)調(diào)社會效果也不意味著“法律規(guī)范的隱退”[16]，法律效果和社會效果雖不能相提并論，但也不能被區(qū)別對待。我們應(yīng)該在法律適用中自然地推導(dǎo)出社會效果，將社會效果寓于法律效果之中，兩者間的關(guān)系應(yīng)該是“在法律之內(nèi)尋求社會效果”[17]。這決定了法官在處理新興權(quán)利糾紛時，不能假以社會效果之名滿足特定人或群體的一己私欲，而是應(yīng)按照法律規(guī)則、法律原則、法律目的之次序確立裁判依據(jù)，實現(xiàn)裁判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

這一司法政策要求司法機(jī)關(guān)在新興權(quán)利保護(hù)實踐中確立目的導(dǎo)向的權(quán)利話語。其一，司法機(jī)關(guān)要作出回應(yīng)新興權(quán)利訴求的裁判。社會環(huán)境的變遷使得法律文本之外的“新興權(quán)利”不斷出現(xiàn)，而司法機(jī)關(guān)單純依靠形式邏輯并不能回應(yīng)人們提出的新的權(quán)利訴求，這就要求裁判者要從社會效用中尋找裁判理由，進(jìn)而通過對法律實現(xiàn)何種社會目的的判斷作出回應(yīng)新興權(quán)利訴求的裁判。其二，司法機(jī)關(guān)要作出符合當(dāng)事人雙方利益平衡的裁判。實踐中往往會出現(xiàn)法律明確規(guī)定的權(quán)利與法律文本之外“權(quán)利”沖突的情形，在目的導(dǎo)向的權(quán)利話語下，法官不能想當(dāng)然地進(jìn)入法定權(quán)利優(yōu)先邏輯，而是需要對當(dāng)事人雙方所持權(quán)利背后的利益進(jìn)行衡量和處理。其三，司法機(jī)關(guān)在作出裁判時應(yīng)注重原則的運(yùn)用。規(guī)則一經(jīng)制定就在具備穩(wěn)定性的同時具有了滯后性，這使得法官在面對法無明文規(guī)定的新興權(quán)利問題時需要訴諸于公序良俗、公平正義等有權(quán)威的原則，司法機(jī)關(guān)通過運(yùn)用原則實現(xiàn)對法律規(guī)則的更新。

(二)司法職權(quán)：權(quán)力分工下的權(quán)利救濟(jì)

基于權(quán)力分工，立法與司法被賦予不同的職權(quán)、發(fā)揮不同的功能，并追求差異化的價值目標(biāo)，而差異性程度在不同的國家和地區(qū)范圍也有所不同。在我國，人民法院被憲法賦予審判職權(quán)，遵循依法裁判的基本立場，定分止?fàn)帯?quán)利救濟(jì)、制約公權(quán)、保障人權(quán)構(gòu)成司法機(jī)關(guān)運(yùn)行的價值目標(biāo)。其中，習(xí)近平總書記把“權(quán)利救濟(jì)”界定為司法的基本功能，把“完善人權(quán)司法保障制度”確立為深化司法體制改革的重要方面[18]60。他指出：“所謂的公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會得到保護(hù)和救濟(jì)……如果人民群眾通過司法途徑不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法?！盵18]20我國人民法院的基本職權(quán)在一定程度上為實現(xiàn)新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式提供了制度基礎(chǔ)。

