唐曉雪

近年來，美立法理念和實踐隨著國際政治經(jīng)濟格局及中美關(guān)系的起伏而變化，給我國對美投資帶來一系列挑戰(zhàn)。本文分析了美國強化外資審查、強化境外直接融資限制對我國的影響，并提出了應(yīng)對建議。

開放經(jīng)濟條件下，境外投資是一國統(tǒng)籌境內(nèi)外市場、優(yōu)化資源配置、促進經(jīng)濟增長不可或缺的重要手段和路徑?？傮w看，二戰(zhàn)以來，美國政府積極為私人企業(yè)境外投資提供支持和保護，投資者遇到的規(guī)制以制裁為主。近年來，美立法理念和實踐隨著國際政治經(jīng)濟格局及中美關(guān)系的起伏而變化，認為我國對其在經(jīng)濟、金融、科技領(lǐng)域的霸權(quán)地位形成挑戰(zhàn)，將中國視為需要“扼制”的主要對手，通過加強“國家安全”審查等來強化我國對美相關(guān)產(chǎn)業(yè)投資的限制，并通過對上市公司的透明度和信息披露要求等限制我國企業(yè)赴美上市融資，由此給我國對美投資帶來一系列挑戰(zhàn)，需要審慎有效應(yīng)對。

美境外投資規(guī)制簡析

以制裁為主的多元規(guī)制架構(gòu)

美國政府通過多元化管理架構(gòu)（海外私人投資公司、國務(wù)院、國防部、農(nóng)業(yè)部、財政部、部分獨立執(zhí)行機構(gòu)及其他聯(lián)邦政府機構(gòu)），直接或間接進行對外投資。其境外投資傳統(tǒng)上較少涉及行政審批，各私有企業(yè)是對外投資的主要主體。

長期以來，美對外投資主要受制裁相關(guān)規(guī)則的管制。近年來，隨著國際局勢和美國對外戰(zhàn)略變化，美國對外投資審查制度不斷強化。美國龐雜的制裁體系下，財政部下設(shè)的外國資產(chǎn)管制處是負責經(jīng)濟制裁的重要機構(gòu)之一，其針對違反美國政治外交利益的特定國家、組織和個人進行資產(chǎn)阻斷和貿(mào)易限制，并制定和管理針對具體國家的各項制裁方案和“黑名單”。例如，美國主體不可對列入“特別指定國民清單（SDN）”的主體進行投資，且被列入SDN清單的主體在美國境內(nèi)的資產(chǎn)，或被美國主體擁有（控制）的資產(chǎn)及權(quán)益將會被凍結(jié)。

相關(guān)法規(guī)及主要規(guī)制內(nèi)容

美國建立了以《對外援助法》為中心，多層次、多領(lǐng)域管轄的法規(guī)體系。2008年1月23日，小布什總統(tǒng)簽署的《外國投資和國家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，簡稱FINSA），確立了美國外國投資審查委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS）的法定地位。2018年8月13日，特朗普總統(tǒng)簽署《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡稱“FIRRMA法案”）；2020年2月13日，財政部發(fā)布的與此法案相關(guān)的全部規(guī)定生效。該法案及財政部發(fā)布的規(guī)定進一步擴大了“國家安全”的概念范疇。2022年2月4日，美國眾議院通過了《2022年美國競爭法案》，提出設(shè)立美國國家關(guān)鍵能力委員會，有權(quán)審查美國主體開展的“對一項或多項國家關(guān)鍵能力構(gòu)成不可接受風險”的對外投資。該法案明確，在確定建議列入國家關(guān)鍵能力的物品、供應(yīng)鏈和服務(wù)時，國家關(guān)鍵能力委員會應(yīng)對能源、醫(yī)療、通信、國防、運輸、航空航天、機器人、人工智能、半導(dǎo)體、造船和水等行業(yè)進行審查。此舉標志著美國對外投資相關(guān)法律發(fā)生了實質(zhì)性變化，即美對外投資的審查制度正在落地。

