孫心瑜

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

一、問題的提出

我國于2021年1月1日起正式實(shí)施的《民法典》增加了“人格權(quán)侵害禁令”這一嶄新的制度。作為人格權(quán)編中一大創(chuàng)新部分，其當(dāng)然地引人注目。在此之前，除知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和家事領(lǐng)域外并無禁令規(guī)定，針對(duì)人格權(quán)領(lǐng)域禁令制度的研究和探索也較為少見。但生活中侵害人格權(quán)的事件時(shí)有發(fā)生，尤其是隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展與進(jìn)步，侵害人格權(quán)的成本降低，后果難以估量，對(duì)人格權(quán)進(jìn)行事先保護(hù)顯得尤為重要。事實(shí)上在《民法典》出臺(tái)前，司法實(shí)踐已經(jīng)存在通過行為保全保護(hù)人格權(quán)的相關(guān)探索，以行為保全之名行訴前禁令之實(shí)，為權(quán)利人提供了及時(shí)的保護(hù)。但該案例畢竟是通過對(duì)著作權(quán)的保護(hù)間接地保護(hù)人格權(quán)，保護(hù)有限。而且即使有案例能在訴訟中提起行為保全，但事實(shí)上可能已經(jīng)喪失了最佳保護(hù)時(shí)機(jī)。因此，在人格權(quán)的預(yù)防性救濟(jì)措施上是存在缺失的，而人格權(quán)侵害禁令則填補(bǔ)了這一空白。

但這并不意味著就萬事無憂，對(duì)人格權(quán)侵害禁令還須進(jìn)一步研究與討論?！睹穹ǖ洹奉C布之后，法院依據(jù)《民法典》第九百九十七條審理了一些案件，但觀察相關(guān)的文書，就能否適用人格權(quán)侵害禁令（即適用條件），有的一帶而過并未說理，有的則在法條之外還考量了利益衡量等其他因素。由此可見，人格權(quán)侵害禁令的適用條件在判定時(shí)并不明確，給權(quán)利人尋求這一法律救濟(jì)帶來了困惑。因此就需要對(duì)實(shí)體層面的適用條件予以明確和完善，以便更好地展開相關(guān)實(shí)踐。

二、適用條件不足的具體分析

（一）法條規(guī)定存在難以把握的因素

實(shí)踐中存在適用條件不甚明晰的原因主要在于法條規(guī)定得較為籠統(tǒng)與模糊，人格權(quán)侵害禁令作為一項(xiàng)新增的制度，其明文規(guī)定只有《民法典》第九百九十七條：“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令行為人停止有關(guān)行為的措施?！比欢摋l文對(duì)于適用條件的表述過于抽象，沒有具體的可操作性較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。法條在適用的過程中依賴于法官的自由裁量，導(dǎo)致最終的結(jié)果處于難以預(yù)料的狀態(tài)。

一方面，對(duì)于何種損害才是“難以彌補(bǔ)的損害”并沒有一個(gè)可量化的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國民法典釋義》一書指出，因?yàn)椤昂戏?quán)益受到的損害具有不可逆性，難以通過其他方式予以彌補(bǔ)，事后的恢復(fù)已經(jīng)屬于不可能或者極為困難”［1］。但這一說法是站不住腳的。假設(shè)一種情景，行為人只要利用網(wǎng)絡(luò)大肆傳播不實(shí)消息侵犯權(quán)利人的名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)，按照該種說法基本上都能涵蓋在人格權(quán)侵害禁令的范圍之內(nèi)，因?yàn)槿藗儗?duì)所接觸事物的第一印象往往難以撼動(dòng)，即使后續(xù)有“撥亂反正”的事實(shí)更正，也難以改變先入為主的印象。再假設(shè)另一種情景，權(quán)利人被侵害的是身體健康甚至生命安全等人身權(quán)利，除了輕微的傷害其他大多數(shù)也符合所謂難以彌補(bǔ)的條件。因此，這一種理解難免有過于寬泛的嫌疑。學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為難以彌補(bǔ)的認(rèn)定應(yīng)與金錢掛鉤，所謂損害后果的不可彌補(bǔ)性是指事后無法通過金錢對(duì)權(quán)利人進(jìn)行彌補(bǔ)。［2］但即使是這一標(biāo)準(zhǔn)，也難以完全以客觀要素進(jìn)行衡量，在認(rèn)定時(shí)依然具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，依賴于法官的判斷，法官有很大的自由裁量空間。