第一，在面對關(guān)于新興權(quán)利主張的案件時，人民法院逐步獲得更多的自由裁量權(quán)。一方面，法律逐步授權(quán)給人民法院在“依法裁判”的前提下應(yīng)對社會變遷的職權(quán)。1986年《民法通則》第6條規(guī)定，民事活動要遵守法律，在沒有法律規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。2017年《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?020年《民法典》延續(xù)了這種民事法源的擴(kuò)張，這種擴(kuò)張在一定程度上授權(quán)人民法院在面對“法無明確規(guī)定”和“法無規(guī)定”的新興權(quán)利主張時，可以依法通過個案解決主張新興權(quán)利訴求的案件。另一方面，“不得拒絕救濟(jì)”原則也使得人民法院將更多的案件納入司法程序?！睹袷略V訟法》修改之前，人民法院實施立案審查制，在法定時間內(nèi)作出是否接受立案的裁定，這在實質(zhì)上就將很多關(guān)于新興權(quán)利主張的案件排除在司法程序之外。但在2015年《民事訴訟法》修改后，人民法院改為立案登記制，并不斷地修改了民事案由制度，以容納更多的案件進(jìn)入司法程序。這種職權(quán)上的變化促進(jìn)和保障了更多的新興權(quán)利主張案件獲得法院的個案式保護(hù)。人民法院可以將關(guān)于新興權(quán)利主張的案件“拽入”司法場景中，使其成為自己依法裁判的對象；而新興權(quán)利主張在修辭上的新穎性也使得法院必須將它們納入管轄權(quán)限和案由選擇中，從而轉(zhuǎn)化為一個法律問題進(jìn)行裁決。

第二，制定抽象司法解釋的“隱性職權(quán)”使得司法機(jī)關(guān)擁有更多保護(hù)新興權(quán)利主張的空間。學(xué)界對于最高人民法院抽象解釋權(quán)的合法性一直存有爭議，(10)參見陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，《中國法學(xué)》2003年第1期；金振豹：《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》，《比較法研究》2010年第2期；劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國法學(xué)》2016年第3期；苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，《法制與社會發(fā)展》2019年第2期；等等。但不可否認(rèn)，這種抽象司法解釋有效地緩解了立法無法應(yīng)對社會實踐的困境，也在保障公民不斷主張的新興權(quán)利訴求方面發(fā)揮了重要作用。以保護(hù)個人隱私為例，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布前，我國法律中并無個人隱私權(quán)的規(guī)定，但是在司法實踐中，個人隱私保護(hù)卻蘊(yùn)含在最高人民法院制定的抽象司法解釋中。1988年最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中，通過抽象解釋的方式將個人隱私納入到公民名譽(yù)權(quán)中進(jìn)行保護(hù)。2001年最高人民法院制定的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》中進(jìn)一步規(guī)定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。相較于立法程序而言，最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)能夠較快地回應(yīng)人民的權(quán)利訴求，隨著法律體系的完善，這種新興權(quán)利的保護(hù)方式應(yīng)當(dāng)向補(bǔ)充立法不足方面發(fā)展。

(三)司法方法：尊重規(guī)則權(quán)威的方法運(yùn)用

在新興權(quán)利司法保護(hù)實踐中，人民法院將面臨兩個方面的挑戰(zhàn)，即面對“無明確法律規(guī)范”的新興權(quán)利主張和“無法律規(guī)范”的新興權(quán)利主張。對于前者而言，人民法院可以通過法律發(fā)現(xiàn)的方法從各種法律淵源中獲取裁判的法律依據(jù)，一般而言，最常見的是運(yùn)用法律原則和一般條款，或者運(yùn)用體系解釋、目的解釋等法律解釋方法進(jìn)行裁判。對于后者而言，在案件審理過程中，法官可以通過援引政策、利益衡量等方法進(jìn)行法律論證，甚至創(chuàng)設(shè)規(guī)則進(jìn)行裁判。這些司法方法一定程度上為新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式奠定了方法論基礎(chǔ)。由于這些法律方法的運(yùn)用在一定程度上會打破規(guī)則的權(quán)威性，所以需要為新興權(quán)利的救濟(jì)劃定方法論意義上的邊界，以保證法官在裁判過程中的正當(dāng)性和正確性。

