李志剛

蘇州中藥研究所有限公司，江蘇 蘇州 215123

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展壯大，有關(guān)以搶奪公司法定代表人職位為代表的控制權(quán)之爭的報道頻現(xiàn)，同時法定代表人訴請公司辦理法定代表人變更登記的案件也時有發(fā)生。例如，從中國裁判文書網(wǎng)上能查詢到最高法民再88號（2020）“王某廷請求變更公司登記糾紛再審民事裁定書”，該案就涉及法定代表人退出的問題。在該案中最高人民法院認(rèn)為王某廷提出的判令A(yù)公司、曹某剛辦理變更公司法定代表人工商登記的訴訟請求是“基于其已離職之事實，請求終止其與A公司之間法定代表人的委任關(guān)系并辦理法定代表人變更登記，該糾紛屬平等主體之間的民事爭議”?？梢?，該案法院認(rèn)為法定代表人與公司是“委任關(guān)系”，這種委任關(guān)系到底是什么關(guān)系，以及目前法定代表人退出遇到的問題主要有哪些及其完善措施？針對這一現(xiàn)實問題，我們回顧了我國法定代表人制度的由來，聚焦厘清法人與法定代表人之間的關(guān)系，并嘗試著探尋相應(yīng)的完善措施。

二、法定代表人制度的由來

1981年實施的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十一條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人的變動而變更或解除”。這是在我國正式法律中第一次使用了“法定代表人”這個名詞，但該法并沒有對法定代表人的定義進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。之后，又頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》《國營工業(yè)企業(yè)暫行條例》等行政法規(guī)，基本上是將法定代表人與企業(yè)負(fù)責(zé)人等同，并沒有其他相關(guān)的配套規(guī)定。直到1986年原《民法通則》的頒布，法定代表人才有了明確的立法定義。原《民法通則》第三十八條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人”。其后，在1993年實施了《公司法》，《公司法》遵循了原《民法通則》的定義，規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的法定代表人人選應(yīng)該是董事長，如若公司不設(shè)董事會則應(yīng)為其執(zhí)行董事。到這個時候，我國的法定代表人制度大體上定型了，其后雖然《公司法》幾經(jīng)修訂，但法定代表人制度的基本內(nèi)涵并未有大的變動。

三、法定代表人作為獨立民事主體的意思自治

我國現(xiàn)行《公司法》（2022版）第十三條規(guī)定：“公司的法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記”?！耙勒辗苫蛘叻ㄈ苏鲁痰囊?guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”，這是我國《民法典》第六十一條的規(guī)定。不難得出，根據(jù)《民法典》和《公司法》的規(guī)定，公司法定代表人對于公司的設(shè)立以及活動是很重要的，其是代表法人從事民事活動的，那么這種代表是民法意義上的代理嗎？

《民法典》關(guān)于代理的主要條款有：第一百六十二條、第一百六十三條、第一百七十條和第一百七十三條，分別對代理的權(quán)限、代理分類、代理效力及代理終止進(jìn)行了規(guī)定。尤其需要關(guān)注的是第一百七十條規(guī)定，“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人”。根據(jù)上述法律的規(guī)定，特別是《民法典》第六十一條和第一百七十條，我們可以看出法定代表人與法人的關(guān)系與代理關(guān)系具有高度的重疊。正因為如此，有些學(xué)者認(rèn)為，法定代表關(guān)系與代理關(guān)系在我國現(xiàn)行的民商法體系中沒有實質(zhì)的區(qū)別［1］，法定代表人的代表權(quán)與法人代理人的代理權(quán)也沒有本質(zhì)上的差異［2］，代表和代理的基本效用也是相同的。因此，當(dāng)法定代表人請求辭任法定代表人一職并要求變更公司登記時，完全符合《民法典》所規(guī)定的“代理人辭去委托”這一委托代理終止事由，法人理應(yīng)接受并配合。