另一方面，對(duì)于申請(qǐng)人有證據(jù)證明也存在不同的聲音。申請(qǐng)人提出禁令申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具有使人相信的證據(jù)，這是《民法典》第九百九十七條的應(yīng)有之義。但實(shí)踐中對(duì)于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的適用卻莫衷一是，有的法院采用普通訴訟的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，有的法院采用較大可能性標(biāo)準(zhǔn)。同類案件對(duì)證據(jù)要求的不同無疑會(huì)損害司法的公信力，而之所以會(huì)有這樣的結(jié)果存在，在于對(duì)“有證據(jù)證明”的表述理解不同。我國立法上對(duì)于證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)存在證據(jù)與初步證據(jù)之分，“在證明標(biāo)準(zhǔn)較低時(shí)，我國立法多采‘初步證據(jù)’的表述”［3］。但事實(shí)上，對(duì)于初步證據(jù)的規(guī)定，我國法律是存在系統(tǒng)化規(guī)范化不足的問題的。例如在一些相類似的制度上，部分表述采用“初步證據(jù)”，而另一些則只有“證據(jù)”二字。［4］可見立法上是存在混用的現(xiàn)象的，因此不能僅憑是否具有“初步”二字就簡單下定結(jié)論。

（二）法條規(guī)定缺乏利益衡量的考量

人格權(quán)侵害禁令作為一項(xiàng)給予事前救濟(jì)的制度，給權(quán)利人的人格權(quán)保護(hù)增添了有力的武器，讓權(quán)利人在人格權(quán)遭受侵害的情況下甚至有遭受侵害之虞時(shí)就能得到及時(shí)的救濟(jì)。一方面避免了訴訟之累，另一方面也避免了人格權(quán)受侵害后，即使通過訴訟勝訴也于事無補(bǔ)的狀況，這對(duì)權(quán)利人而言是顯而易見的福音。但《民法典》第九百九十七條關(guān)于人格權(quán)侵害禁令的規(guī)定里，主要是對(duì)權(quán)利人受到損害以及事態(tài)的判斷，并沒有利益衡量的內(nèi)容存在。這就可能會(huì)使該條款過于偏向權(quán)利人一方，導(dǎo)致人格權(quán)侵害禁令的濫用。因?yàn)槿绻粡臋?quán)利人的角度考慮禁令的成立與否，不進(jìn)行利益衡量，就會(huì)忽視被申請(qǐng)人的相關(guān)權(quán)益，甚至于大眾的利益。尤其是在涉及新聞媒體的禁令審查之中，涉及的利益主體可能不止當(dāng)事人雙方，往往不僅要兼顧當(dāng)事人的隱私、名譽(yù)和新聞媒體的權(quán)利、自由，還要考慮大眾的知情權(quán)。這一點(diǎn)與《民法典》總則部分民事主體行使權(quán)利不得損害社會(huì)公共利益的精神也是一致的。事實(shí)上，法條以及相關(guān)的解讀中缺乏利益衡量的考慮，這與司法實(shí)踐的需求是不一致的。

三、適用條件的域外借鑒

此次修訂新增的人格權(quán)侵害禁令雖是帶有我國特色的創(chuàng)新，但禁令制度本身并非我國本土的制度，而是因?yàn)槠湟?guī)范與引導(dǎo)社會(huì)的重要功能是從英美法系引入的。禁令在英美法系中有著豐富的司法實(shí)踐基礎(chǔ)，研究其禁令制度的適用情況，取其精華并借鑒，不失為完善我國人格權(quán)侵害禁令的可行之道，尤其是禁令制度適用要件審查標(biāo)準(zhǔn)的考察，對(duì)于相關(guān)適用條件的明晰和完善具有重要作用。