此外，美對境外投資還要求遵守關(guān)于反腐敗、反洗錢、反壟斷等合規(guī)要求，其相關(guān)法律制度也深刻影響了各國對外投資的行為模式。美國《反海外腐敗法》主要制約和懲治美國本土企業(yè)以及該法所指的外國企業(yè)的腐敗行為，主要包括反賄賂條款和會計條款兩部分，具有極強的長臂管轄效果。我國應(yīng)對此保持警惕，防范美國以打擊商業(yè)腐敗之名對全球企業(yè)和個人展開調(diào)查和訴訟，推行霸權(quán)主義。美國建立了世界上較為成熟的反洗錢制度，其立法框架的基礎(chǔ)主要是1956年《麻醉品控制法》、1970年《有組織犯罪控制法》以及1970年《銀行保密法》，“9·11”事件后美國出臺了《愛國者法案》以修正和加強《銀行保密法》相關(guān)規(guī)定，將反洗錢責任擴大到了所有的金融機構(gòu)，詳細規(guī)定了機構(gòu)的一系列反洗錢義務(wù)。美國的反洗錢組織結(jié)構(gòu)設(shè)置屬于分散模式，反洗錢監(jiān)管分散于財政部、證券交易委員會、稅務(wù)總署、海關(guān)總署、郵政總局以及聯(lián)邦調(diào)查局等相關(guān)管理部門，通過部門間合作發(fā)現(xiàn)和報告洗錢犯罪的信息，涉嫌犯罪的行為由司法部負責追究。

美加強外資審查及其對我國的影響

美外資審查的強化

《外國投資和國家安全法案》擴大了國會對外資的審查權(quán)限，要求外資審查委員會對特定種類的外資交易加強審查力度，審查重點包括：并購交易對包括主要能源資產(chǎn)在內(nèi)的美國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施在國家安全方面的潛在影響；并購交易對美國關(guān)鍵技術(shù)在國家安全方面的潛在影響；并購交易是否為外國政府所控制等。

《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》及美財政部發(fā)布的其他規(guī)定擴大了外資審查的范圍，將涉及“關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施以及敏感個人信息（Technology，Infrastructure，Data，簡稱TID）的外資并購納入審查范圍，主要包括：一是如某項交易使得外國投資者可通過商業(yè)并購獲得非公開的實質(zhì)性技術(shù)信息（Material Nonpublic Technological Information），或在董事會（或類似管理機構(gòu)）獲得席位或列席權(quán)利，抑或除投票權(quán)外還介入商業(yè)運作的實質(zhì)性決策，則美外資審查委員會可強制審查此類交易。二是如果交易涉及外國權(quán)益人權(quán)利的任何變化，而這種變化可能導(dǎo)致美國企業(yè)或在美國特定商業(yè)活動的受管轄交易被外國控制，則這種交易也被納入外資審查委員會的審查范圍。三是外資審查委員會在審查結(jié)束前就可向交易方提出要求和條件（“緩解協(xié)議或措施”，Mitigation Agreements/Conditions）。四是進一步增加投資審查的考慮因素，包括交易涉及的國家是否為“特別關(guān)注國家”（Country of Special Concern），即某些懷有戰(zhàn)略性目的獲取美國關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施的國家；外國政府或個人對美國某類關(guān)鍵設(shè)施、能源資產(chǎn)、原料或科技的持續(xù)控制是否已影響美國國家安全；交易是否可能暴露美國公民的個人信息、基因信息或其他敏感信息；交易是否會危害美國的網(wǎng)絡(luò)安全等。

美強化外資審查的特點及其對我國的影響

一是審查范圍明顯擴大。根據(jù)美對投資概念界定，其外延包括所有資產(chǎn)，無論是股權(quán)、信用債，還是技術(shù)、商譽等無形資產(chǎn)，抑或房地產(chǎn)、高精尖設(shè)備等有形資產(chǎn)都屬于投資，且美國已將控股投資和非控股投資都納入審查范圍，出于國家安全目的，美國政府可能將審查范圍擴展至各類有形和無形資產(chǎn)，這對我國企業(yè)對美國投資造成顯著影響。據(jù)統(tǒng)計，中國對美直接投資總量在2017年以后出現(xiàn)明顯下滑，2019年上半年，中國對美非金融類直接投資金額為19.6億美元，同比下降約20%；對美風險投資在2018年下半年以后也明顯回調(diào)。

二是將國資背景企業(yè)作為審查重點。近年來，美國在多個多邊場合提出了規(guī)范和限制我國國有企業(yè)的規(guī)則，在補貼、公正監(jiān)管、競爭中立、透明度等多個方面規(guī)定了全面的義務(wù)，對中資國有企業(yè)對美投資設(shè)定了更嚴格的審查標準和條件。其理論基礎(chǔ)是我國現(xiàn)有制度下政府對企業(yè)具有很強的控制力和影響力，認為政府是企業(yè)赴美投資的“幕后主使”，試圖利用企業(yè)獲取的美國技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)移給中國政府。未來不能排除美國利用其影響力建立外資安全審查方面的全球“攻守同盟”，對中資企業(yè)特別是國有企業(yè)對外投資形成圍堵之勢。

