丁圣蕓，付夢華

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，明確了《民法典》的實(shí)施日期。推行《民法典》后，現(xiàn)有的民事法律系統(tǒng)空白得到填補(bǔ)，也是國際民法典創(chuàng)新突破的經(jīng)典之作?！睹穹ǖ洹吩谖覈鴮?shí)施后，《民法典》評價(jià)和標(biāo)注工作隨之展開。有學(xué)者表示，《民法典》涉及的內(nèi)容復(fù)雜，包含多種專業(yè)術(shù)語，相關(guān)理論過于抽象。在社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)，出現(xiàn)了很多民事糾紛案件，而已有的法律并未得到及時(shí)完善，因此需對法典進(jìn)行標(biāo)注和解釋，這是法學(xué)研究者必須承擔(dān)的責(zé)任。[1]盡管我國頒布了《民法典》，但很多法律條款缺少評注，因此需要不斷完善評注體系，這樣才能使我國的法典體系更加完善成熟。而正確運(yùn)用法律使其具有較強(qiáng)的適用性是當(dāng)前亟需解決的問題。對法典進(jìn)行評析和注釋，可加深民眾對法律制定宗旨、法律概念和法律條款的認(rèn)識，幫助法典編撰者找出適用廣泛、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的評注方法。這樣能夠使法律和職業(yè)有機(jī)融合，建立法律職業(yè)人才培訓(xùn)、通說的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而推動(dòng)法律系統(tǒng)更完善、更理性。民法典的實(shí)施只是國家完善法律體系的一步，欲使我國的民事法律體系更理性、更全面，還要做好評注工作。

一、《民法典》評注之基本背景

“民法典評注”的展開，是“民法典”頒布并生效的必然結(jié)果，薩維尼指出，立法必須滿足“政治條件”和“技術(shù)條件”，他認(rèn)為：“在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時(shí)代，可以看出，法律已然秉有自己確定的特性。其為一個(gè)民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制……實(shí)際乃是一個(gè)民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向?！盵2]從薩維尼給出的“政治條件”來看，“民法典評注”面對的正是“民法典頒布且生效”這一背景，要求把“法典”進(jìn)行解釋、注疏，使得法典上的文字和語句能夠被真正地使用。就“技術(shù)條件”來看，我國民法教義學(xué)和一般法教義學(xué)研究都蓬勃開展，具有專業(yè)熟練的法律學(xué)者和法學(xué)方法。從歷史的角度來看，唯有在當(dāng)下開展民法典的評注，通過對已廢止的條文隨之無效的通說的清理，才能為后人留下更為清晰的民法典。

(一)《民法典》評注展開具有必然性

《民法典》的出臺，使得對《民法典》的“評注”必然要提上日程，這一必然性首先來自于民法教義學(xué)，也即來自“民法解釋論”，同時(shí)也是司法實(shí)踐的必然要求，也即《民法典》生效后司法人員迫切期待來自“評注”的學(xué)理支持。同時(shí)，對于法學(xué)教育來說，《民法典》評注工作也相當(dāng)重要。

1. 理論上的必然傾向

隨著《民法典》的出臺，對于立法論的需求漸趨萎縮，而對于解釋論的需求則變得越發(fā)突出，“去進(jìn)行民法典評注”是學(xué)界的一個(gè)理論重點(diǎn)，也是理論熱點(diǎn)，這標(biāo)志著“解釋論”在長期之內(nèi)應(yīng)當(dāng)占有主流地位。首先，就兩種理論的區(qū)別來說，“立法論”持立法者視角，偏重規(guī)則如何設(shè)置；“解釋論”持解釋者視角，關(guān)注規(guī)則如何適用。[3]也即唯有在立法本身造成了若干實(shí)踐障礙或者理論上的邏輯悖謬，“立法論”才有其主張即“改變立法”。因此，一部統(tǒng)一的《民法典》的頒布也可以被認(rèn)為是“立法論”的理論后果，“立法論”以對建構(gòu)一部統(tǒng)一的中國民法典的吁請最終促成了統(tǒng)一的民法典的誕生。進(jìn)而，雖然必須承認(rèn)“立法論”在促進(jìn)我國的民法體系走向統(tǒng)一“民法典”的過程之中曾發(fā)揮過重大作用，但是在“民法典”作為統(tǒng)一法典之后，“立法論”的理論依據(jù)也就相應(yīng)地萎縮了，“法典規(guī)則已經(jīng)沒有太多改進(jìn)余地，單純的立法論思考接近尾聲”，[3]也即“立法論”主張的“修改法律”的觀點(diǎn)，在一部新的民事法典面前，也就不再必要，面對已如其所愿的法典化的中國民法，“立法論”則很難有理論拓展的空間。那么在這一背景下，更多的學(xué)者會傾向于“解釋論”的立場，出于對法治的完善，更多的理論建議和批評將是針對民法典的解釋問題。一方面，“解釋論”應(yīng)是“民法典”之后的大部分學(xué)者更為理性的選擇，這是由于民法解釋任務(wù)在長期仍然是主要問題。另一方面，由于“解釋論”要回答的問題在于，在司法之中，一部完善的立法法典應(yīng)當(dāng)如何適用，這種理論傾向?qū)τ谒痉▽?shí)踐來說也是相當(dāng)重要的。因此，在“解釋論”的助推下，形成一種傾向于“民法典評注”的理論旨趣是極有可能的。

2.司法活動(dòng)的迫切要求

在司法活動(dòng)之中，更急需民法典的解釋。首先，司法并非一個(gè)“依照法條”辦事的簡單程序，毋寧是一種更為復(fù)雜的“法律適用”“法律推理”的過程，而是一方面要先找到法律，并且證成這一法律應(yīng)當(dāng)用于這一案件，才能夠在裁判文書上以這一法律去界定某種事實(shí)，也即法官的思維實(shí)際上兼具從規(guī)范到事實(shí)的法律證成和事實(shí)證明的過程。另一方面，法律解釋可以彌補(bǔ)由于法律規(guī)范龐雜造成的法條競合和漏洞，同時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)法條背后的價(jià)值，[4]“法律解釋”或者“法律評注”乃是關(guān)乎司法活動(dòng)“說理”的大問題。而《民法典》的出臺，使得用以證成法律適用的既有法律解釋動(dòng)搖了。雖然有論者認(rèn)為：“《婚姻法》等九部法律中的多數(shù)內(nèi)容都被‘吸收合并’到了民法典中，故我們不能割裂民法典與《婚姻法》等法律間的承繼關(guān)系，進(jìn)而也不能單依第1260條推論《婚姻法》等的司法解釋將一律廢止?！盵5]這一觀點(diǎn)自然有一定正確性，但是畢竟從更根本的角度來看“民法典”構(gòu)成了對既有司法解釋的“整合”，在這一意義上對既有司法解釋的“效力識別”也變得重要起來，而后者又成為了“民法典評注”的重要工作。因此，司法活動(dòng)的迫切需要，并不在于因《民法典》的出臺而使得既有司法解釋全部作廢造成的說理依據(jù)喪失，也不在于對《民法典》可能誕生出新的“司法解釋”的可能性，而在于既有的裁判案例、既有的審判經(jīng)驗(yàn)、既有的司法解釋和法院內(nèi)部案件審理細(xì)則等規(guī)范性文件在《民法典》中如何安放。也就是說，“評注”之所以迫切，就是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)需要“評注”去對既有規(guī)范性文件在現(xiàn)有的法典體系下如何安置給出答案，為在民法典頒布后對既有司法解釋的適用的正確性給出答案，為在民法典頒布后既有的審判經(jīng)驗(yàn)還能否繼續(xù)因襲給出答案。

3.法學(xué)教育的必須前提

法學(xué)教育也需要“民法典評注”，這是就本質(zhì)來看，一部民法學(xué)教材就是對民事法律體系的一部“評注書”，其中就包括了編寫者對法律條文及其適用的觀點(diǎn)和看法，而《民法典》的出臺，則會使得法學(xué)專業(yè)教育中的教材體系、教學(xué)體系等方面產(chǎn)生變化，例如在民法典尚未出臺前，高校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生需要學(xué)習(xí)“民法總論”“民法分論”，而“分論”中則包含“債權(quán)法”“物權(quán)法”“婚姻繼承法”等，由于“民法典”的創(chuàng)新性地單獨(dú)設(shè)立了“人格權(quán)”一編，那么關(guān)于“人格權(quán)”是需要單獨(dú)編纂教材或者單獨(dú)開設(shè)課程進(jìn)行教學(xué)，還是按照既有的教材體例在“民法學(xué)總論”之中補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)即可？[6]又如在國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的大綱、教材以及配套資料之中，如何根據(jù)《民法典》的出臺進(jìn)行調(diào)整？上述問題仍需要民法典評注來回答，一方面，在法學(xué)教育之中，需要強(qiáng)調(diào)學(xué)說、理論、案例等各個(gè)方面，但是這些方面的“綱要”則是法律條文本身，而在民法典取代單行民法后，就意味著“綱要”發(fā)生了變化，因此相應(yīng)的學(xué)說、理論和案例，是否需要結(jié)合新“綱要”進(jìn)行重新闡明？學(xué)說中的“通說”是否符合新的法典“綱要”？這些都是法學(xué)教育之中迫切需要得到回復(fù)的問題。另一方面，在我國的“國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試”制度下，命題人、閱卷人和考生也必須事先對基本考點(diǎn)有所了解，這種了解是通過法律、法律解釋以及相應(yīng)的法學(xué)通說而成立的，《民法典》出臺后，法律本身發(fā)生了變化，法律解釋的效力需要重新識別，法學(xué)通說需要進(jìn)一步證立，如果把“識別既有法律解釋效力”和“證立通說”的任務(wù)交由“法典評注”的話，那么對于“考試”來說，“法典評注”則是必要的前提。