同時，也有專家認(rèn)為，在我國現(xiàn)行的民商法體系中，法定代表關(guān)系與代理關(guān)系存在著本質(zhì)上的區(qū)別：法定代表人是法人機(jī)關(guān)的一種，是法人的一部分，而不是獨立于法人的另一個民商主體，法定代表人的行為就是法人組織的行為，法定代表人和法人具有同一性，兩者人格合一［3］。但是，法定代表人擁有自己的獨立人格，是有獨立意思表示能力和需求的自然人，不會因為擔(dān)任法定代表人這一職務(wù)，就愿意放棄自己原本的獨立主體地位?！睹穹ǖ洹反_立了六大基本原則，其中就有自愿原則?！懊袷轮黧w從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”，這是我國《民法典》第五條的規(guī)定。我國民法體系中的“自愿原則”，本質(zhì)上是西方民法中的“意思自治”或“私法自治”在我國法治實踐中的轉(zhuǎn)化運用，因此一般把自愿原則與意思自治相等同［4］。自愿是指民事主體根據(jù)自己的理性判斷，自主決定各類民事事務(wù)，不但可以選擇要不要實施某種民事行為或者加入某種法律關(guān)系中，還可以選擇行為的相對人、方式以及法律關(guān)系的具體內(nèi)容；同時還能夠自主確定在實體上的權(quán)利義務(wù)，也能夠自主處分自己的權(quán)利，以及決定糾紛解決的程序和方式。自愿的真義是推崇和維護(hù)選擇，給予民事主體自主意識和選擇自由。民事主體被設(shè)想為具有應(yīng)有的健全理性的人，能夠基于自身利益作出最佳斷定，對自己的私人事務(wù)有完全決斷權(quán)并有能力承受其選擇的后果，民事主體只對表達(dá)自己的真實意愿的民事行為承擔(dān)責(zé)任，凡是干涉民事主體的自由意思的行為，都是對自愿原則的違反，民事主體可以不承認(rèn)其效力，同時不用受其拘束。自愿是市場經(jīng)濟(jì)條件下的利益多元化和決策分散化的反映，是實行資源配置的必然要求［5］。正因如此，當(dāng)法定代表人請求辭任法定代表人一職并要求變更公司登記時，工商行政管理部門應(yīng)充分尊重法定代表人作為自然人應(yīng)享有的意思自治，保障其辭去法定代表人的選擇自由，現(xiàn)行法律體系應(yīng)在立法上給予其制度上的便利和保障。

四、法定代表人的法定性

法定代表人具有一定的意定屬性，例如法人組織如何產(chǎn)生和變更其法定代表人完全是法人組織的相關(guān)機(jī)構(gòu)、人員意思自治的結(jié)果，法定代表人的權(quán)限也是通過組織的章程決議等來明確。但是我們也應(yīng)該注意到，法定代表人的法定性其實是更為突出的，例如《公司法》第七條規(guī)定了公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明法定代表人姓名，第二十五條和第八十一條也規(guī)定了法定代表人是章程必須載明事項。《民法典》第八十一條、八十九條、九十一條和九十三條分別對營利法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人和捐助法人的法定代表人人選范圍作出了規(guī)定。我國《市場主體登記管理條例》第八條規(guī)定市場主體的一般登記事項包括：法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人或者負(fù)責(zé)人姓名；第四條規(guī)定不得擔(dān)任法定代表人的八種情形；第二十四條規(guī)定了變更登記的時間要求。由此可見，現(xiàn)行法規(guī)要求法定代表人必須符合必設(shè)性，也就是說一切法人組織都必須設(shè)定法定代表人，否則登記機(jī)關(guān)將拒絕為其辦理登記；所有法人組織的法定代表人都只能有一個，且必須是自然人，這個是唯一性的要求；法定代表人還須符合固定性，也就是強調(diào)要在章程中記載法定代表人的姓名并且需要向工商登記部門進(jìn)行登記來保持其穩(wěn)定。以上這些要求反映了法律及監(jiān)管體系對公司要不要設(shè)定法定代表人以及怎樣設(shè)定法定代表人這種內(nèi)部事務(wù)的強制干預(yù)［6］。但是，公司自治是民商法的基石，體現(xiàn)了自由和競爭的要求，法定代表人的必設(shè)性、唯一性和固定性等特性是否與公司自治原則相背離仍存在著較大的爭議。

上述法規(guī)規(guī)定及法定代表人的必設(shè)性、唯一性和固定性特點勢必就造成了一定程度的法定代表人退出難的情形。一方面，原法定代表人離任，申請工商變更，公司基于各種原因不配合，致使無法完成工商變更；另一方面，法定代表人的退出也并不僅僅是原法定代表人離任，更重要的是需要有接任的法定代表人，否則工商登記部門仍然無法予以登記。是否可以嘗試通過推行法定代表人候補機(jī)制來應(yīng)對目前這種法定代表人退出困境，即公司法人可以依據(jù)自己的公司章程及經(jīng)營情況，選定一名或多名候補法定代表人，并在公司登記管理機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，該種候補登記為必選項，在無其他候補人選時，將實際控制人列為候補法定代表人。工商登記機(jī)關(guān)對于公司法定代表人的申請及變更均采取的是形式審查，候補機(jī)制的建立同樣僅要求工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行形式審查，可參照原有的法定代表人登記材料進(jìn)行審核。筆者的上述設(shè)想還不成熟，但是希望能為后續(xù)制度的完善提供一個視角，在此基礎(chǔ)上引發(fā)探討，以期能為解決目前法定代表人退出難的制度障礙提供一點淺顯的思路。