三是更加關(guān)注關(guān)鍵技術(shù)和個人敏感信息領(lǐng)域。近年來，我國對美投資越來越側(cè)重高技術(shù)領(lǐng)域，主要集中于信息技術(shù)設(shè)備、軟件和信息技術(shù)服務(wù)、汽車設(shè)備及零部件產(chǎn)業(yè)，特別是信息技術(shù)設(shè)備產(chǎn)業(yè)的投資始終占我國對美高科技產(chǎn)業(yè)投資的70%左右。此外，衛(wèi)生保健和醫(yī)療器械、可再生能源，以及航天器組件和設(shè)備等知識密集型產(chǎn)業(yè)也是投資重點。美國經(jīng)濟分析局的數(shù)據(jù)顯示，2000—2015年間，中國對美國高科技產(chǎn)業(yè)直接投資年均增速超過80%，2015年底達到152億美元。受投資審查限制，中國對美高科技投資大幅下滑，2019年，信息與通信技術(shù)（ICT）領(lǐng)域投資額相對2016—2017年下降98%，健康醫(yī)療與生物技術(shù)業(yè)下降75%，電子與電氣設(shè)備下降98%，娛樂傳媒與教育業(yè)下降近100%。

此外，美國已將網(wǎng)絡(luò)空間視為繼陸、海、空、天之后的“第五空間”，在政策上予以高度關(guān)注，并出臺法律維護其網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全。近年來，美國密集炒作“中國網(wǎng)絡(luò)威脅論”，限制中國在高科技領(lǐng)域的發(fā)展，未來必將進一步限制中國在此類產(chǎn)業(yè)的投資。

美強化境外直接融資限制及其影響

出臺《問責法案》強化對我國境外直接融資限制

2020年12月18日，特朗普簽署《外國公司擔責法案》（Holding Foreign Company Accountable Act，簡稱HFCAA，以下簡稱《問責法案》）?！秵栘煼ò浮肥菍?002年實施的《塞班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act）的進一步補充，立法目的是規(guī)制上市公司的信息披露和保護投資者。美對外國上市公司的融資監(jiān)管主要通過《問責法案》。2020年5月20日，美參議院通過《問責法案》的草案。當時，約翰·肯尼迪在參議院發(fā)言時表示：“我不想陷入新的冷戰(zhàn)……我想我們所有人都想要的，就是要中國遵守規(guī)則?！倍丁せ魝愐埠敛谎陲椀乇硎荆摲ò冈从凇懊乐芯o張關(guān)系的加劇引發(fā)了政治關(guān)注”。2021年12月3日，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）通過修正案，最終確定實施《問責法案》中提交和披露要求的規(guī)則。

《問責法案》主要規(guī)制主體為在美上市的公司和為這些上市公司提供服務(wù)的會計師事務(wù)所。違反《問責法案》的后果是被禁止在SEC管轄范圍內(nèi)的市場進行交易。若美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）連續(xù)三年無法對特定上市公司進行檢查和監(jiān)督，則SEC有權(quán)對該公司采取以下措施：禁止在全國交易所交易；禁止在SEC管轄范圍內(nèi)其他市場進行場外交易。被采取以上措施的上市公司只有重新聘用符合PCAOB要求的會計師事務(wù)所，才能解除禁令；若在解除禁令后該公司再次出現(xiàn)“無法監(jiān)督”的情況，SEC將有權(quán)發(fā)布效力長達5年的交易禁令。

《問責法案》對我國在美上市公司影響巨大

一是“在美上市公司義務(wù)”條款涵蓋了大部分在美上市的中國公司。中資企業(yè)特別是龍頭企業(yè)的審計底稿中包含大量中國行業(yè)數(shù)據(jù)和消費者信息。根據(jù)我國有關(guān)保密規(guī)定，中國公司在境外發(fā)行證券與上市過程中，其在境內(nèi)形成的底稿等檔案應(yīng)存放境內(nèi)。此外，財政部《會計師事務(wù)所從事中國內(nèi)地企業(yè)境外上市審計業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，中國內(nèi)地公司依法委托境外會計師事務(wù)所審計的，其在中國境內(nèi)形成的底稿應(yīng)當存放在境內(nèi)。由此可見，在美上市的中國公司無論是委托國內(nèi)或國外會計師事務(wù)所提供服務(wù)，PCAOB均無法對此類會計師事務(wù)所進行監(jiān)督調(diào)查，極有可能導(dǎo)致上市公司面臨披露義務(wù)。二是在美上市外國公司如連續(xù)三年未能提交PCAOB要求的報告，SEC有權(quán)將其從所管轄的交易所摘牌。從2021年報披露開始計算，至2024年初，中概股即將面臨退市風險?！秵栘煼ò浮沸拚腹籍斕?，在美中概股集體重挫，連鎖反應(yīng)也傳導(dǎo)至香港股市，騰訊音樂跌27%，唯品會跌21%，愛奇藝跌19.85%，蔚來汽車、理想汽車、小鵬汽車跌幅均超10%，拼多多、百度等跌幅也逼近10%，并引發(fā)次日恒生科技指數(shù)下跌。隨著SEC陸續(xù)將中概股加入識別名單，更是導(dǎo)致中概股“雪上加霜”，市值嚴重縮水。中金公司研報顯示，2022年初至5月13日，中概股整體跌幅達31.4%，領(lǐng)跌全球主要股指。中概股危機之下，中資企業(yè)赴美上市受挫，選擇在香港上市的公司越來越多。據(jù)中金公司統(tǒng)計，目前已有27家中概股回歸港股，預(yù)計中概股將出現(xiàn)退美潮，陸續(xù)回歸港股、A股。