無論是從民法學(xué)理論之中“解釋說”將更具擴(kuò)展能力的角度來看，還是從在實(shí)踐中司法活動(dòng)急需對既有法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行進(jìn)一步的效力識別來看，抑或是從法學(xué)教育對“綱要”進(jìn)行解釋和注釋以開展人才培養(yǎng)和選拔的需要來看，“民法典評注”是必然進(jìn)行的一項(xiàng)活動(dòng)，如果考慮到司法活動(dòng)和法學(xué)人才教育，“民法典評注”是具有政治意義和社會意義的活動(dòng)。

(二)《民法典》評注展開具有可行性

除了上述的必然性之外，正如薩維尼所說，民法典評注也唯有具有可行性的情況下才能夠進(jìn)行，這種可行性強(qiáng)調(diào)的是“技術(shù)”問題。詳言之，就是“民法典評注”不僅是一項(xiàng)有政治意義和社會意義的工作，或者說單純依靠“政治意義”也無法支撐起“法典評注”，還因?yàn)椤胺ǖ湓u注”本身是具有法學(xué)技藝要求的活動(dòng)。拉倫茨指出，“評注”乃是“結(jié)合可能適用的法條，從‘未經(jīng)加工的案件事實(shí)’中形成以陳述形式呈現(xiàn)的終局案件事實(shí)，同時(shí)也必須反過來在對案件事實(shí)的考量下，盡可能地將應(yīng)被適用的規(guī)范的內(nèi)容精確化?！盵7](P393)如果從“評注”的角度來看，如何把“規(guī)范內(nèi)容精確化”并且與“事實(shí)情況”相對應(yīng)，同樣是一個(gè)技術(shù)問題。在至少以下幾個(gè)方面，“民法典評注”是有技術(shù)條件的。

1. 評注對象：文字—體系—法理

首先，就最直觀的層面來說，《民法典》是一個(gè)可供評注的對象，且是需要統(tǒng)一評注的對象。有學(xué)者認(rèn)為，表征法典的整合性是指基于已有的、具有法律效力的某一民事法律，通過結(jié)構(gòu)優(yōu)化和整合，修改相關(guān)法律條款，從而形成較為全面的系統(tǒng)性的民法典。[8]《民法典》相對于“單行民法”的“整合性”特征也是民法典本身的重要特征。相應(yīng)地，“民法典評注”也必須是一種統(tǒng)一性的評注。一方面，雖然就部分來看，《民法典》在大部分內(nèi)容上并未對既有的“單行民法”的內(nèi)容進(jìn)行徹底修改，但是“整合”也并非簡單地“加和”，而是在有“體系性”設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上將“單行民法”的內(nèi)容變成與《民法典》相關(guān)的“整體的部分”。那么很顯然，對整體的解釋不能等于對一切部分的解釋，而對于各個(gè)部分的解釋最終要融貫為一種整體的解釋。此外，拉倫茨認(rèn)為：“解釋不是單純接受性的活動(dòng)，而是有創(chuàng)造性的活動(dòng)，同樣也能改變法學(xué)上的自明之理?！盵7](P318)因此，將《民法典》視為“評注對象”，不僅僅是要評注各個(gè)部分，還要評注出支撐各個(gè)部分的而形成整體的“體系”，更要?jiǎng)?chuàng)造性地評注出“理”來，并且通過這一“新理”與既有的“自明之理”進(jìn)行對比，去確定二者是一致的還是有差異的，還要說明如果是一致的那么為何一致，如果有差異是緣何有了差異。很顯然，民法典的評注對象之所以是“民法典”而不是簡單地把已廢止的諸“單行民法”訂成的“一冊”，就是因?yàn)檫@個(gè)對象是有內(nèi)在體系的，這個(gè)體系有“理”的。因此，“評注的對象”既是“民法典之中的具體條文”，也是“民法典”本身，還是支撐“民法典”之為“典”的“體系”，更是證立這一“體系”的“理”。

2.評注人員：法教義學(xué)研究者

為了簡要表述，不妨把“評注對象”分為“表”也即“文字”，“里”也即“體系”，“據(jù)”也即“法理”，“表—里—據(jù)”就構(gòu)成了評注的真正所向，因此評注的人員也必須是具有相應(yīng)的思辨能力，且懂得民法“法理”的法律界人士?！胺蓪W(xué)者借助于什么參與法的運(yùn)作過程呢？學(xué)者的主要貢獻(xiàn)在于其學(xué)說理論，對于法的運(yùn)作過程的參與也主要是借助于其學(xué)說理論。”[9]而有學(xué)者認(rèn)為這種學(xué)說理論就是“法教義學(xué)”，即“指運(yùn)用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律的做法”。[10]因此對“法教義學(xué)”有所掌握的，也不僅僅是法學(xué)研究者，而是法學(xué)研究者、立法人員、司法實(shí)務(wù)人員之間“你中有我、我中有你式的路徑依賴局面”。[11]“法教義學(xué)研究者”意味著這些評注人員具有對法律條文的熟稔，對法律體系宏觀、法理性的思辨，并且來自法律系統(tǒng)內(nèi)部。一方面，“解釋論”可能占據(jù)主導(dǎo)的未來，學(xué)界對“民法典評注”的關(guān)切也必然升溫，同時(shí)出于司法實(shí)踐的對“民法典”的建議和觀點(diǎn)也必然增加，從未來的趨勢上，參與“法典評注”的法教義學(xué)研究者會越來越多。另一方面，就目前來看，對于“理據(jù)”的關(guān)注者也不占少數(shù)，既有關(guān)于“民法教義學(xué)”的研究者，也有對“一般法教義學(xué)”的研究者，共性在于“其一，在裁判理論上，主張‘認(rèn)真對待法律規(guī)范’，即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)，但并不反對甚至必然接納經(jīng)驗(yàn)知識和價(jià)值判斷；其二，在法概念論上，主張‘法律是一種規(guī)范’，作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也不同于價(jià)值；其三，在法學(xué)理論上，法教義學(xué)主張‘法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場’，因?yàn)樗举|(zhì)上是以建構(gòu)性活動(dòng)為中心的實(shí)踐科學(xué)”。[12]因此“法教義學(xué)”的發(fā)展是“民法評注”的重要技術(shù)條件，就身份來說，可以是實(shí)務(wù)人員也可能是理論工作者。

3. 經(jīng)驗(yàn)素材和法學(xué)方法論

如果既有“理論工作者”也有“實(shí)務(wù)工作人員”，那么他們一方面能夠揭示出“民法典”的“法理”這一根本的“據(jù)”，同時(shí)也需要有對法律文本這一“表”的關(guān)切，也即需要有評注的素材——大量的學(xué)說資料和司法判例。一方面，上述的案例、判例以及理論研究成果，都構(gòu)成了理論工作者和實(shí)務(wù)工作人員對“法理”的揭示。另一方面，這些素材同樣體現(xiàn)了在司法實(shí)踐和法學(xué)學(xué)術(shù)實(shí)踐之中的寶貴經(jīng)驗(yàn)，是對“法理”的闡明，更由于我國法學(xué)界的內(nèi)部交流呈現(xiàn)出和諧合作的樣態(tài)，就使得上述的“法理”能夠相互交流，共同形成某種“通說”之“理”，也即通過對“表”的關(guān)注，上述的“理”得以形成。但是在處理這些案例、判例、學(xué)說資料等問題的時(shí)候，也需要將之納入到“新民法典”的語境之中進(jìn)行進(jìn)一步的認(rèn)定。一方面，有些材料是可以直接在評注活動(dòng)之中正向適用的，但也有一些學(xué)說或判例由于新民法典的出臺而“過失”，或者至少失去了在“單行民法”時(shí)期的正向適用作用，而這種對既有資料的識別并將之納入新的民法典評注的工作，仍然需要“法教義學(xué)研究者”去進(jìn)行相應(yīng)的識別。