（一）禁令的溯源

隨著英美法系普通法時(shí)有出現(xiàn)難以保護(hù)當(dāng)事人的不公情況，衡平法院出現(xiàn)并由大法官以發(fā)布命令的方式對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，這就是禁令的前身。隨后在長期的司法實(shí)踐中得以不斷地完善與發(fā)展，形成較為成熟的禁令制度。大陸法系也借鑒了禁令制度，并基于自身的實(shí)際情況作出了具體的適用與改變。例如以德日法為代表的國家設(shè)立了“假扣押”“假處分”的制度，是為保證判決的順利進(jìn)行、實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利所實(shí)施的暫時(shí)性措施，與我國民事訴訟中的保全措施相類似。而人格權(quán)侵害禁令是區(qū)別于保全的制度，且獨(dú)立于普通訴訟的，因此德日的經(jīng)驗(yàn)與之并不完全相合。相比之下，英美法系對(duì)于禁令的定義與我國人格權(quán)侵害禁令的制度更為契合。美國的禁令制度包括臨時(shí)禁令（又稱為中間禁令）與永久禁令。前者提供臨時(shí)性的救濟(jì)，又可細(xì)分為臨時(shí)限制令與初步禁令，后者則旨在終局性解決當(dāng)事人的糾紛。［5］并且禁令相關(guān)的司法實(shí)踐也逐漸由知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不斷向外擴(kuò)展，包括人格權(quán)領(lǐng)域?qū)π孤峨[私、家暴等問題進(jìn)行保護(hù)。因此對(duì)我國的人格權(quán)侵害禁令具有參考意義。

（二）禁令的四要素審查標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于禁令制度的適用，在長期的司法實(shí)踐中美國已經(jīng)形成了一套較為成熟的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然具體的衡量模式存在差異，但有四個(gè)要件是固定不變的，也就是所謂的傳統(tǒng)四要素審查標(biāo)準(zhǔn)。

第一個(gè)要件是難以彌補(bǔ)的損害。美國法院認(rèn)為這是指權(quán)利人無法在法院審理完后獲得有效的補(bǔ)救，雖然缺乏精準(zhǔn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但由于美國是判例法國家，法官的素質(zhì)與能力較強(qiáng)，且長久的實(shí)踐基礎(chǔ)能行之有效地摸索出一定的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為難以彌補(bǔ)的損害是否是金錢所不能彌補(bǔ)的，這是因?yàn)樵谙鄳?yīng)的案件中當(dāng)事人可以通過訴訟獲得賠償，其損失完全可以填平。但除此之外，法院在特殊情況也予以頒發(fā)禁令，包括損失難以合理計(jì)算、被告無法給予足夠的金錢補(bǔ)償以及導(dǎo)致申請(qǐng)人喪失競爭力等。因此可見判斷的標(biāo)準(zhǔn)并不是唯一的，而且與具體的案件存在一定的關(guān)聯(lián)。

第二個(gè)要件是勝訴可能性。甚至在通說中把申請(qǐng)人具有勝訴可能性作為首要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有具備了這一條件才有考慮其他因素審查的必要性。英美法系認(rèn)為只有在禁令審查時(shí)對(duì)未來作出預(yù)判，才能減少法官錯(cuò)裁的風(fēng)險(xiǎn)，從而降低毫無緣由地給被申請(qǐng)人造成損失的可能性。但勝訴可能性只是為法官的裁量提供了裁判的維度，在具體的案件中法官對(duì)勝訴可能性的認(rèn)定依然不具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，往往依賴于法官個(gè)人的判斷與心證，是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。例如在侵害名譽(yù)權(quán)案件頒發(fā)的禁令對(duì)勝訴可能性的考慮中，英國實(shí)務(wù)界就存在原告勝訴的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)與原告具備勝訴可能的標(biāo)準(zhǔn)。［6］美國對(duì)于該因素的認(rèn)定則更具靈活性，在不損害被申請(qǐng)人權(quán)益的情況下，如果作出臨時(shí)禁令可以保護(hù)申請(qǐng)人免受重大傷害，即使勝訴可能性不高也可能頒發(fā)禁令。

第三個(gè)要件是雙方當(dāng)事人的利益權(quán)衡。法官作為一個(gè)中立的角色，申請(qǐng)禁令的當(dāng)事人雙方對(duì)其而言具有平等的地位，雙方的利益都是同等的重要，并不能因?yàn)楸簧暾?qǐng)人的先行行為就完全忽視對(duì)其利益的保護(hù)。美國法院最開始認(rèn)為無論對(duì)權(quán)利人的損害與頒發(fā)禁令后行為人因此所付出的價(jià)值大小，都不能成為拒絕頒發(fā)禁令的理由。但后來法院認(rèn)識(shí)到這種不加分辨的方法在某些案件里可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定，因此作出了靈活性變通，將雙方的利益權(quán)衡納入到法官的自由裁量中。