五、禁止變更法定代表人

當(dāng)然，也有一種司法現(xiàn)象值得關(guān)注，有些法院將禁止被執(zhí)行人變更法定代表人創(chuàng)新地作為一種行為保全措施，并通過司法協(xié)助執(zhí)行通知書指令工商行政部門協(xié)助凍結(jié)其辦理法定代表人變更登記。例如廣東法院網(wǎng)2018年10月9日刊登的文章，介紹了東莞市第三人民法院在執(zhí)行（2014）東三法清執(zhí)字第339號之三案中作出“禁止被執(zhí)行人變更法定代表人”裁定的探索。文章指出，東莞市第三人民法院作出上述裁定的主要依據(jù)是：《民事訴訟法》第一百條、第一百五十四條第一款第十一項、第二百五十五條的規(guī)定。但是，法院在執(zhí)行中是否有權(quán)禁止變更存在很大的爭議，如果是在訴訟中在原告提供擔(dān)保的情況下依據(jù)原告的請求裁定禁止被告變更法定代表人，從法理上尚有據(jù)可循。但在執(zhí)行程序中，現(xiàn)行法律只設(shè)置了查封、扣押、凍結(jié)等執(zhí)行措施，無論是2012版的還是現(xiàn)行的2021版本乃至以往的各個版本的《民事訴訟法》都未明文設(shè)置可以禁止變更法定代表人，因此，法院不可以自行創(chuàng)設(shè)執(zhí)行權(quán)力。

我們經(jīng)常能看到有關(guān)報道，有的公司在執(zhí)行階段甚至是在審判階段惡意變更法定代表人，想通過這種方式來讓原法定代表人規(guī)避被列入失信人名單、限制高消費、拘留、罰款等懲罰。被執(zhí)行人惡意變更法定代表人規(guī)避責(zé)任，不僅侵害公司、股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益，也極大損害了司法部門的公信力。可是，直接針對原法定代表人的有關(guān)司法程序在我國現(xiàn)行的法律體系中并沒有明確。目前有所涉及的司法解釋條文主要有，最高人民法院2010年發(fā)布的法釋〔2010〕8號第三條以及法釋〔2020〕21號第二十四條等。然而如若對原法定代表人適用上述條款之規(guī)定，其前提條件就是：要有證據(jù)可以證明原法定代表人是被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員或者實際控制人［7］?？墒牵诜ㄖ企w系中，我們并沒有一個法規(guī)或司法解釋來說明在什么情況下可以將原法定代表人認(rèn)定是被執(zhí)行人的主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員或者實際控制人。因此，目前實際操作中有些禁止變更法定代表人的裁定被上訴法院裁定推翻。可見，加快推動完善公司法律制度，明確相關(guān)禁止變更法定代表人的情形及程序迫在眉睫，只有如此，才能從制度上限制惡意變更法定代表人。

可喜的是，最高人民法院在2019年2月27日發(fā)布《人民法院第五個五年改革綱要（2019-2023）》中就對解決上述執(zhí)行難問題，提出了構(gòu)筑長效機(jī)制，進(jìn)一步完善和發(fā)展中國特色社會主義現(xiàn)代化執(zhí)行制度。在這一綱要的第四十六項主要任務(wù)中明確要求貫徹實施“健全切實解決執(zhí)行難的源頭治理機(jī)制。推動制定強制執(zhí)行法……推動完善公司法律制度，限制隨意變更法定代表人和高級管理人員……”。

六、結(jié)語

筆者認(rèn)為法定代表人與法人的關(guān)系是兩個平等的法律主體，他們之間法律關(guān)系應(yīng)適用于《民法典》中關(guān)于代理關(guān)系的規(guī)定；我們應(yīng)該尊重法定代表人作為自然人的意思自治，保護(hù)其辭去法定代表人的選擇自由，因此現(xiàn)行法律體系應(yīng)在立法上給予其制度上的便利和保障，例如法定代表人候補機(jī)制及強制變更機(jī)制；同時還應(yīng)當(dāng)秉持權(quán)利義務(wù)對等的基本準(zhǔn)則平衡處理公司自治和人格保護(hù)間的關(guān)系，聚焦于法人、法定代表人、股東、相對人等多方利益訴求及其衡平，加快推動完善公司法律制度，限制惡意變更法定代表人。