那么，識別上述素材，并且將之安置在民法典評注之中，則需要法學(xué)方法論的支持，也即以概念、素材、學(xué)說等為“表”，以新的“理據(jù)”為目的，為上述的學(xué)說、素材、學(xué)術(shù)成果提供“體系”支持，這種“里”也即“體系”的建構(gòu)需要“法學(xué)方法論”的支持。有論者指出：“法學(xué)方法論主要圍繞法律解釋展開，一般法學(xué)說的任務(wù)集中于概念建構(gòu)，而體系化則貫穿于解釋與建構(gòu)的過程之中?！盵13]一方面，對“民法典”的評注活動(dòng)本身就依賴法學(xué)方法論，在對具體條文進(jìn)行解釋，在對既有案例、判例、素材以及學(xué)說在“民法典”的背景下究竟是保留還是廢除，抑或是變通處理都需要法學(xué)方法論的一般化操作；另一方面，在對“民法典”進(jìn)行評注的過程之中，法學(xué)方法論也同時(shí)是發(fā)現(xiàn)法條背后的體系，以及建構(gòu)一種基托于法條的評注通說體系所必須遵守的方法論要求。在目前的一般法學(xué)方法論和部門法學(xué)方法論蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，民法典評注也能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)支持。

(三)《民法典》評注展開具有歷史性

從政治要素上看，無論是法學(xué)理論界將要向“解釋論”邁進(jìn)的整體可能性，還是在司法和法學(xué)教育方面對民法典評注的迫切要求，抑或是從技術(shù)要素看，“民法典”的“表”“里”“據(jù)”都需要進(jìn)一步詮釋，而這種詮釋的條件在文本對象、人員配置以及經(jīng)驗(yàn)和理論素材與法學(xué)方法論等多方面也正好滿足，因此就“時(shí)間”來看，當(dāng)下正是啟動(dòng)民法典評注的最佳時(shí)機(jī)。

1.正當(dāng)時(shí)：讓民法典是民法典本身

現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)研究中存在著一種比較成熟的研究思路，即“懸擱”—“還原”，這一方法的基本要求在于先驗(yàn)主體性就是在懸置了自然態(tài)度的世界之后，為我們的感知活動(dòng)提供基礎(chǔ)的基點(diǎn)。在先驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)中胡塞爾認(rèn)為視域的世界和主體性是同樣原初的、共源的，經(jīng)過對范疇現(xiàn)象學(xué)的內(nèi)容進(jìn)一步拓展、懸置以及先驗(yàn)化處理，得到了“先驗(yàn)主體性—預(yù)先被給出的世界”這一對稱的關(guān)系。[14]也即要達(dá)到“理據(jù)”這一“本源”，那么必須先行對所有的成見進(jìn)行質(zhì)疑或懸置，根據(jù)一種直觀的方式去觀瞻本質(zhì)問題。然而“懸擱”總是一種危險(xiǎn)的活動(dòng)，這是由于我們所最終要懸擱的乃是對于生活本身和對法律現(xiàn)象本身的一切成見，如果說為何“民法典評注”正當(dāng)時(shí)，這正是有兩種圍繞“懸擱”現(xiàn)象的兩個(gè)原因：首先，民法典的頒布使得一些既有的法學(xué)觀點(diǎn)有所變化，因此至少就要懸擱的觀點(diǎn)的“數(shù)量”來說，由于民法典頒布本身就會使得一些觀點(diǎn)被揚(yáng)棄，因此當(dāng)下所要去“懸擱”的反而更少；其次，之所以說“正當(dāng)時(shí)”，也是由于圍繞著民法典產(chǎn)生的成見尚未形成，在這種成見尚未形成的情況下，會對民法典這一法律現(xiàn)象感受更為真實(shí)和直觀。

從“還原”角度來說，由于“懸擱”先于還原，因此就“還原”[15]本身來說，是否要去“懸擱”也是一種判斷，那么就在定時(shí)期的工作量來說，對“懸擱”的判斷越多，那么留給“還原”的時(shí)間就越少。雖然不能說“民法典”開辟了一個(gè)純粹先驗(yàn)的空場，不能說民法典把一切關(guān)于民法的學(xué)說、判例的有效性都“懸擱”了，只是說在現(xiàn)有的情況下，由于民法典本身的出臺使得評注者的工作所要去“懸擱”的更少；其次，由于“還原”是一個(gè)“讓事物如同事物如同本身”，那么從現(xiàn)象學(xué)的時(shí)間理論來說，越是與事件發(fā)生的事件間隔越短，我們就越能夠趨近事物“本身”，因此就時(shí)間來說，“當(dāng)下”正是“民法典評注”的正當(dāng)時(shí)。

2.永續(xù)性：一個(gè)不具有完成時(shí)的任務(wù)

雖然強(qiáng)調(diào)“正當(dāng)時(shí)”，但是法律評注卻是一個(gè)永續(xù)的“不可能完成”的任務(wù)。有論者根據(jù)對從薩維尼到溫德沙伊德的德國“學(xué)說匯纂”學(xué)派的上百年的發(fā)展之考據(jù)得出了如下的結(jié)論：“建立法學(xué)體系不易，超越既存體系更難，這需要若干代法學(xué)家付出艱苦卓絕的努力。沒有任何人可以凌駕于歷史的時(shí)間規(guī)定性之上，法學(xué)的‘發(fā)現(xiàn)’和‘建構(gòu)’是在歷史積累的知識體系和法律素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，法學(xué)絕不可能在沒有任何歷史導(dǎo)航系統(tǒng)記錄和明確的地理方位的暗夜中盲目飛行。”[16]這說明，“法典評注”是一個(gè)長期的、超越代際的工作，即使相比于在薩維尼到溫德沙伊德的上百年的對羅馬法的學(xué)說匯纂的工作來說，我們比當(dāng)時(shí)有更為成熟且生效的法律文本，有更為體系化的法典編纂和法律評注技術(shù)，但是由于民法典將必然派生出更多的立法解釋、司法解釋、法官造法以及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，因此“畢其功于一役”的評注思維是不可能的，以一次評注工作去“完成”對民法典的評注顯然也是不可能的。

因此，“正當(dāng)時(shí)”也意味著要順應(yīng)歷史的永續(xù)性要求，究竟是早早地進(jìn)行評注，還是等到圍繞民法典的立法解釋、司法解釋、案例、學(xué)述已經(jīng)成熟的時(shí)候再進(jìn)行評注，如果置于“歷史永續(xù)性”的視野來說，都是對“中國民法典”的延續(xù)著的評注之中的逐個(gè)環(huán)節(jié)，盡早評注有利于能夠更準(zhǔn)確地將民法典的原意呈現(xiàn)出來，并就從“單行民法”到“民法典”的轉(zhuǎn)型時(shí)期給出對民法典的評注；相對較后的民法典評注則有更多的既有評注作為依托，同時(shí)在回答彼時(shí)的時(shí)代問題的時(shí)候給出更符合時(shí)代的答案。因此這又得出了兩個(gè)基本的原則：首先，民法典評注的“正當(dāng)時(shí)”意味著對此時(shí)的民法典的評注，特別是從“單行民法”轉(zhuǎn)折到“民法典”的時(shí)代眼光進(jìn)行的評注，這一評注必須開始；其次，對于民法典的評注又注定是一個(gè)長期性的過程，因此說“正當(dāng)時(shí)”和“歷史性”的結(jié)合，也就意味著如果沒有我們這個(gè)時(shí)代對民法典的詳細(xì)注釋，那么在后人進(jìn)行民法典的評注并且嘗試回答彼時(shí)的時(shí)代問題的時(shí)候?qū)⒚鎸v史資料欠缺的難題，因此“民法典”既是利在當(dāng)代，也是功在千秋的。

3.長期性：多向度與多代際的活動(dòng)

總而言之，如果考慮到民法典評注要求“由表及里”與“有理有據(jù)”，更考慮到民法典的評注“正當(dāng)時(shí)”但“永續(xù)不完”，那也就等于是說《民法典》評注工作具有系統(tǒng)性、長期性和歷史性，這需要用長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光去看待它，用難得的耐心和不懈的努力去完成它，也需要通過多向度和多代際的方式去面對法典評注的工作。一方面，多向度意味著兩個(gè)“多”，一是參與人數(shù)的多以及職業(yè)的多，二是需要面對的資料的“多”。前一個(gè)“多”已經(jīng)被證明，即在“法律人”的共同體之中，需要來自“公檢法司律”以及學(xué)界的各方努力，才能對民法典千余條條文予以闡釋，對支撐這千余條條文的體系有所揭示，對最根本的“理據(jù)”有所挖掘；另一個(gè)“多”則指的是資料的“多”，對于我國現(xiàn)行民法典的評注，必須基于現(xiàn)行民法典，不限于“單行民法”時(shí)期我國的立法和司法資料，同時(shí)必須合理運(yùn)用域外法律思想、中華傳統(tǒng)法治文明的成果，也即形成各個(gè)行業(yè)調(diào)動(dòng)各種資料的“多向度”民法典評注氛圍。