應(yīng)對建議

第一，樹立國家安全觀，從維護國家安全的高度規(guī)范境外投融資行為?！白叱鋈ァ敝匈Y企業(yè)應(yīng)當充分認知到當前美對我國投融資遏制是其系列遏制之一，核心是出于對其國家利益的維護和對我國的打壓。企業(yè)在“走出去”過程中，應(yīng)當從維護國家主權(quán)和安全的高度做好相應(yīng)的安全審查備案并履行相關(guān)義務(wù)。特別是隨著《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》等一系列法規(guī)的出臺，“走出去”企業(yè)須深刻認識到企業(yè)數(shù)據(jù)信息等出境既影響企業(yè)和個人信息權(quán)益，也關(guān)系國家安全和社會公共利益，要從維護國家安全和社會公共利益的角度做好相關(guān)審查評估。

第二，練好內(nèi)功，提升核心競爭力。中資企業(yè)無論赴美投資，抑或赴美上市融資，首先要練好內(nèi)功，打鐵必須自身硬。要放眼國際市場，聚焦主營業(yè)務(wù)，圍繞關(guān)鍵技術(shù)、工藝及產(chǎn)品研發(fā)等打造核心競爭力，避免僅滿足于模仿、跟隨、燒錢、模式翻新等低水平重復(fù)。對擬赴美投融資的企業(yè)，要立足東道國市場及客戶需求，強基固本，在質(zhì)量、效率、服務(wù)、成本控制等方面狠下功夫，力求在激烈市場競爭中立于不敗，實現(xiàn)可持續(xù)、穩(wěn)健發(fā)展。

第三，重塑合規(guī)理念，強化合規(guī)意識?！白叱鋈ァ钡闹匈Y企業(yè)，特別是擬赴美投融資的中資企業(yè)，須高度重視合規(guī)。合規(guī)是我們參與國際競爭的基礎(chǔ)和重要生產(chǎn)力，中資企業(yè)不僅要遵守國內(nèi)的法律法規(guī)，更要全面、準確掌握并遵守美國的相關(guān)法律法規(guī)，選擇合適的律師或法律顧問，力戒慣性思維、“路徑依賴”等導(dǎo)致授人以柄。即使在中美經(jīng)貿(mào)摩擦加劇甚至爆發(fā)貿(mào)易摩擦的背景下，也應(yīng)客觀地看待美國外資安全審查制度和外國上市公司問責制度的歷史演變和現(xiàn)行機制，認真分析和把握其法理邏輯與運作特點，合規(guī)操作、合規(guī)運營，避免不必要的違規(guī)風險，盡可能降低負面影響和損失。

第四，以我為主，司法、外交、監(jiān)管等領(lǐng)域形成合力，構(gòu)建跨部門協(xié)調(diào)、高層決策的應(yīng)對機制。司法層面，立足自身實際，有針對性地出臺相關(guān)法律法規(guī)作為反制；同時，積極通過中美司法合作渠道加強溝通協(xié)調(diào)，求同存異。外交層面，貫徹中央決策部署，有理有利有節(jié)，戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)運用得當，營造預(yù)期積極、合作共贏的外部環(huán)境。監(jiān)管層面，堅持底線思維，切實提升專業(yè)性、科學(xué)性和預(yù)見性，用數(shù)據(jù)和事實說話，尊重東道國監(jiān)管規(guī)制，善于運用中美監(jiān)管合作備忘等渠道，既維護我方合法權(quán)益，又講好中國故事；同時，要提前謀劃、妥善應(yīng)對中概股回歸對A股市場的影響，著力在信息披露、財務(wù)真實性、審計底稿、現(xiàn)場檢查、違規(guī)問責、退市及加大刑事處罰力度等方面抓緊補短板、強弱項。