劉 譽

江蘇振強律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400

《公司法》規(guī)范直接關(guān)系到公司規(guī)章制度制定和修改的“度”。《公司法》規(guī)范可以分為強制性規(guī)范、補充規(guī)范和授權(quán)規(guī)范。在對《公司法》強制性進行分析時，應(yīng)先理解其含義，依據(jù)法人是否能夠通過當事人的真實意愿而排除某些法律規(guī)范的適用，可以將其劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。如果行為人能夠?qū)⒎梢?guī)范的實效性排除在外，則是一種任意的規(guī)范，否則就是一種強制性的規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，本文認為，強制性規(guī)范是指法定主體不能改變協(xié)議的法律規(guī)范，而當事人則必須無條件地遵守法律規(guī)范。強制性規(guī)范還包含兩種情形：一種是旨在否認其有效性的有效型強制性準則，另一種是用于禁止其行為的控制型強制性準則。

一、《公司法》強制性規(guī)范界定

英美法系與大陸法系一般將《公司法》規(guī)范分成五類，即任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、補充性規(guī)范、缺省性規(guī)范、強制性規(guī)范?！耙罁?jù)主體能否以其自由意愿排除法律準則的適用為準則，若能經(jīng)當事人的意愿或雙方磋商予以排除，則此準則即為任意性準則，反之為強制性準則?！?/p>

在我國的《公司法》規(guī)定中，我們通常會依據(jù)條款中的“應(yīng)當”“不得”和“必須”來判斷該條款是否具有強制性。我國新《公司法》頒布后，本文比較了新、舊《公司法》的規(guī)定，并提出如下建議：

隨著公司章程的自主化，公司強制性條款也隨之增加。而我國《公司法》中一些強制性準則和任意性準則之間的界線尚不明確。一些法規(guī)并未使用我們上面所說的“根據(jù)公司的規(guī)章”“可以”這樣的非強制性的詞語，或者像“應(yīng)當”和“必須”這樣的強制詞語。因此《公司法》中有些條款的性質(zhì)無法明確，例如《公司法》第一百一十二條，要求股東大會必須由超過半數(shù)董事參加。董事會做出任何決定，都要有超過半數(shù)的董事同意。對董事會的決定，采取一人一票的方式進行投票。這條規(guī)則的最后一句話，是以董事會的決議，是“必須”一人一票，還是“可以”一人一票，如果公司的章程中有這一條規(guī)定，且董事會的票數(shù)相同，那么董事一票表決的結(jié)果，與《公司法》的規(guī)定相一致。這種投票條款和公司成立人數(shù)條款依然存在于《公司法》中，而關(guān)于這一原則的歸屬性質(zhì)的模糊情況，可以通過法律分析的方式進行判斷。

第一，探究立法目的?！把芯苛⒎ㄕ咴谥贫ǚ蓵r所做的價值判斷，以及他們希望達到的目標，從而推斷出他們的意圖?！庇捎诜墒橇⒎ㄕ咧贫ǖ?，因此，它不可避免地包含了人們的思想和價值追求，而對其立法目的的研究將有助于我們對其本質(zhì)的認識。但這種做法的問題是，有時很難確定立法者的意圖，而且很難獲得有助于分析立法目標的有關(guān)信息。

第二，從立法發(fā)展過程判斷法律規(guī)范性質(zhì)?！豆痉ā返诙鍡l和第八十二條均對公司的業(yè)務(wù)進行了明確的界定，但從我國《公司法》的發(fā)展來看，“超過業(yè)務(wù)范圍的行為”早就被法律所摒棄，所以《公司法》對公司經(jīng)營范圍的規(guī)定并不具有強制性。用這樣的方法來判定規(guī)范的本質(zhì)時要注意的是，要認識到法律的發(fā)展處于螺旋階段，不能排除暫時的倒退，所以要正確地估計和判斷法律的發(fā)展［1］。

二、公司章程自由與《公司法》強制性規(guī)范的協(xié)調(diào)

（一）強制性規(guī)范的目的

第一，從效率角度出發(fā)，同時兼顧維護第三人的權(quán)益?？焖?、頻繁的市場交易要求完備的公司治理結(jié)構(gòu)和健全的法律制度作為支撐，而《公司法》的強制性法律規(guī)范則在一定程度上約束和完善了公司治理。例如，企業(yè)在與外界進行交易時，必然會因自身利益而與第三方發(fā)生沖突，由此可見，《公司法》的強制性規(guī)范是對公司和相關(guān)各方的利益保護最有效的制約。