其次，“民法典評注”也必須是一個(gè)多代際的活動(dòng)，這是由于在邏輯上對民法典的評注必然是一個(gè)沒有歷史終點(diǎn)的活動(dòng)，因此在我國已經(jīng)具有一部統(tǒng)一《民法典》的情況下，也需要對相應(yīng)的民法評注人才進(jìn)行培養(yǎng)。一方面，要采取官方和民間相結(jié)合的方式，既要基托于司法機(jī)關(guān)、立法部門內(nèi)部的代際傳承，使得在官方領(lǐng)域之中形成對民法典的評注傳承；另一方面，在學(xué)校教育之中，也要對法律評注方法等內(nèi)容有所強(qiáng)調(diào)，通過學(xué)術(shù)界的非官方的教育活動(dòng)實(shí)現(xiàn)代際傳承——概言之，“多代際”意味著我們要為未來的民法典評注提供當(dāng)下的人才支持，通過當(dāng)下的教育活動(dòng)使得未來的民法典評注者能“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。

二、《民法典》評注之技術(shù)運(yùn)用

鑒于《民法典》評注活動(dòng)的既有價(jià)值，對如何進(jìn)行評注進(jìn)一步的思考，并且從“評注技術(shù)”方面進(jìn)行規(guī)范，分析其技術(shù)特點(diǎn)，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度展開評注工作，并滿足上述價(jià)值的基本條件。就技術(shù)特點(diǎn)而言，基于民法典的評注可借鑒法教義學(xué)相關(guān)理論和方法，從本質(zhì)上講法教義學(xué)不具有法條主義法律特征。盡管該理論在當(dāng)時(shí)的德國頗具影響力，被人們認(rèn)為是研究價(jià)值極高的法律學(xué)科。[12]但民法典評注的技術(shù)特征和德國法教義學(xué)技術(shù)特征類似，因此討論“民法典評注”的技術(shù)運(yùn)用，也就等于“法教義學(xué)”之中的技術(shù)性成分在“民法典評注”這一具體的工作之中的運(yùn)用。然而在對“技術(shù)”進(jìn)行使用的時(shí)候，“民法典評注”和“法教義學(xué)”等于是為“技術(shù)”的使用提供了兩層合一的要求：首先，“民法典評注”必然是出于民法典的條文(表)，去初步把握體系(里)，抽象出法理(據(jù))的一個(gè)過程，而法教義學(xué)則要求以“具有的精細(xì)化論證”去“避免以往那種‘大而化之的’‘粗放的’強(qiáng)詞奪理或無理爭論”，[17]這兩個(gè)要求整合為“技術(shù)運(yùn)用”的基本尺度在于“以精細(xì)化論證”貫穿到“表—里—據(jù)”的揭示之中，并且嘗試基于這種精細(xì)化論證最終給出一種“法教義”。

(一)《民法典》評注素材的選用：基于法律解釋理論

從法教義學(xué)的要求來看，選取評注素材直接對運(yùn)用何種邏輯以及論證的精細(xì)程度具有決定性影響。筆者的觀點(diǎn)是，依照法教義學(xué)之中的“法律解釋”理論，對所選用的素材進(jìn)行區(qū)分和排列。

1.法律條文：文義與體系

“民法典評注”之為“評注”，乃是對“民法典”這一成文的、體系性的規(guī)范性文本進(jìn)行評注，“文本”或“條文”乃是“評注”的最為基礎(chǔ)的素材?！懊穹ǖ湓u注”針對《民法典》這一文本來展開，一方面，《民法典》作為基本的民事法律關(guān)系大全，在“法律淵源”上具有僅次于《憲法》的效力位階，運(yùn)用該理論來分析民法典，《民法典》在國際法律體系中的淵源位階很高，是正規(guī)的立法淵源，因此有研究者認(rèn)為，法律評注的突出特征是對每項(xiàng)條款進(jìn)行細(xì)致解釋，所有法律條款均為評注目標(biāo)，每一項(xiàng)條款代表基本的評注單位。[11]法典突出了法律條文中“文”的重要性，是評注的基本內(nèi)容，評注的目的是將文轉(zhuǎn)化為義。另外，評注民法典過程中，要更多地采取一種“知識學(xué)”或“理論化”的立場，雖然要尊重《民法典》的核心地位，但是它可避免被司法淵源的位階限制住，是因?yàn)樵谒痉ǔ绦蛑校瑸槭顾痉ɑ顒?dòng)各環(huán)節(jié)均體現(xiàn)出正義特征，需為各種司法行為制定合適的法律詳細(xì)位序。民法典評注與此不同，其在評注某條款內(nèi)容時(shí)，法律條文包含了已失去效力的法律條文、不在法律管轄范圍的條文等，但可對相關(guān)內(nèi)容的意義和來源進(jìn)行說明。通常而言，法律評注的條文內(nèi)容包括基本理論、法律制定背景和意義、原理解釋等，另外要對不常見的、不易理解的文字進(jìn)行解釋或案例分析，從而達(dá)到全面闡釋文義的目的。

因此，對《民法典》進(jìn)行“文本意義”也即“文義”的挖掘是至關(guān)重要的，對民法典評注而言，評注的基本要求是闡釋文義，這是合理的，但《民法典》并非一個(gè)孤立的文本，毋寧說，它是處于“民事法律體系”并且作為這一“體系”的核心的，具有與其他“文本”的關(guān)聯(lián)性的法典。因此，從“體系”的思維來看，“文義”的評注必須置于“體系”之中才能得出，而一旦考慮到“體系”，那么以下的問題也就是必須面對的“評注”難題。首先，要解決的是有效法律條例的評判問題，如民法典雖然明確規(guī)定了單行民法的無效性，但沒有從司法角度評估司法評注是否有效。有法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，民法典沒有明確規(guī)定已有的司法解釋條文是否有效時(shí)，不能根據(jù)民法典生效時(shí)間來解釋相關(guān)條文，必須根據(jù)司法評注的詳細(xì)條文進(jìn)行評估。[5]部分法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，司法評注是指對案件審理和評判過程中使用法律條款進(jìn)行解釋，是否生效是由所評注的法律決定的，若該法律被廢除，則相應(yīng)的司法評注無效。[18]則根據(jù)第一種觀點(diǎn)，可將司法解釋定義為：一種適用于民法典評價(jià)和標(biāo)注的標(biāo)準(zhǔn)法律淵源，根據(jù)后一種觀點(diǎn)，司法解釋是指民法典實(shí)施后，司法解釋失去法律效力，根據(jù)民法典解釋，它只是一種過去式素材——這種對“司法解釋”在“民事法律體系”之中的定位的差異，直接決定了“民法典評注”是否需要通過與既有的且在效力上具有“理論疑問”的“司法解釋”的體系性關(guān)聯(lián)來確證“文本意義”等問題。其次，怎樣找出民法典和其他法律部門的關(guān)聯(lián)性，特別是民法典有關(guān)程序規(guī)范條款問題處理方面。如民法典第1079條規(guī)定：夫妻一方要求離婚的，可以由有關(guān)組織進(jìn)行調(diào)解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如果感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。但在具體案件中調(diào)解類型并不明確，可以借助行政調(diào)解或法院調(diào)解，針對上述問題，選擇任何一種調(diào)解都存在矛盾，因?yàn)樵摲蓷l例并非為了解決民事糾紛問題而制定的，其主要是對權(quán)益保護(hù)相關(guān)的程序進(jìn)行規(guī)定，所以僅靠民法典解釋是無法解決基本操作問題，需要民事訴訟法等法律相輔相成。在宏觀上來看，這類條款指向的的確是“民事法律關(guān)系”，但是并不如同《民法典》一般直接規(guī)定民事法律關(guān)系的內(nèi)容，那么可以認(rèn)為這類條款雖然在《民法典》之中，但是不屬于民事實(shí)體法，而是作為一種“程序條款”從屬于更為宏觀的民事“法律體系”的“文本”，那么對這些文本的“評注”也必須置于“體系”之內(nèi)來進(jìn)行。

上述列舉的案例僅可用作分析和論述，法律條文需從寬廣度方面進(jìn)行定義，民法典提出的文義解釋是所有法律條例評注的核心內(nèi)容，但一些法律效力失效，或雖然生效但不在民法典領(lǐng)域之內(nèi)的司法相關(guān)法律條例，以及在《民法典》之中卻屬于程序條款的內(nèi)容，也應(yīng)作為素材庫中的一部分為評注者所用，并據(jù)此建立文義闡釋法律體系。因此廣義上的法律條文可定義為民法典條文內(nèi)容解釋相關(guān)的生效的法律條款，符合“文義”評注基本要求，同時(shí)需根據(jù)完善后的法律體系進(jìn)行評價(jià)和標(biāo)注。

