張新月

一、反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)內(nèi)涵

(一)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配概述

原告想要證明自己所力主的事實，就要收集和提交與該事實有關(guān)的證據(jù)，其列舉的證據(jù)要保證充分且有利，否則就達不到相應(yīng)的證明力要求，就會導(dǎo)致主張積極事實的一方當事人會承擔(dān)相應(yīng)的不利后果?！白C明責(zé)任分配是在產(chǎn)生不利后果的前提下，事先在當事人間對不利后果的風(fēng)險進行分配?！盵1]由一般可見個別，不利的危害情形一樣存在于反壟斷民事訴訟中，因此法官在法的預(yù)測和指引作用下運用預(yù)設(shè)標準在當事人之間分配因壟斷行為存在與否產(chǎn)生真?zhèn)尾幻鞯那闆r下的舉證責(zé)任，以此來確定為不利結(jié)果買單的一方當事人。

(二)反壟斷民事訴訟中要證實的要件

我國民事訴訟法中規(guī)定，當事人主張法律關(guān)系的何種形態(tài)就要對該形態(tài)的基本事實存在向法官負有能夠讓其信服的責(zé)任，反壟斷民事訴訟屬于排除過錯推定和責(zé)任倒置的特殊的情形的一般情形，屬于一般侵權(quán)行為，所以在反壟斷民事訴訟中原告要證明的要件包括：

1.壟斷行為存在

經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議、濫用市場優(yōu)勢、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等四種壟斷行為，在我國反壟斷法中都存在著明確的規(guī)定[2]。經(jīng)營者集中的內(nèi)涵有兩種，一種是兩個或多個經(jīng)營主體，通過相互歸并的方法將資源整合到一起；另一種是一個或多個個人或企業(yè)在經(jīng)營過程中將其它企業(yè)全部或部分控制，從而形成長期存在的經(jīng)營相互依存的關(guān)系。當前，經(jīng)過行政審查機制限制了經(jīng)營者集中的行為。經(jīng)營者之間通過簽訂以約定商品的固定價格、限制銷售數(shù)量、分割市場以及限制開發(fā)新技術(shù)等為內(nèi)容的協(xié)議來在同行之間形成相互約束的關(guān)系以排除、限制競爭，這就是壟斷協(xié)議。濫用市場支配地位存在的前提是經(jīng)營者首先要在其相應(yīng)的經(jīng)濟市場領(lǐng)域內(nèi)處于能夠產(chǎn)生影響的主導(dǎo)力，如果不具備這一點，則必然不能構(gòu)成濫用，必須要在有支配地位的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)行為以達成壟斷。作為具有絕對權(quán)力的主體，政府及其所屬部門很容易通過濫用行政權(quán)力來對經(jīng)濟行業(yè)進行限制以達到壟斷的效果，多表現(xiàn)為限制商品購買、流動和限制經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動。

2.損害結(jié)果存在

原告如果想要獲得賠償必須要證明有損害結(jié)果存在，我國《反壟斷法》中規(guī)定因為壟斷行為造成損害的一方可以獲得賠償，由壟斷行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.壟斷行為與損害結(jié)果之間存在前因后果的必然聯(lián)系

損害結(jié)果與侵權(quán)行為要具備相對性的因果關(guān)系，即惡因結(jié)惡果。侵權(quán)行為人也只會對自己的侵權(quán)行為產(chǎn)生的結(jié)果負責(zé)，因此原告需要證明自己的損失與壟斷行為有關(guān)是必不可少的證明要件。

4.行為人主觀過錯

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，壟斷行為不屬于過錯責(zé)任倒置和無過錯責(zé)任的幾種特殊侵權(quán)行為，所以要由原告證明主觀過錯存在。

二、反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配特點及現(xiàn)狀

(一)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的特點

1.影響因素復(fù)雜

首先，壟斷行為的存在，本身就是市場經(jīng)濟發(fā)展的伴生結(jié)果，并隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，其形式和手段也在不斷豐富。主導(dǎo)市場經(jīng)濟變化和演變的因素紛繁復(fù)雜，相應(yīng)的也加大了反壟斷民事訴訟的復(fù)雜程度。其次，除了市場經(jīng)濟本身的變化外，還有國家政策的影響，國家的政策規(guī)定在社會生活的各個方面都扮演著“領(lǐng)頭羊”的角色，因此為了更好地引導(dǎo)市場經(jīng)濟發(fā)展，國家政策需要適時調(diào)整，如此一來，國家政策必然具有不穩(wěn)定性，這也促使了在反壟斷民事訴訟中會有更多的阻礙，一時一個變化使影響因素復(fù)雜。