第四個(gè)要件是公共利益的衡量。隨著社會(huì)的變化與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，法院裁判的結(jié)果不僅對(duì)于當(dāng)事人具有重要意義，對(duì)社會(huì)的規(guī)范與引導(dǎo)也具有重要作用。而禁令的效力雖然主要作用于當(dāng)事人雙方，但不可否認(rèn)的是在某些案件中對(duì)公眾的利益存在直接的影響。［7］尤其是在涉及言論自由的案件中，如果僅考慮權(quán)利人的人格權(quán)保護(hù)而限制新聞媒體的報(bào)道，那么大眾的知情權(quán)勢必受到很大的影響。因此在這類案件中法院為了維護(hù)自由言論的社會(huì)環(huán)境，往往拒絕頒發(fā)禁令。

四、適用條件的完善路徑

根據(jù)前文所述，英美法系的禁令制度與我國《民法典》第九百九十七條不完全一致，但其成熟的實(shí)踐在適用條件上確能給人格權(quán)侵害禁令的完善以啟發(fā)。

（一）細(xì)化難以彌補(bǔ)的損害的認(rèn)定

該要素是適用人格權(quán)侵害禁令時(shí)考量的關(guān)鍵要素，因此要結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的特殊性，對(duì)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化。對(duì)于實(shí)務(wù)界通常采用的不能通過金錢進(jìn)行賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)予以肯定。具體而言，在個(gè)人隱私與人身性權(quán)利出現(xiàn)不可逆的損害（例如殘疾等）時(shí)都屬于上述標(biāo)準(zhǔn)的涵蓋范圍內(nèi)。名譽(yù)權(quán)受損由此帶來的損害可能有兩種，一是名譽(yù)的受損，一是可能由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)此不能“一刀切式”地?cái)喽?，可以將?jīng)濟(jì)損失難以合理計(jì)算、被申請(qǐng)人無法給予足夠的金錢賠償?shù)纫蛩丶{入考量，在區(qū)分商業(yè)競爭與個(gè)人日常生活的案件背景下進(jìn)行認(rèn)定。

（二）明確證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

提出申請(qǐng)的證據(jù)應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)很大程度上影響人格權(quán)侵害禁令的頒發(fā)與否，因此需要確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免同案不同判的情形出現(xiàn)。從對(duì)前文的對(duì)比分析可知，不應(yīng)以字面意思來理解法條的“有證據(jù)證明”。此前我國在家事領(lǐng)域設(shè)置的人身安全保護(hù)令涉及對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)等人格權(quán)利的保護(hù)，與人格權(quán)侵害禁令有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，在確定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)進(jìn)行體系性的考慮。保護(hù)令的證明標(biāo)準(zhǔn)低于普通訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，所以人格權(quán)侵害禁令的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該低于高度蓋然性，達(dá)到蓋然性即可。

（三）增加利益衡量的考量

我國人格權(quán)侵害禁令的適用條件與英美法系禁令相比，不同的一點(diǎn)在于：法條缺少了對(duì)于被申請(qǐng)人和公共利益的考量。《民法典》第九百九十七條的出臺(tái)滿足了人們對(duì)人格權(quán)多樣保護(hù)的需求，因此它主要是從權(quán)利保障的角度出發(fā)，以權(quán)利人為中心，強(qiáng)調(diào)對(duì)于權(quán)利人的人格保護(hù)。但禁令涉及的利益主體并不只權(quán)利人一方，頒發(fā)禁令會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人造成限制，有可能還會(huì)影響到公眾的知情權(quán)與社會(huì)的穩(wěn)定。因此應(yīng)當(dāng)將被申請(qǐng)人的利益與公共利益通過司法解釋的方式納入考量的范圍。

五、結(jié)語

人格權(quán)侵害禁令的法律規(guī)定彌補(bǔ)了事先人格權(quán)保護(hù)不足的尷尬，使得我國人格權(quán)保護(hù)有了完整體系，與我國提倡以人為本的精神相符。但真正行之有效、能夠達(dá)到預(yù)期的法律有賴于對(duì)相關(guān)條文規(guī)范予以正確理解和適用。因此在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確人格權(quán)侵害禁令的適用條件，有利于更好地保障人權(quán)。