2.立法原則：立法者初衷和客觀性

有法學(xué)家表示，民法典尊重人的意愿、保護(hù)人的基本權(quán)益，能滿足民眾多樣化需求，為民眾提供良好的法律環(huán)境，通過建立一個(gè)財(cái)產(chǎn)安全和人身安全、物質(zhì)基礎(chǔ)和精神內(nèi)涵、生老病死相關(guān)的權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)來體現(xiàn)民法的權(quán)利特征和良好品格，開創(chuàng)了新時(shí)代下我國權(quán)利變革的先河。[19]因此民法典評注工作者需以立法者的初衷為基礎(chǔ)，并嚴(yán)格遵守立法原則，這種觀點(diǎn)是對“民法典評注”之中的客觀目的進(jìn)行的關(guān)注。拉倫茨表示，現(xiàn)存的法律標(biāo)準(zhǔn)仍不夠完善，很多領(lǐng)域無法應(yīng)用，因此評注者必須從客觀方面分析目的論的法律宗旨，以彌補(bǔ)立法者制定的法律標(biāo)準(zhǔn)體系的漏洞，樹立起立法者的立法大局觀。[7](P433)根據(jù)拉倫茨的觀點(diǎn)可知，若對上文提到的“文義”和法律體系進(jìn)行標(biāo)注，則不需關(guān)注主觀或客觀宗旨，只有在“不夠用”的情況下，才必須涉及“目的探究”這一解釋方法，但是畢竟“評注”不同于司法活動(dòng)，“法律淵源”的位階不是一種應(yīng)然的要求，因此“民法典評注”雖然不是司法專用術(shù)語，但其具有法律解釋作用，適當(dāng)調(diào)整“文本—體系—目的”的位階限制范圍是合理的。但是比較是在“民法典評注”這一非司法語境之中的“法律解釋”，相應(yīng)的放松也是可能的。

一方面，使用調(diào)查法和訪談法等基本社會學(xué)科知識掌握立法參與工作者的立法宗旨，并深挖其價(jià)值，從而科學(xué)評估民法典在社會中的法律價(jià)值，從學(xué)術(shù)專業(yè)上講，它是法律哲學(xué)或社會法律學(xué)中的一種方法，與法教義學(xué)的解釋材料有著根本區(qū)別。有學(xué)者表示，我國民法典有關(guān)法理解釋的主要命題有四種，分別是民法典涵蓋了所有社會學(xué)科，民法典是社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基礎(chǔ)法律，民法典是維護(hù)全體公民權(quán)利的法律工具，民法典是發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)、教育民眾的法律武器。[20]但從社會學(xué)方面對民法典進(jìn)行價(jià)值探討是《民法典》未明確規(guī)定的。簡言之，它探討的是《民法典》未來的發(fā)展方向，與“民法典評注”不同，后者強(qiáng)調(diào)闡釋民法典的條文或內(nèi)涵，通過對民法典的社會價(jià)值探討，并將其運(yùn)用到教義學(xué)意義上的“民法典評注”之中，同時(shí)明確它與其他評注內(nèi)容的孰輕孰重，引人深思。另一方面，可對其內(nèi)容進(jìn)行延伸，假如教義法學(xué)理論可被引入民法典解釋中，則其他法學(xué)理論可也成為民法典評注的依據(jù)，如“文義”無法闡述某種體系的利害關(guān)系時(shí)，可引入語言哲學(xué)理論，也可將其作為論證素材對民法典進(jìn)行評價(jià)和解釋。

因此，就民法典評注的素材來說，實(shí)際上是取決于評注者本身的，如為提高“文義”解釋的精確度、使法律體系更完善，需在評注中引入法教義學(xué)理論，使其占據(jù)主導(dǎo)地位，當(dāng)使用法教義學(xué)理論很難解釋法律問題時(shí)，可通過其他學(xué)科理論解釋，并將其充當(dāng)素材，雖然法教義學(xué)提出的理論沒有將客觀性法律目的和立法者初衷作為評注素材，但它在內(nèi)容和形式上與民法典評注存在很多相同之處，具有密切關(guān)系，且該關(guān)系不違背法律制定、司法審判、嚴(yán)格執(zhí)法和遵紀(jì)守法相關(guān)原則，因此此類素材可用作法律評注。

3.其他素材：學(xué)理說明、經(jīng)典審判案例

若民法典評注體系將法律文本和法律體系關(guān)系作為核心內(nèi)容，且主觀意愿和客觀目的也可用作民法典評價(jià)和標(biāo)注，相對應(yīng)地，學(xué)理解釋和典型司法審判案例也可作為素材為評注者所用。就學(xué)理二字來看，其包含了很多學(xué)科的技術(shù)理論，“評注”之所以叫做“評注”，是因?yàn)樗菍ι鲜鲇^點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，根據(jù)通說順位解釋而來的，可用來對普通的言論說法、方法新穎但影響力小的非主流學(xué)說進(jìn)行闡釋和區(qū)分，使司法相關(guān)人員和民眾對民法學(xué)有更深的認(rèn)知，從而作出準(zhǔn)確的判斷。案例素材引入要堅(jiān)持類型相似原則，將案例劃分為普通、經(jīng)典和疑難等級別，并詳述對應(yīng)的審判結(jié)果，這樣有利于為司法部門提供實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，起到有效的指導(dǎo)作用。

(二)《民法典》評注方法的選擇：是“評”還是“注”？

至此，在技術(shù)處理上我們遇到了一個(gè)難點(diǎn)，即“評注”一詞本身帶來的困難。有論者基于中德法律評注面對的不同環(huán)境提出了我國法律評注的重要問題：“在法律、司法解釋尚付闕如或有疑義之處，評注作者們很可能無從確定在全國層面現(xiàn)行有效的法律是什么。是不是只能退而求其次，逐一按省甚至按市梳理地方性司法文件？如果這些文件不公開怎么辦？這些文件在法律淵源層面應(yīng)該如何定位？如何處理各地法院之間甚至其內(nèi)部不同文件的沖突？類似的， 就最高人民法院的判決而言，如何處理其內(nèi)部不同庭室乃至不同合議庭之間的觀點(diǎn)沖突？”[11]雖然如前述，民法典出臺導(dǎo)致了一些成見的“懸擱”，使得法律評注面對的對象更為清晰，但是也必須注意到前文提到的“單行民法”與“司法解釋”并不是“皮之不存毛將焉附”的觀點(diǎn)，還必須注重對“主觀立法意愿”和“客觀立法目的”的社會學(xué)或價(jià)值論的研究，那么究竟是“評”或“注”。經(jīng)過對比，筆者比較認(rèn)可“評注整合”方式。

1. “注”與“評”的差別

“注”的方法是一種法教義學(xué)的理論，“法教義學(xué)”理論認(rèn)為法律是教義的一部分，就法律本身而言，“注”的重要程度明顯高于“評”，即要根據(jù)法律解釋規(guī)則按照文義、段落、全篇到體系的順序[7](P432～433)進(jìn)行闡釋。我國歷史經(jīng)文學(xué)研究中常使用“注”解釋法，如朱熹著作《四書章句集注》王弼的《周易注校釋》和《老子道德經(jīng)注》等，另外在法律相關(guān)文學(xué)《唐律疏議》中也會運(yùn)用該解釋法，此類文體的解釋特點(diǎn)是：不改變原文的意思和形式，對每條內(nèi)容進(jìn)行解釋，發(fā)表多種客觀性觀點(diǎn)，對相應(yīng)的觀點(diǎn)緣由進(jìn)行說明，并發(fā)表作者文本的評價(jià)和解釋合理性，所以“注”解釋法的目的是追求真實(shí)性，在符合文本主題的基礎(chǔ)上進(jìn)行詳細(xì)闡釋，即對經(jīng)典文本進(jìn)行解釋?？偠灾?，評和注具有不同之處，我國古代文學(xué)著作中，兩者通常是緊密結(jié)合的，共同構(gòu)成一種特殊文學(xué)體。如賈誼的《過秦論》、湯用彤的《魏晉玄學(xué)論稿》等，這些著作的解釋目的是根據(jù)事實(shí)發(fā)表真實(shí)想法?！白ⅰ弊非蟮氖钦鎸?shí)，能夠真實(shí)地體現(xiàn)經(jīng)典文學(xué)的創(chuàng)作思維，“論”則追求的是科學(xué)性和準(zhǔn)確性，即通過科學(xué)分析法闡釋事實(shí)，并發(fā)表個(gè)人看法；“注”可以包含一些虛擬的元素，但“論”只包含錯(cuò)誤理論相關(guān)的評價(jià)，根據(jù)古漢語的文學(xué)特征，“注”和“評”所展示的文學(xué)風(fēng)格是各不相同的。[11]