2.舉證難度較大

首先，由于反壟斷民事案件是各種各樣的，因此也決定了案子都分散在各個不同領(lǐng)域，需要證實的要件都比較晦澀難懂，要求專業(yè)性較強，并且被告很多是大型企業(yè)，社會地位的各方面差距懸殊，原告舉證更是難上加難。其次，從證明要件上來看，原告要證明的要件包括存在壟斷行為、壟斷行為造成其相應(yīng)的損害結(jié)果以及被告對于壟斷行為產(chǎn)生的結(jié)果具有主觀過錯，但是被告僅僅需要證明自己存在免責(zé)事由即可，這也使舉證難度加大。

3.專業(yè)程度較強

壟斷屬于經(jīng)濟學(xué)范疇的專業(yè)詞匯，在經(jīng)濟生活中，通過反壟斷民事訴訟來維護合法權(quán)益，必不可少的涉及各種經(jīng)濟方面的專業(yè)術(shù)語，如界定相關(guān)市場這種專業(yè)程度較強的詞匯，晦澀難懂的證據(jù)材料首先在閱讀過程中就會增加難度。

(二)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配現(xiàn)狀

在反壟斷案件中，目前我國在民事訴訟舉證責(zé)任的分配上還存在明顯的不合理現(xiàn)象。我國法律一般遵循誰主張誰舉證的原則，但是在反壟斷的案件中，原告普遍都舉證困難，盡管相關(guān)的法律法規(guī)中適當減輕了原告的舉證壓力，但在實際生活中，原告還是常常因為舉證不完整而敗訴。反壟斷民事訴訟完善和發(fā)展的主要制約因素仍然是獲取證據(jù)和證明證據(jù)兩個難題[3]?？偨Y(jié)目前發(fā)展現(xiàn)狀中存在的問題可以分為兩個方面，一方面是反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則自身存在的立法方面的問題，另一方面是反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配在法律運用到實踐中產(chǎn)生的問題。

1.反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則存在的問題

(1)原告承擔(dān)證明壟斷行為發(fā)生時被告存在主觀過錯的舉證責(zé)任

我國《反壟斷法》及相關(guān)的司法解釋對于反壟斷中主觀過錯的問題沒有明確的法律規(guī)定。目前，我國大部分學(xué)者都提出了經(jīng)營者在反壟斷行為中本身就存在主觀故意的內(nèi)涵，并且經(jīng)營者有以壟斷行為獲得經(jīng)濟利益的目的，因此不需要原告再承擔(dān)證明被告有主觀過錯的責(zé)任；但是，也有一些學(xué)者認為，《反壟斷法》中濫用市場支配地位實施的無正當理由壟斷行為是十分有必要適用過錯推定原則的。

(2)原告是否要對行為的競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任

對于原告是否需要承擔(dān)經(jīng)營者也就是被告的反壟斷行為所產(chǎn)生的競爭效果的舉證責(zé)任，我國學(xué)術(shù)界對此主要有兩種不同的方向。首先，部分學(xué)者認為原告不需要證明壟斷行為的競爭效果，主要依據(jù)的是我國的《反壟斷司法解釋》第八條規(guī)定的，即經(jīng)營者經(jīng)營行為的正當性應(yīng)該由經(jīng)營者證明，以此減輕原告的舉證負擔(dān)。在判斷被壟斷行為是不是正當?shù)臅r候，避免不了要考慮該行為的競爭效果，二者密不可分。部分學(xué)者認為，以利用支配地位產(chǎn)生的遏制競爭的效果屬于因果中的因，壟斷行為存在屬于因果中的果，效果是證明行為存在必不可少的要件。