第二，降低因主體間地位不平等所造成的損失?！豆痉ā分芯哂幸粋€顯著特點，即公司成員有權(quán)利在他們面對不利于他們的決策時，行使某種權(quán)利來排除對他們可能造成的損害。如果股東或公司的管理層不能用公司治理規(guī)范維護公司或自己的權(quán)益，那么對于立法來說，應(yīng)以制定相關(guān)的法規(guī)促進形成強制性規(guī)范。如果在股東會議中，出現(xiàn)了對股東不利的決議，那么，強制性準則可以賦予股東對決議的生效方式，從而避免因地位不平等而造成不公平。

第三，保障公司體系內(nèi)相對弱勢的群體的合理正當訴求?！豆痉ā返谝话僖皇藯l規(guī)定，公司必須有一個由股東代表組成的董事會，以及董事會成員中必須包含一定比例的職工代表，職工代表人數(shù)不能少于三分之一。

（二）強制性規(guī)范存在的范圍

第一，公司成立時應(yīng)明確其規(guī)章制度。這樣既可以確保公司的組織形式更加規(guī)范，也便于公司的經(jīng)營。如果任由公司管理層自治，會影響公司治理體系的穩(wěn)定，也會影響到政府對經(jīng)濟的監(jiān)管效果。

第二，公司的權(quán)利分配與權(quán)限分配。股東、董事會、監(jiān)事會和其他管理層的協(xié)作和有效的相互制約是公司治理的重要保證。

第三，“《公司法》條款不能直接決定公司的所有權(quán)和經(jīng)營方式，只會促進法律認可的分配結(jié)果的執(zhí)行?！痹V權(quán)是公司經(jīng)濟活動得以有序、平穩(wěn)、持續(xù)、健康發(fā)展的一項重要保障［2］。

第四，公司高級管理人員的關(guān)注義務(wù)，是為了公司的穩(wěn)定，也是為了利害相關(guān)方的利益。在《公司法》中，關(guān)于章程條款的規(guī)定，不能機械地運用“公司章程不能違背公司法的強制性規(guī)定”的處理原則，其他民商事法律規(guī)范同樣可以作為判決的依據(jù)。

（三）結(jié)合民法理論，依據(jù)不同情況判斷強制性規(guī)范和公司章程的效力

在《公司法》中，關(guān)于章程條款的規(guī)定，筆者認為，不能一概而論地適用“公司章程不能違背《公司法》的強制性規(guī)定”的處理原則，民商法的其他法律規(guī)范同樣可以作為裁判的依據(jù)［3］。

第一，如果章程的條款違背了強制性規(guī)定，那么，該條款的本身及所規(guī)定的內(nèi)容就是無效的。如果有些條款涉及到維護公共秩序、維護公共利益和公序良俗，那么，違背了這一方面的強制性準則，勢必會跟法律條款相抵觸。例如《公司法》中有關(guān)董事和高管的規(guī)定，從社會和經(jīng)濟角度出發(fā)，對一些特定主體進行了限制。此外，還規(guī)定了其他股東對未投資的股東的連帶責任，以及由于濫用股東權(quán)利而使公司或其他股東蒙受損害的責任。如果公司章程中的條款被視為無效，則應(yīng)視為自始無效。

第二，如果該章程中的禁止條款被違背，則相關(guān)協(xié)議所執(zhí)行的條款和行為將被視為無效。如果公司股東在違反公司章程的情況下，擅自作出行為，即便他先前的行動就是依照協(xié)議執(zhí)行的，過程和結(jié)果都將被視為無效。

第三，如果該合同中有違背強制性規(guī)則的條款，則合同部分將被視為無效。根據(jù)《公司法》第十六條第一款規(guī)定，公司章程對擔保金額有限制的，不得超出所述限額。該條款的目的在于保持公司的資本充足率，保障公司的債權(quán)人及其他股東的權(quán)益，因此，在一定的限度之內(nèi)進行投資與保證，并不利于公司的正常運行，也不利于整個宏觀經(jīng)濟。

第四，在該章程中，如果違背了程序上的強制性條款，則該條款可以被撤銷。這些處理方法主要是以程序上的強制標準為對象。對程序強制準則的違背，有時并不一定會使利益相關(guān)方的權(quán)益受到直接的損害，故給予利益相關(guān)者撤銷這種行為的權(quán)利，會使利益相關(guān)方的利益受到更靈活的保護。例如，公司章程中關(guān)于股東大會、董事會等相關(guān)條款的規(guī)定，與《公司法》的相關(guān)條款相違背，盡管該條款本身并不有效，但根據(jù)章程條款，召開的決議并不一定對股東的權(quán)利構(gòu)成實質(zhì)上的侵犯，因此，也不能將其視為完全無效［4］。