就現(xiàn)代來看，有論者指出：“隨著中國民事立法日趨完善，對于立法論的需求漸趨萎縮，而對于解釋論的需求則變得越發(fā)突出。因而可以說，作為解釋論的法律注釋作品，屬于一個(gè)成熟社會所持續(xù)需要的事物?！盵9]并且認(rèn)為“民法注釋書是以實(shí)證法為中心”，“民法注釋書應(yīng)當(dāng)將法官對于法律發(fā)展所做的貢獻(xiàn)整合進(jìn)法的體系”，“民法注釋書還應(yīng)反映學(xué)者通說見解及其他見解(少數(shù)說)”。[9]如果以此為通論的話，那么“評”的內(nèi)容空間就不大，而更多是以諸方資料來“注”，這也符合我國古代對經(jīng)典文本或法律文本的態(tài)度，也是更傾向于法教義學(xué)的立場。但是這一立場帶來的問題是，如何處理那些前述的涉及立法者原意的社會學(xué)內(nèi)容，以及那些對法典的價(jià)值有所論述的內(nèi)容？

2. 評注整合，以評促注，以注帶評

本文的觀點(diǎn)是要堅(jiān)持“評注整合”的方式，也即要區(qū)分出“注釋書”和“論文集”的不同“評注體裁”——前者為“注”，后者為“評”或“論”，此外，單從“注”的角度分析，要以法教義學(xué)法理論和對應(yīng)的法學(xué)方法理論為基礎(chǔ)；單從“評”的角度分析，要合理借用其他力量，通過評價(jià)促進(jìn)標(biāo)注，或通過注釋來帶動(dòng)評價(jià)，在注釋過程中要以“文本—文義—文段—篇章—體系”為中心，抓住民法典的核心元素；“評”通?？审w現(xiàn)編撰者從不同角度對國家法律的看法，前者是法教義學(xué)的基本內(nèi)容，后者通常是法律哲學(xué)和法律社會學(xué)研究的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，此類法教義學(xué)的宗旨是建立“技術(shù)框架式地搭建(或定義與體系)—現(xiàn)行法律處理”體系，使用科學(xué)方式詳細(xì)探查法律素材，使用相關(guān)概念來綜合管理此類素材，而不是對歷史本身進(jìn)行研究。[13]簡單來說，評注結(jié)合的前提條件是評和注是分開的、有區(qū)別的，注釋者要使用法律規(guī)定的科學(xué)方法來解釋問題，并通過建立概念體系來完成現(xiàn)代法律的解釋工作，評價(jià)者可根據(jù)現(xiàn)有的法律和評注發(fā)表個(gè)人觀點(diǎn)。隨著民法教義學(xué)的不斷發(fā)展，有關(guān)民法典的注釋和評價(jià)成為法學(xué)研究者的重點(diǎn)，加速了該學(xué)科的發(fā)展速度。在社會民法學(xué)和民法哲學(xué)等專業(yè)中，很多學(xué)者開始研究 “教義學(xué)體系”之外的民事權(quán)益、習(xí)慣性法律等內(nèi)容，這表明，當(dāng)在“評”過程中存在不同看法時(shí)，可依據(jù)法律條款中的“注”對其進(jìn)行綜合評價(jià)和確認(rèn)，當(dāng)“評”過程中出現(xiàn)疑難問題時(shí)，要通過“注”來驗(yàn)證注釋結(jié)果，所以兩者從不同角度對已有的法律條款進(jìn)行“注釋”和“評論”，可相互監(jiān)督和借鑒。

(三)“民法典評注”的文體類型

通過前文對“文本—非文本”素材的討論，以及必然延伸出的“注”與“評”的關(guān)系的討論，可以得出以下基本看法。首先，“民法典評注”的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)是專門的“注釋體”文本，這與“議論體”文本是不同的，前者是圍繞文本，而后者則是圍繞觀點(diǎn)；其次，“民法典評注”由于參與主體的多元，也即“法教義學(xué)者”本身職業(yè)的多元性，“民法典評注”的形式也可能是多元的。進(jìn)而也可以以“真?zhèn)涡浴比ヅ袛唷白ⅰ?，而以“正誤性”去判斷“評”，因此前者強(qiáng)調(diào)的是“民法典知識”，后者強(qiáng)調(diào)的是“民法典”闡發(fā)的觀點(diǎn)。通過上述區(qū)分，可以大致給出幾種“民法典評注”的體裁形式。

1.官方評注和私人評注結(jié)合

有論者指出，法律評注內(nèi)容可多可少，少的僅需一人就可完成，而多的需要很多人參與才能完成。[9]這種方法可用作民法典評價(jià)和注釋。民法評注規(guī)模較大時(shí)，一般是由我國民法研究機(jī)構(gòu)或法學(xué)研究協(xié)會支持評注工作，并將其作為重點(diǎn)，因?yàn)樯鲜鰞蓚€(gè)機(jī)構(gòu)擁有很多高素質(zhì)民法學(xué)人才。[9]相比之下，高等學(xué)院建立的民法學(xué)研究機(jī)構(gòu)也能承擔(dān)部分評注責(zé)任，但其人力、財(cái)力等資源相對匱乏。另外，法律評注工作量極大，需要對民法典上千條文本進(jìn)行評價(jià)，這就會導(dǎo)致評注工作通?；ㄙM(fèi)很長時(shí)間，但若評注工作圓滿完成，則有利于法學(xué)和民法學(xué)的發(fā)展。

因此，可將評注任務(wù)適當(dāng)?shù)胤峙浣o個(gè)體或其他組織。雖然此類評注工作任務(wù)并不重，有時(shí)一篇文章僅對幾個(gè)問題進(jìn)行討論，但評注速度快，效果好。目前較有代表性的評注有崔麗編撰的有關(guān)人格權(quán)力的設(shè)置、論證和實(shí)踐文書(《民法典》第1009條)；[21]孟強(qiáng)編撰的有關(guān)責(zé)任分?jǐn)偤吐鋵?shí)公平性原則的失效模式文書(《民法典》第1186條)；[22]李翔宇編撰的有關(guān)保障理賠協(xié)議的法律制定的規(guī)范文書(《民法典》第761條)。[23]劉智慧對我國臺灣地區(qū)進(jìn)行對比分析，編撰的有關(guān)習(xí)慣界定方式的文章(《民法典》第10條)。[24]通過對民法典的其中一項(xiàng)條文進(jìn)行注釋，并引入自我評價(jià)論文，這樣就能增加個(gè)人評注概率，提高評注效率。

2. 理論界評注與實(shí)務(wù)界評注結(jié)合

法教義學(xué)研究者分為兩個(gè)類型，即理論研究者和實(shí)務(wù)研究者，二者可能對法律條文的看法有差異，但是在法教義學(xué)的基本預(yù)設(shè)上形成了共識，“民法典評注”也需要從理論和實(shí)踐兩方面共同進(jìn)行。一方面，可以在某一注釋書編寫組中邀請到理論界和實(shí)務(wù)界的專家，形成民法典評注的合力。另一方面，則可以分別推進(jìn)“民法典評注”的工作，理論界由于其天然對理論問題的掌握，在其對“民法典評注”的過程之中會具有較高的理論掌故。例如陳甦教授主編的《民法總則評注》，[25]“對每個(gè)法條，力求描述和提示其歷史由來、規(guī)范目的、規(guī)范含義、證明責(zé)任及其他問題”，[9]又如正在進(jìn)行的《中國民法典評注》工作，都是出于學(xué)界的“法典評注”嘗試。在實(shí)務(wù)界，最高人民法院主編的“民法典理解與適用叢書”[26]也已經(jīng)問世，以“條文主旨—條文理解—審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題”為注疏思路，對于指導(dǎo)法官進(jìn)行案件審理有相當(dāng)?shù)淖饔谩?/p>

3. 學(xué)生教材與普法讀物并重

另一方面，也不能忽視“學(xué)生教材”與“普法讀物”的建設(shè)。一方面，由于《民法典》的頒布，學(xué)生的教科書勢必也要有所改變，因此對學(xué)生教科書這一“初步注解”也應(yīng)當(dāng)被提上日程，這是由于學(xué)生教科書尤其是法學(xué)專業(yè)的學(xué)生教科書在一定程度上就是對“法律條文”的“注”，間或有“評”，是對培養(yǎng)法學(xué)人才必不可少的建設(shè)。另一方面，“普法讀物”的建設(shè)也要重視，要讓群眾對《民法典》加強(qiáng)了解。當(dāng)然，學(xué)生教材或普法讀物既可以專門設(shè)立編寫組或者有專門作者來寫作，也可以視為“評注工程”的一個(gè)子環(huán)節(jié)，要通過“注”使得學(xué)生的知識層次能夠及時(shí)更新，也要通過“注”使得群眾對民法典有所了解，使得群眾能夠知法、懂法、守法。