(3)界定相關(guān)市場困難

對于相關(guān)市場的界定是原告證明被告壟斷行為達到濫用市場支配地位的必要條件，然界定相關(guān)市場對于原告來說有一定的困難，目前一般存在兩種方式：第一是原告委托相關(guān)機構(gòu)對相關(guān)市場進行界定，但相關(guān)機構(gòu)的界定具有一定的專業(yè)性，因此費用比較高昂，對于原告來說常常難以負擔(dān)；另一種方式是原告可以通過自己的相關(guān)知識和技能來界定相關(guān)市場，但是這需要通過長時間的調(diào)查來收集大量數(shù)據(jù)和材料，并運用專業(yè)的經(jīng)濟方法進行分析，很少有原告具備這么強的專業(yè)能力，并且自己完成需要耗費大量時間和精力。

(4)證明被告是否具有市場支配地位困難

我國的《反壟斷法》中第十八條和第十九條都對經(jīng)營者的市場支配地位進行了判定，但是在實踐中，大多數(shù)當事人是通過市場份額確定，由于市場份額一般屬于公司的內(nèi)部資料，當事人沒有資格申請，所以造成了原告舉證困難。

2.反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配在司法實踐中產(chǎn)生的問題

在實踐中，由于原告與被告之間的舉證能力存在一定的差距，所以部分法官會在反壟斷民事訴訟案件中，依據(jù)自己的自由裁量權(quán)適當?shù)臏p輕原告的舉證責(zé)任，給被告分擔(dān)更多的舉證壓力，以此來達到原被告舉證責(zé)任的公平，使雙方達到一定趨向持平的狀態(tài)。但是，我國法官在行使自由裁量權(quán)時所受限制比較多，導(dǎo)致法官在平衡雙方舉證壓力時顯得過于保守。在《反壟斷法》和《反壟斷司法解釋》沒有特殊規(guī)定時，直接適用“誰主張，誰舉證”的原則，但是在反壟斷案件中，由于案件具有一定的專業(yè)性，原被告雙方當事人的舉證能力相差懸殊，因此會導(dǎo)致原告的舉證壓力過大。根據(jù)《反壟斷司法解釋》的規(guī)定，在舉證責(zé)任方面，原告承擔(dān)大部分舉證責(zé)任，因此在司法實踐中不允許加重原告的舉證壓力，否則將雪上加霜[4]。

三、完善我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的建議

(一)優(yōu)化我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則

1.明確原告無需證明被告的主觀過錯的舉證規(guī)則

從上述討論中可以看出，由于反壟斷案件的特殊性，由原告來證明主觀過錯可以說是難上加難，因此，在審理案件的過程中，法官應(yīng)當充分認識到反壟斷案件的特殊之處，明確反壟斷案件適用過錯推定原則。

2.明確《反壟斷司法解釋》第八條關(guān)于行為的競爭效果的規(guī)定

我國《反壟斷法》及其司法解釋對于競爭效果的規(guī)定還存在一些不足，目前還沒有進行統(tǒng)一的立法規(guī)范，學(xué)術(shù)界對此存在諸多探討結(jié)果，在司法實踐中法院對于《反壟斷法》的適用也存在不同的規(guī)則。我國《反壟斷法》應(yīng)該明確規(guī)定原告的具體舉證責(zé)任，一方面，對于某些影響特別惡劣的行為，法律需要進行特別的規(guī)制；另一方面，被告可以以證明行為沒有產(chǎn)生相應(yīng)的消極效果來進行免責(zé)。這樣在減輕原告的舉證壓力的同時，也保障了被告的舉證壓力沒有因此被過度加重。

3.相關(guān)市場界定援助

無論是由原告委托界定機構(gòu)進行界定還是由原告自行界定，都會加大原告的舉證壓力。如果不能及時進行相關(guān)市場的界定，就會阻礙案件的審理進程。要從根本上改善這個問題就需要法院及時對市場界定方面進行援助，也就是說，必要情況下由法院進行相關(guān)市場的界定。必要的情況可以從這幾個方面來看：第一，雙方當事人的經(jīng)濟實力和社會地位有著難以改變并很難跨越的鴻溝，原告大多數(shù)是普通消費者或者是沒有足夠經(jīng)濟實力的小企業(yè)；第二，現(xiàn)在很多是和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營相關(guān)的市場活動，這樣的案件總是會涉及大層面的平臺和更復(fù)雜的技術(shù)方面的鑒定，處理起來更艱難，如涉及互聯(lián)網(wǎng)等不能用傳統(tǒng)的方法去界定相關(guān)市場的案件。通過法院將界定的工作托付給指定的相關(guān)界定機構(gòu)，就避免了界定機構(gòu)和當事人之間有利益往來，使界定結(jié)果出現(xiàn)昏暗不明的情況，法院方面聘請的專家也能更客觀、更真實地做出鑒定，相關(guān)市場的界定結(jié)果也更可信，這樣一來也從技術(shù)方面減輕了原告的舉證壓力。但是，法院在挑選界定機構(gòu)和專業(yè)人員的時候要注意審查該機構(gòu)是否具備有效的資質(zhì)以及數(shù)據(jù)儲備分析能力，審查專業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)，在這個基礎(chǔ)上才可以達成長期委托界定關(guān)系。