首先，用司法解釋、指導(dǎo)性案例以及內(nèi)部裁判指南來創(chuàng)制的法律規(guī)則不得僭越已有法律規(guī)定。在法制不健全時可以使用上述載體彌補(bǔ)法律空白、解決實際問題，但隨著法律體系的形成，法官創(chuàng)制法律規(guī)則的行為必須受到限制，且只能用于彌補(bǔ)法律空白，形式上也應(yīng)盡可能采用指導(dǎo)性案例[19]。其次，避免直接援引政策進(jìn)行案件裁判。我國《民法通則》承認(rèn)了政策在未有法律規(guī)定時的法源地位，這也導(dǎo)致實踐中法官會直接援引政策進(jìn)行裁判。曾有學(xué)者將“社會效果”視為“公共政策的司法轉(zhuǎn)譯機(jī)制”[19]，從而認(rèn)為法官直接援引政策裁判是合法合理的。但隨著《民法典》的頒布，政策的法源地位已被取消，直接援引政策裁判已不具有合理性。與我國法治相容的政策援引方式只能是在未有法律規(guī)定時，將其視為裁判說理的依據(jù)[20]。再次，新興權(quán)利涉及的利益多元，不能簡單粗略地進(jìn)行利益衡量，而應(yīng)確立一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，個人利益中具有穩(wěn)定性、持續(xù)性以及內(nèi)在價值的基礎(chǔ)利益，公共利益中生產(chǎn)過程和消費(fèi)過程相分離的消費(fèi)型公益，都是需要司法優(yōu)先保護(hù)的利益[21]。最后，要避免法律解釋游離于法律體系之外，應(yīng)做到“始于文義，終于文義”。法律解釋在一定程度上決定了權(quán)利的實現(xiàn)程度，但文義解釋是確保法律穩(wěn)定性和可預(yù)測性的基礎(chǔ)，因而法律裁判應(yīng)從文義出發(fā)，在文義的范圍內(nèi)運(yùn)用解釋方法。

結(jié) 語

隨著中國特色社會主義法治建設(shè)的不斷深入，權(quán)利話語與權(quán)利實踐已經(jīng)在當(dāng)代中國社會中占據(jù)主導(dǎo)地位，人們越來越傾向于給自己的各種利益和訴求貼上權(quán)利的標(biāo)簽，由此，新興權(quán)利保護(hù)實踐也面臨著越來越多的挑戰(zhàn)。立法機(jī)關(guān)通過制定和修改法律的方式回應(yīng)人們的新興權(quán)利主張，這種模式在新興權(quán)利保護(hù)中發(fā)揮了顯著作用。但是，我國的新興權(quán)利實踐具有自身的特殊性，既面臨著共時性層面科技進(jìn)步導(dǎo)致的全球性挑戰(zhàn)，也面臨著歷時性層面中國傳統(tǒng)文化、習(xí)俗帶給現(xiàn)代權(quán)利實踐的沖擊，單一的立法中心主義保護(hù)模式已不能滿足現(xiàn)實需要，實踐中的數(shù)據(jù)權(quán)、單身女性凍卵權(quán)、隔代探望權(quán)、祭奠權(quán)、被遺忘權(quán)、基因編輯權(quán)等新興權(quán)利主張還未能上升為法定權(quán)利，而這些權(quán)利訴求糾紛卻不斷出現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)在新興權(quán)利保護(hù)實踐中一直發(fā)揮著獨(dú)特作用，司法保護(hù)能及時回應(yīng)新興權(quán)利主張、解決不同權(quán)利沖突，確保了新興權(quán)利主張能夠獲得救濟(jì)。新興權(quán)利保護(hù)的司法中心主義模式的提出，旨在打破單純的立法中心主義權(quán)利保護(hù)觀念，形成一種“弱意義”的司法中心主義保護(hù)模式，通過動態(tài)地比較立法與司法的功能優(yōu)勢，構(gòu)建一種具有中國特色和中國立場的新興權(quán)利保護(hù)制度體系。