三、《民法典》評注的知識創(chuàng)新

如前所述，“注”和“評”是兩種文體，同時(shí)在以法教義學(xué)為“注”的核心，采取法學(xué)方法論特別是法律解釋理論進(jìn)行注釋的過程之中，力求由表及里，探究法理依據(jù)，充分調(diào)動(dòng)各種素材，同時(shí)在方法上堅(jiān)持以注帶評，以評促注，進(jìn)而產(chǎn)生多種體裁的“民法典評注”，這一工作是具有創(chuàng)新性的時(shí)代工程。首先，“法典評注”工作本身，作為一個(gè)系統(tǒng)性的工程，其本身就是一種創(chuàng)新。其次，就其過程來說，在“法典評注”之中凝聚各方力量，有助于形成法學(xué)共同體，并且在此基礎(chǔ)上建構(gòu)起屬于中國的民法教義學(xué)體系，這在理論上是一種必然的創(chuàng)新。最后，就結(jié)果來看，民法典評注的產(chǎn)生，將會使得中國具有完善的法律體系，也有完善的法學(xué)學(xué)說體系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治強(qiáng)國的理想。

(一)《民法典》評注工作本身的創(chuàng)新：史無前例，功在千秋

民法典評注本身就是一個(gè)創(chuàng)新的工作，這是由于“中國”“民法典”和“評注”相結(jié)合的必然推論。首先，我國古代就有較為發(fā)達(dá)的“律學(xué)”傳統(tǒng)，“濫觴于秦，卻興起于漢，繁榮于魏晉，唐宋集成，延續(xù)至清末”，“雖然其實(shí)用性和目的性強(qiáng)，制度依存度高”，但更多是對法的實(shí)踐知識的描述，其中涉及的理論和學(xué)說成分相對較少，[27](P18)隨著封建王朝的消亡，這種“律學(xué)”傳統(tǒng)也就喪失了制度依據(jù)；“1949年中華人民共和國成立以來，民法的發(fā)展在前30年(1949—1978年)基本上停滯不前。在這30年中，1950年的《婚姻法》是唯一一部真正生效的民事法律，直到1980年為新的《婚姻法》所取代。盡管有兩次起草民法典的努力，但均因政治運(yùn)動(dòng)而中斷”。[9]在這一階段也不可能出現(xiàn)“民法典評注”，而在我國單行民法時(shí)期，學(xué)者和實(shí)務(wù)專家偏重的也是對單行民法本身的評注，在統(tǒng)一民法典未出現(xiàn)的情況下，去進(jìn)行“民法典評注”顯然是不可能的。

1. 史無前例，融匯傳承

“民法典評注”是一項(xiàng)前無古人的工作，是在社會主義法律體系發(fā)展的過程之中的重要環(huán)節(jié)。如果說《民法典》的頒布，既是民法的教義化的成果，也是民法教義化的新基點(diǎn)。從中國法學(xué)的歷史來說，“民法典頒布”是足夠稱為重大事件的，而相應(yīng)的“民法典評注”則必然構(gòu)成史無前例的工程，這就指出了具體的創(chuàng)新之處。首先，由于“史無前例”，民法典評注工程必然要融匯傳統(tǒng)“律學(xué)”、歐陸的法律評注方法，并且結(jié)合我國的經(jīng)典案例，以中國《民法典》為核心展開，正是“史無前例”使得這一“評注工程”必然兼具本土關(guān)懷、域外視野、傳統(tǒng)因襲，將是具有打破時(shí)空壁壘的浩大工程；其次，這一“評注工程”雖然“史無前例”，但在后世來看其本身就是“前例”，這一“史無前例”就中國法律史的未來發(fā)展來說，正是歷史的“前例”，它將開“評注”之先河，將這種評注的精神傳承下去。

2. 數(shù)量龐大，功在千秋

《民法典》有1260條，僅逐條注釋就是一個(gè)浩大的工程，更別說還要梳理并明晰法條間的聯(lián)系、引用不同的學(xué)說和案例來進(jìn)行說理，就具體適用提出建議或意見。就“評注”的數(shù)量來說，不可能依靠某個(gè)學(xué)者就完成所有工作，因此就其規(guī)模來看，“民法典評注”將是“大規(guī)?！钡南到y(tǒng)工程。首先，僅僅就逐條評注來說，1260條條文雖然并非每條都需要評注，也有些條文可以合并評注，但是即使這樣，工作量也相當(dāng)龐大。一方面，在《民法典》之中新增了“人格權(quán)”和“侵權(quán)責(zé)任”兩編，這兩編至少是沒有既往專門的“人格權(quán)編評注”或“侵權(quán)責(zé)任編評注”能夠支持的，必須采取全新的思路對這兩編進(jìn)行評注；另一方面，即使是因襲自《婚姻法》《物權(quán)法》等已經(jīng)廢止的“單行民法”的內(nèi)容，現(xiàn)在也是在“民法典”之內(nèi)了，既有對《婚姻法》《物權(quán)法》等法律的評注雖然有一定理論價(jià)值，但是也必須將之置于“民法典”的新的“體系”之中，以新的“法理”之“據(jù)”去進(jìn)行重構(gòu)。因此就內(nèi)容來說，“民法典評注”必然是有所創(chuàng)新的，而這種創(chuàng)新則是利在千秋的大事。例如有論者指出，在德國“很多留德學(xué)人在碰到德國法問題時(shí)，通常不是去査法律條文，而是去查相應(yīng)的法律評注。之所以如此，與法律評注在德國法律生活中的重大影響密不可分”。[11]“民法典評注”是對一個(gè)國家法律職業(yè)群體能力的整體考核，更是對希望了解中國民法、學(xué)習(xí)中國民法、應(yīng)用中國民法、研究中國民法的海內(nèi)外學(xué)者的直接資料，因此“民法典評注”雖然將呈現(xiàn)為“卷帙浩繁”的形態(tài)，但是必然是有利于千秋的大事。

(二)《民法典》評注過程的創(chuàng)新：融會貫通，砥礪學(xué)識

在民法典評注的過程之中，由于這一工程是龐大的、系統(tǒng)的，因此也必須團(tuán)結(jié)各方力量，去吸納來自各方的法學(xué)知識、評注技術(shù)以及案例掌故；更需要結(jié)合傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，國內(nèi)與海外的各種法學(xué)知識，融匯為中國的民法典評注。而在這一過程之中必須以“法學(xué)方法論”作為整體的民法典評注的方法論依據(jù)，但是有論者就當(dāng)前我國法學(xué)方法論研究指出了如下的問題。一是“上不去”，二是“下不來”：“所謂‘上不去’，是說以往的研究對于繼受而來的學(xué)說沒有給予法理論層面的反思，仔細(xì)辨明哪些是屬于體現(xiàn)方法論必要構(gòu)造的學(xué)說，哪些又屬于僅體現(xiàn)特定國家甚至特定學(xué)者之個(gè)性的學(xué)說。當(dāng)然，反對單純照搬西方學(xué)說，尤其是特定西方國家的學(xué)說，并不是說方法論研究不具有一般性。所謂 ‘下不來’，是說以往的研究缺乏對司法實(shí)務(wù)的關(guān)注，方法論研究就無法‘落地’”。并且認(rèn)為：“今后的研究應(yīng)當(dāng)由法理學(xué)界、部門法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界三方合力，進(jìn)行法理論證與實(shí)例驗(yàn)證相結(jié)合的精致化研究?！盵13]而“民法典評注”則恰恰是“法學(xué)方法論”的優(yōu)化運(yùn)用的場域。

1. 協(xié)調(diào)各方，整合資源

首先，就工作體量來看，單純依靠學(xué)界或者實(shí)務(wù)界，都不能完成具有整合性質(zhì)的“民法典評注”，陳甦編撰的《民法總則評注》[25]中體現(xiàn)了法律條規(guī)—?dú)v史陳述—解釋目地—學(xué)說意義的評注思維，最高人民法院編撰的民法典解釋和使用手冊[26]中，強(qiáng)調(diào)“主題—解釋—關(guān)注重點(diǎn)”思路的重要性。前者強(qiáng)調(diào)學(xué)說理論的重要性，后者主要對實(shí)際裁斷事務(wù)進(jìn)行闡釋，前者主要從理論方面進(jìn)行分析，很少援引案例，后者注重審判案例實(shí)踐，區(qū)分思維辯論，兩者雖然都是構(gòu)成民法典評注體系的一部分，但存在一定缺陷，因此在民法典評注工作中要兼顧理論分析和實(shí)踐運(yùn)用，學(xué)說和案例合理搭配，使評注結(jié)果更新穎，在評注過程中要正確處理實(shí)務(wù)和理論的關(guān)系，合理引入理論概念，整合實(shí)務(wù)資源，民法典評注是一項(xiàng)規(guī)模龐大的評注工程，對各方資源進(jìn)行整合是前所未有的重要舉措。