三、《公司法》中強制性規(guī)范的必要性分析

鑒于《公司法》強制性規(guī)范存在一定局限性，部分公司法學者認為其并非強制性，因此主張不再以此為標準進行公司治理。以羅伯塔· 羅曼諾的觀點為例，這些被確定為“強制”的準則，其實和一般意義上的理解相差很大，為此下述主要分析《公司法》中強制性規(guī)范存在的必要性［5］。

（一）《公司法》強制性規(guī)則對于第三人利益保護以及效率方面的意義

在公司經(jīng)營管理方面，公司管理層和其他人員在行使公司經(jīng)營管理方面的自主決策時，可能會對他人造成損害，而要干預、糾正公司經(jīng)營活動，則必須采取強制措施。例如，股票回購會使公司的資產(chǎn)縮水，在法律上，規(guī)定了允許的前提條件，否則法律是禁止的。

根據(jù)《公司法》第一百四十三條，公司的股票只能在公司正式減資、與其他持有公司股票的公司合并時，向公司職工提供股票激勵，但股東對合并或分立的決議有異議時，才可獲得公司的股票。這一規(guī)定的目的，是在于股票回購會使公司財務(wù)狀況受到損害，甚至可能影響到債權(quán)人。股票回購的高交易費用也會導致強制的股票回購規(guī)則的合法性。公司要進行股票回購，必須要有適當?shù)男畔⑴?，在沒有強制規(guī)定的情況下，公司的信息公開是由公司個人行為完成的，而公司內(nèi)部的信息披露方式也會有所不同。每天都會有很多的股票和公司股權(quán)的交易。若沒有一個統(tǒng)一的標準，就會導致系統(tǒng)整體的低效。

（二）滿足各方面要求的公平性

如果法律只為了達到一個公平的目的，而不能提高企業(yè)的效率，那么，授權(quán)標準和補充標準的有效性就會變得意義不大。對于授權(quán)規(guī)范而言，公司可以隨意做出自己的安排，而無需考慮到法律的指引。而對于補充性規(guī)范，當公司管理人員無法認定股東利益時，則會自動地將其排除在外。最好的預防方法是建立一個能夠直接管理公司行為的強制性標準。

例如，國家希望用《公司法》來提高職工的權(quán)益，一種可行的辦法就是增加職工參與度，提高公司的決策和行政地位，以實現(xiàn)職工的利益。如果這種計劃是通過補充性規(guī)范來實施的，那么管理人員和股東就可能會利用某種方法使員工不參加諸如解雇之類的管理、決策權(quán)力。但是，若實行強制管制，則不能強迫員工放棄參與決策。事實上，我國《公司法》的第一百一十八條和德國的《共同決定法》和《股份法》都采用了強制規(guī)范的條款［6］。

（三）糾正公司參與者法律地位上的不平等導致的不公平

《公司法》存在的一個顯著特點是公司的參與和經(jīng)營與成員的資格和身份有關(guān)。如果企業(yè)中的某個成員無法合理地排除對自己不利的決策，也就是所謂的“當一個人承受著巨大的壓力、沒有經(jīng)商經(jīng)驗或者無法判斷哪一種安排最適合他”時，就應(yīng)該應(yīng)用強制性的準則。如果控股股東擁有絕對多數(shù)的投票權(quán)，它可以在股東大會上做出任意有利于其自身的決定，犧牲其他參與者的利益，或通過修訂公司章程做出僅有利于其自身的決定［7］。

如果企業(yè)管理人員趨利性沒有限制，那么排擠、壓制和限制就會更加嚴重。管理人員可以運用他們的行為去實現(xiàn)他們的個人目的。如果為了獲得更多的支持，通過控制會議的時間或者改變會議的日期來獲得更多的支持，那么，反對的人就沒有那么多的時間去進行協(xié)調(diào)，甚至完全不能參加會議。對于立法來說，一種可行的辦法是修改相關(guān)的法律法規(guī)使其成為一項強制性的條款。例如，針對特定類別的股東，立法可以通過強制標準加以調(diào)整，給予那些少數(shù)權(quán)重的股東特殊的權(quán)利保障，從而避免因法律上的不平等而造成的損害［8］。

綜上所述，在我國《公司法》中，關(guān)于強制規(guī)范的應(yīng)用無法約定排除或變更。應(yīng)相對于補充性規(guī)范和賦權(quán)性規(guī)范，在實施強制性規(guī)范時，公司章程具有最低的自由度。盡管公司章程無法與《公司法》的強制規(guī)定相分離，但是它可以對其進行明確化、具體化，并在某種程度上對其進行延伸。