4.明確《反壟斷司法解釋》第十條推定的規(guī)則

《反壟斷司法解釋》第十條的推定規(guī)則中規(guī)定，原告在調(diào)查被告反壟斷案件中是否擁有市場的支配地位，可以通過各個信息途徑的信息認定。但是被告作為經(jīng)濟實力和社會地位相對處于優(yōu)勢的情境，有更專業(yè)的法律服務(wù)部門，肯定會用盡一切辦法來規(guī)避這種情況，即在界定相關(guān)市場時，其公布的這些信息不能夠或者不能完全證明。這樣就使這些信息證據(jù)的證明力度就會不充分，這就導(dǎo)致在法庭審理時，對于這些證據(jù)不予采用或者需要原告提供其他證據(jù)加以輔助證明。所以為了從根本上解決這個問題，不僅僅要從原告的調(diào)查途徑上予以優(yōu)待，更要對企業(yè)公布的信息進行嚴格要求，在法律中對這些證據(jù)材料，如被告的市場份額、財力狀況、市場準入難度等進行明確的特殊規(guī)定。

(二)在司法實踐過程中完善我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配

在司法實踐中，真正的公平不在于完全依照法律來分配當事人雙方的舉證責(zé)任，而應(yīng)該依據(jù)雙方當事人舉證能力分配，以此也能提升實踐中原被告對訴訟環(huán)節(jié)的期待值。法官作為獨立自由的個體，將正確的價值觀融貫于庭審過程中，結(jié)合專業(yè)知識做出判斷，充分行使自由裁量權(quán)，與此同時，還要遵循這三點：

1.切實考慮當事人舉證的難易程度和當事人哪一方獲取證據(jù)更為便利，承擔(dān)舉證責(zé)任的乙方應(yīng)當是容易獲取證據(jù)的，如在反壟斷舉證時，用以判斷市場支配地位的市場份額資料應(yīng)當由被告一方提交用以證明不存在市場支配地位。

2.法官行使自由裁量權(quán)時要明確當事人索要證明的事實是否處于達不到證明力要求的狀態(tài)，要考慮當事人所力主的事實屬于可能，但又不是必然的程度進行高低區(qū)分，由標準較低的一方主體承擔(dān)舉證責(zé)任[5]；且法官在自由裁量時，應(yīng)充分考慮原被告獲取證據(jù)的能力以及所持有的證據(jù)的情況。

3.法官要具備足夠的專業(yè)能力才能熟練地行使自由裁量權(quán)因此要注重提高法官的個人專業(yè)素養(yǎng)。法官應(yīng)經(jīng)常進行專業(yè)素養(yǎng)訓(xùn)練，并定期進行考核，將素質(zhì)培訓(xùn)與獎懲機制相聯(lián)系。同時，法官還可以與反壟斷專家或?qū)W術(shù)溝通會議進行溝通，以實現(xiàn)知識的融會貫通。法官可以按照自身的看法，隨時調(diào)節(jié)雙方的證明責(zé)任，在審理反壟斷案件時，邀請執(zhí)法機構(gòu)的代表參與訴訟，以平衡原被告之間的舉證負擔(dān)。法官在法律規(guī)定的限制下對案件擁有一定的自由裁量權(quán)，尤其在反壟斷的案件中，原告與被告在舉證能力和證據(jù)收集能力上通常存在明顯的差距，所以在民事訴訟案件中，依據(jù)公平原則，法官會根據(jù)舉證的難度運用自由裁量權(quán)對原告與被告進行舉證責(zé)任分配，以此來減輕原告的舉證難度；法官在判決書中應(yīng)該表明該案件中使用職權(quán)對原被告的舉證責(zé)任進行了分配。