2. 砥礪學(xué)識，建構(gòu)通說

其次，在理論界和實(shí)務(wù)界的交流合作之中，必然形成理論和實(shí)踐的相互映照，形成在學(xué)識上的砥礪共進(jìn)，并且最終促成關(guān)于民法典的“通說”形成。有論者指出：“在法學(xué)領(lǐng)域要有中國人獨(dú)特的思想貢獻(xiàn)，它不是完全西方法學(xué)學(xué)問的本土化，而是根基于中國本土固有的理論和思想資源，融通西人之智識，成就以‘優(yōu)美而準(zhǔn)確’的漢語表達(dá)和法律理論/思想，形成法律人共享的‘科學(xué)’的法律知識體系，建立起真正的‘法學(xué)/法律知識共同體。”[27]“民法典評注”為上述的理論設(shè)想提供了可能性，在“評注”的過程之中，具有不同知識背景和實(shí)踐背景的“法教義學(xué)專家”在相互商談的過程之中，就可能形成一致的法律知識體系，最終形成“知識共同體”。筆者的觀點(diǎn)是，“法學(xué)知識共同體”之所以得以形成，其前提在于法學(xué)家之間得以進(jìn)行思想交流與砥礪，而民法典評注工程就是這種思想交流和砥礪的過程，民法典評注將引起基于多方交流和思想融匯而形成的“通說”，進(jìn)一步推進(jìn)教義化。大部分學(xué)者對民法典評注問題有不同的看法，提出的評注方案多種多樣，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。隨著民法典的頒布和實(shí)施，學(xué)者之間的分歧并不會消失，現(xiàn)行法律仍然存在一定的缺陷，而學(xué)者的價(jià)值觀是不同的，其對缺陷的認(rèn)知也有很大差異，因此必須建立一個(gè)統(tǒng)一的辨識標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)避分歧，使人們在民法案問題上達(dá)成共識，進(jìn)而促使民法典不斷完善。[28]可從兩個(gè)層面對共識進(jìn)行解讀，一是在民法典評注階段，評注者通過一種學(xué)科知識達(dá)成了通說共識，二是在民法典評注階段，評注者并沒有達(dá)成統(tǒng)一共識，但制定了普遍認(rèn)可的分歧辨識標(biāo)桿，無論從哪個(gè)層面進(jìn)行解讀，“民法典評注”工程中，評注者需要一個(gè)成就共識，實(shí)現(xiàn)民法學(xué)的真正科學(xué)化的感性基礎(chǔ)。

(三)《民法典》評注成果的創(chuàng)新：“據(jù)—理”的創(chuàng)新

雖然“民法典評注”是永續(xù)性的活動(dòng)，也即它一旦開啟，就必須因時(shí)而變，不斷豐富自身的內(nèi)容，但是就階段性成果來看，它有助于明確“理據(jù)”也即前述的“法律共同體”的共識，并且樹立中國民法學(xué)界乃至于中國法學(xué)界的自信。有論者以日本民法為例：“學(xué)者可能會在各自的研究領(lǐng)域思考國外的立法動(dòng)態(tài)，但立法中這些內(nèi)容不僅無法成為修改理由，估計(jì)即便有人提出也會被嗤之以鼻?？梢?，日本民法典的本土化已基本完成，日本學(xué)者的自信心亦可窺見一斑?！盵1]具體來說，“理據(jù)”的創(chuàng)新或創(chuàng)造，將必然在法律界之中形塑理論共識，而在民族的角度形塑民族自信，也即“教義化”和“本土化”的雙重影響。

1. 形塑教義化的民法科學(xué)

“民法典評注”包含法條注釋、司法解釋和立法解釋，但是又超越上述的諸種“解釋”，而是要通過大量的案例、學(xué)說，將民法典背后的“體系”挖掘出來，并且建構(gòu)基于這一體例的公理性質(zhì)的法學(xué)教義，這種理論創(chuàng)新的愿望也必須是依靠“民法典評注”的。有論者指出，“民法典”的實(shí)踐是一種“依托于公理的實(shí)踐”，是“特定時(shí)空中的行動(dòng)，依賴于具體條件和價(jià)值取向，不同語境”[28]而基于一種“公理”進(jìn)行實(shí)踐的學(xué)問，就是具有科學(xué)性的學(xué)問，而“沒有明確的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或判斷標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)就會缺乏自洽性和獨(dú)立性，進(jìn)而其他所有學(xué)科的學(xué)問都有可能取代法學(xué)的部分或全部的工作”。[27](P1612)綜合上述觀點(diǎn)，“民法教義”就是據(jù)以開展民法學(xué)研究和民事司法活動(dòng)的“理據(jù)”，這種理據(jù)以公理的形式體現(xiàn)出來，其內(nèi)容正是前述的“法律人的共識”。很顯然，在沒有“民法典評注”這種系統(tǒng)性工程的情況下，“法律人的共識”只能是虛擬的，而“民法典評注”則使得這種真正的基托于“交往”的“共識形成”成為可能，使得“通說”尤其是明確的，使得法學(xué)得以自洽自立的“評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”得以建立。在這一意義上，“民法典評注”的創(chuàng)新就在于形成一般化的“民法學(xué)教義”，形成法律科學(xué)賴以出發(fā)的“公理性共識”的基礎(chǔ)。

2.形塑中國的法學(xué)自信

從政治意義上看，“中國民法典”屬于中國人民，屬于中華民族，反映了新時(shí)代中國人的精神面貌，反映了新時(shí)代中華民族的氣質(zhì)風(fēng)尚?！睹穹ǖ洹奉C布后，形成“民法科學(xué)”是“民法典評注”的創(chuàng)新之處，同時(shí)在“民法典評注”的直接影響上，能否做好“民法典評注”，關(guān)乎全世界對中國法治文化的評價(jià)，關(guān)乎中華法文化能否屹立于世界法治文化之林。有論者指出：“《日本民法典》自誕生后為其資本主義的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，盡管其中絕大多數(shù)的規(guī)定來自于西方法律，但在適用過程中，得益于諸多法學(xué)家的不懈努力，解釋上并未出現(xiàn)長期僵化的弊端?！盵1]這種自信的來源，正在于對“民法典評注”的積極實(shí)踐，一方面實(shí)現(xiàn)了民法的科學(xué)化，另一方面則基于這種科學(xué)化而實(shí)現(xiàn)了靈活性。筆者認(rèn)為“民法典頒布”應(yīng)當(dāng)和“民法典評注”區(qū)分開來，從時(shí)間角度來看，前者先于后者并且成為后者的前提條件，后者成為前者的具體展開；從邏輯上看，前者構(gòu)成了后者的最基本的素材，而后者則構(gòu)成了對前者的相對豐富。因此“民法典體系”雖然需要“民法典評注”挖掘出來，但是“民法典評注”本身是有體系的、成邏輯的文獻(xiàn)集合，也即“民法典”和“民法評注”交相呼應(yīng)，共同成為中國當(dāng)代法文化的重要構(gòu)成。此外，域外學(xué)者對“民法典”的了解也往往要通過“民法典評注”，這是由于“民法典評注”能夠以理論和案例上與域外理論或?qū)嵺`的相似性，使得更多的域外學(xué)者對中國民法典有所關(guān)注。概言之，“民法典評注”在政治意義上，在形塑中國的法學(xué)自信的層面上也是首開先河的創(chuàng)新之舉。

結(jié) 語

法律評注是一種法律文獻(xiàn)，也是一種法律工具，更是一種與法律發(fā)展階段相適應(yīng)的法律文化?！睹穹ǖ洹吩u注工作是一種順應(yīng)客觀規(guī)律的行為活動(dòng)，是必然而又可行的，其具備了評注對象、評注技術(shù)和評注人員等條件，可謂天時(shí)地利人和。當(dāng)然，這一工作本身就是一種創(chuàng)造性的工作，自然會有許多創(chuàng)新之處，既要有對理論資源和實(shí)踐資源的雙重關(guān)切，也要有對域外理論和本土經(jīng)驗(yàn)的雙重借鑒，還要整合各方力量，豐富體裁設(shè)計(jì)。因此正如有論者指出的：“建立法學(xué)體系不易，超越既存體系更難，這需要若干代法學(xué)家付出艱苦卓絕的努力?！盵16]“民法典評注”永遠(yuǎn)處于自我超越之中，一旦開啟，它就永遠(yuǎn)是“進(jìn)行時(shí)”而沒有“完成時(shí)”。